CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMIINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 760012333000201301136 01. No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González1. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si es posible el reconocimiento de la compensación por muerte de que trata el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, aun cuando el deceso del Marinero se produjo en vigencia del Decreto 1794 de 2000. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de agosto de 20212, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó a las pretensiones de la señora Sindy Marcela Hernández González en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.

I. ANTECEDENTES3. 1.1 La demanda y sus fundamentos. Sindy Marcela Hernández González, por medio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio 110 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 de 8 de julio de 2013 por medio del cual el Director de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional le negó el reconocimiento de la compensación por muerte y el ascenso póstumo establecidos en el Decreto 2728 de 19685. 1 Quien actúa como compañera permanente del señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) y madre de la menor Sharid Michael Sierra Hernández. 2 Informe visible a folio 156. 3 Demanda visible a folios 1 a 14 del expediente. 4 El abogado Hernán Rafael Torres Hernández. 5 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 2 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el ascenso en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado, así como el doble de la cesantía señalado en el artículo 8º del Decreto 2728 de 19686;

(ii) el reconocimiento de costas y agencias en derecho; y, (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: El señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la Armada Nacional, inicialmente, a prestar su servicio militar desde el 15 de septiembre de 2005 y, posteriormente, como Infante de Marina del 20 de abril de 2007 al 8 de junio de 2010, fecha en que falleció, luego de que hubiese activado un explosivo que había sido sembrado en un sector donde se trabajaba en la erradicación de cultivos ilegales de manera manual.

El 21 de mayo de 2013 la señora Sindy Marcela Hernández González, quien actuaba como compañera permanente del señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) y en representación de su hija, la menor Sharid Michael Sierra Hernández, solicitó al Comandante de la Armada Nacional el reconocimiento y pago de la compensación por muerte así como el ascenso póstumo de éste, petición que fue negada por medio del Oficio 110 MD-CGFM-CARMA-SECAR- JEDHU-DPSOC-22 de 8 de julio de 2013 por parte del Director de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional al considerar, concretamente, que el Decreto 2728 de 19687 había sido derogado por el régimen que le fue aplicado, esto es, Decreto 1794 de 20008. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 2, 6 y 209;

Decreto 2728 de 1968 artículo 8. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Es notable la omisión de la administración al no reconocer las prestaciones por causa del fallecimiento del Infante de Marina Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) y que, además, son otorgadas por virtud del Decreto 2728 de 1968, 6 “(…) Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

(…)”. 7 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 8 “(…) por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares (…)”. 3 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. so pretexto que existe una normativa aplicable «Decreto 1794 de 2000», dado que son dos disposiciones que son diferentes y que se encuentran vigentes. 1.3 Contestación de la demanda9. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, con fundamento en el siguiente argumento: En virtud del principio de legalidad que revisten los actos administrativos, es a la parte actor a quien le corresponde dentro del proceso litigioso entrar a desvirtuar tal presunción. En ese sentido, si se analiza de manera detenida la demanda, es dable concluir que no se encuentra ningún sustento fáctico o jurídico que permita inferir que el acto es ilegal. 1.4 Sentencia apelada10.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: De acuerdo con la hoja de servicio del señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.), para la fecha en que se produjo su deceso «8 de junio de 2010», ostentaba el grado de Infante de Marina Profesional, rango que se asimila al de Soldado Profesional, por ende, le resulta atribuible el régimen dispuesto en los Decretos 179311, 1794 de 200012 y 4433 de 200413, disposiciones que derogaron el Decreto 2728 de 196814, razón por la que no es procedente el reconocimiento y pago de la compensación por muerte así como tampoco al ascenso póstumo.

Dicho de otra manera, para los Soldados Profesionales se estableció una normativa especial que los gobierna tanto en materia salarial como prestacional, la cual estaba vigente para el momento del deceso del causante, la cual solo estipuló el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prestación que, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, ya fue reconocida a los beneficiarias del Infante de Marina fallecido. 1.5 El recurso de apelación15.

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 9 Visible a folio 67 a 73 del expediente. 10 Visible a folio 196 a 203 del expediente. 11 “(…) Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. (…)”. 12 “(…) por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares (…)”. 13 “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)” 14 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 15 Visible a folios 142 a 146 del expediente. 4 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto, a su juicio, los Decretos 179316, 1794 de 200017 y 4433 de 200418 no han derogado el Decreto 2728 de 196819, dado que tratan de prestaciones diferentes que no son excluyentes entre sí, en efecto, pues mientras que los primeros regulan aspectos relacionados con las prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pública, esta última hace énfasis a los beneficios que obtienen los Soldados que se retiran del servicio o fallecen en combate o en razón del servicio.

Reiteró que el Decreto 2728 de 196820 es una normativa especial vigente y aplicable para el presente caso, “(…) toda vez que no ha sido derogado por la norma especial que regule sus materias por ninguna otra norma, ni tampoco es contrario a las disposiciones contendidas en los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004, por lo tanto el acto administrativo demandado está viciado de falsa motivación y violación de la ley por las razones fácticas y jurídicas ya planteadas toda vez que despachó desfavorablemente la petición impetrada (…) desconociéndole los derechos que le asisten conforme a la ley en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 (…)”.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: Si es viable que a la señora Sindy Marcela Hernández González se le reconozca, en su condición de compañera permanente del señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.)21 y representante de la menor Sharid Michael Sierra Hernández, se le reconozcan los beneficios prestacionales establecidos en el artículo 8 del Decreto 2728 de 196822, aun cuando el deceso de éste se produjo en vigencia del Decreto 4433 de 2004. 16 “(…) Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

(…)”. 17 “(…) por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares (…)”. 18 “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)” 19 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 20 Ibidem. 21 Adicionalmente, como representante de la menor Sharid Michael Sierra Hernández. 22 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…) Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. 5 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) de las prestaciones que pueden obtener los beneficiarios del Soldado Profesional en el caso de que su muerte se produzca en combate; y, (ii) del caso en concreto. i) De las prestaciones que pueden obtener los beneficiarios del Soldado Profesional en el caso de que su muerte se produzca en combate.

La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, por cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo; por ello, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto unas prestaciones cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Una de ellas, fue el Decreto 2728 de 1968 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, ya que en el artículo 8° estableció algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”.

Al respecto, la norma en referencia preceptuó: “(…)

ARTÍCULO 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero (…)”. Tal y como se puede observar, la citada normativa no estipuló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas; sin embargo, con posterioridad, el Decreto 1211 de 1990 “por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, estipuló lo siguiente: A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

(…)”. 6 Radicado No. 760012333000201301136 01. No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. “(…)

ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

(…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Nótese que el citado artículo estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el pago de una pensión de sobreviviente, emolumento que fue reconocido con posterioridad, por medio de la Ley 447 del 21 de julio de 199823, para los beneficiarios de los Soldados que habían prestado el servicio militar y que murieron en combate, veamos: “(…) Artículo

1. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

(…)”. Del mismo modo, la Ley 923 de 200424 al señalar las normas, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública dispuso, en cuanto a la pensión de sobrevivientes, que: “(…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. 23 “(…) Por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio (…)” 24 “(…) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

(…)”. 7 Radicado No. 760012333000201301136 01. No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.

(…)”. A su turno, el Gobierno Nacional fijó, en atención a la anterior normativa, el régimen de la asignación de retiro, las pensiones de invalidez y de sobrevivientes correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública a través del Decreto 4433 de 200425, el cual señaló en torno al tema tratado, lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto.

ARTÍCULO 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.

ARTÍCULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

(…) 25 “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)”. 8 Radicado No. 760012333000201301136 01. No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional.

ARTÍCULO 22. Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto.

Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto. (…)”. (Lo subrayado y resaltado en negrilla es de la Sala).

Resulta importante precisar, a la altura de lo enunciado, que mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 201826 esta Corporación unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que, si bien el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no había establecido una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que solo fue hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se estipuló de manera expresa, ello no obsta para que los beneficiarios de los soldados puedan obtener este tipo de emolumento.

Para el efecto, fueron fijadas las siguientes reglas de unificación: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200227, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200228, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-13-2018, número interno 4648-2015. 27 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 28 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 9 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). ii) Caso en concreto. En el sub-lite la señora Sindy Marcela Hernández González pretende el reconocimiento y pago de los beneficios que se encuentran establecidos en el artículo 8 del Decreto 2728 de 196829, los cuales hacen referencia al ascenso en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero del señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.), el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y del doble de cesantías; sin embargo, el a quo negó lo anterior al considerar, concretamente, que para el momento en que se produjo el deceso de éste, ya había sido derogada tal normativa.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala relacionará el material probatorio que obra en el expediente y luego abordará el planteamiento expuesto. a) Según informe administrativo por muerte del 10 de junio de 2009 por parte del Comandante del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 2 el señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) el “(…) 8 de junio de 2010 aproximadamente a las 1640R, en ataque subversivo cuando se encontraba realizando operaciones militares en el sector denominado “Quebrada López”, corregimiento Bajo Baudo, sufrió gran evolución con ausencia de cabeza, miembro superior izquierdo exposición de órganos gástricos en abdomen, producidas por artefacto explosivo improvisado (…)”, motivo por el cual fue calificada su muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 4433 de 200430. b) A través de la Resolución 833 de 31 de marzo de 2011 la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le reconoció a la menor, Sharid Michael Sierra Hernández, el 50% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de quien fuera su padre, el señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.)31 y, a través de la Resolución 6004 de 14 de 2012, suscrita por la misma autoridad administrativa, le fue otorgado esta prestación en el otro 50% a la señora Sindy 29 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…) Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)”. 30 Visible a folio 17 del expediente. 31 Información tomada de la Resolución 6004 de 14 de agosto de 2012. 10 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. Marcela Hernández González en su condición de compañera permanente de éste32. c) El 21 de mayo de 2013 la señora Sindy Marcela Hernández González solicitó el reconocimiento y pago de la compensación por muerte establecida en el artículo 8 del Decreto 2728 de 196833, la cual fue negada por parte del Director de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional a través del Oficio 110 MD- CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 de 8 de julio de 2013, por las razones que se transcriben a continuación: “(…) el Decreto 2728 de 1968 que esgrime como fundamento de su petición sólo tiene aplicación y vigencia para el personal de infantes de marina regulares, por cuanto no tienen un régimen especial o norma posterior que regule su régimen prestacionales.

A su vez, para el personal de infantes de marina profesionales, se encuentra vigente y rige en materia de prestaciones sociales y pensional, el régimen especial establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, tales normas consagran los derechos que usted solicitó a la censo póstumo, compensación por muerte y pago doble de cesantías.

En virtud de lo anterior, no es posible que, al personal de infantes de marina profesionales, grado que ostentaba el señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) le sean reconocidas los beneficios y prestaciones contenidas en el decreto 2728 de 1968, por cuanto su régimen se encuentra consagrado en una norma posterior y especial que derogó tácitamente para este personal la aplicación de ese decreto.

Así las cosas, no es posible resolver favorablemente su petición de ascender póstumamente y reconocer las prestaciones solicitadas en razón a que los infantes de marina profesionales no son destinatarios del Decreto 2728 de 1968. (…)”. Una vez que se han expresado los diversos aspectos que resultan necesarios para resolver el fondo de la controversia, la Sala considera necesario señalar que, tal y como se alcanzó a exponer en el anterior acápite, el Decreto 2728 de 2968 modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o por fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, dentro de las cuales se encuentran, la compensación por muerte, la cual consistía en reconocer a quien ha fallecido por causas de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, el ascenso en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y, en tal virtud, sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de 48 meses correspondientes a dicho grado y al pago doble de las cesantías.

Posteriormente, fueron expedidos la Ley 923 de 200434 y el Decreto 4433 de 200435 los cuales derogaron el Decreto 2728 de 196836 dado que, la primera fijó las normas y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, mientras que el 32 Visible a folios 19 a 22 del expediente. 33 Visible a folios 34 “(…) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

(…)”. 35 “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)”. 36 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 11 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. segundo, fue el encargado de modificar en sí, dicho régimen. En efecto, el artículo 19 del Decreto 4433 de 200437 reconoció a los beneficiarios de aquel Soldado Profesional que había muerto en combate, entre otros, una pensión de sobrevivientes, la cual, en el sub-lite fue otorgada a por medio de las Resoluciones 833 de 31 de marzo de 2011 y 6004 de 14 de 2012 a las señoras Sharid Michael Sierra Hernández y Sindy Marcela Hernández González, respectivamente.

Ahora bien, como el fallecimiento del señor el señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) se causó el 8 de junio de 2010, esto es, en vigencia del Decreto 4433 de 2004, las prestaciones a que tiene derecho son las que hacen referencia a esta normativa y las que lo modifiquen, quiere decir que, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, como quieran que éste ya había sido derogado.

Dicho de otra manera, resulta imposible acceder a las pretensiones de la demandante dado que para el momento en que se produjo el deceso del Marinero Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d) se encontraba vigente el Decreto Ley 1796 de 2000, el cual contempló la pensión de sobrevivientes del Oficial, Suboficial o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares, pero en ningún momento reguló lo relacionado a la compensación por muerte, con lo cual se puede concluir que, esta prestación fue derogada de manera tácita.

Así pues, como las lesiones del señor Luis Rafael Sierra Teherán (q.e.p.d.) se produjeron cuanto ya había sido derogado el Decreto 2728 de 2000, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 8 ibídem; bajo ese contexto, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 37 “(…)

ARTÍCULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto. (…)". 12 Radicado No. 760012333000201301136 01. No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. Condena en Costas.

En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda38 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA39, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral segundo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó a las pretensiones de la señora Sindy Marcela Hernández González en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. 38 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 13 Radicado No. 760012333000201301136 01.

No. Interno: 3411-2020. Actor: Sindy Marcela Hernández González. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Armada Nacional. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión40. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 40 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador