1 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, veintinueve (29) de agosto de do mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Actor: Javier Ramírez Gómez Demandado: La Nación – Ministerio de Transporte Tesis: Es nulo por falsa motivación el acto que dicta una medida temporal y excepcional para que los puertos concesionados de servicio privado movilicen carga de terceros, si los supuestos contenidos en la parte considerativa no permiten definir la situación jurídica en la forma plasmada en la parte resolutiva.

Es nula, por violación de normas superiores, la Resolución que dicta una medida temporal y excepcional para que los puertos concesionados de servicio privado tengan la posibilidad de movilizar carga de terceros, si desconoce el alcance de este tipo de puertos, lo mismo que el de servicio público previsto en una norma legal. NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad de la referencia promovido por el señor Javier Ramírez contra la Resolución nro. 2272 del 6 de agosto de 2014, “Por medio de la cual se dicta una medida temporal y excepcional para los puertos concesionados de servicio privado”, proferida por el Ministerio de Transporte.

I. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones Figura como pretensiones las siguientes: 2 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “II. – DECLARACIONES: 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 2272 de 2014 de agosto 6 de 2014 (sic) por las causales previstas en el artículo 137 de C.P.A.C.A., como son la infracción de normas superiores en las que debería fundarse y falsa motivación conforme lo sustentaré al desarrollo el concepto de la violación. 2.

Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes”1. 1.2. El acto cuestionado. A continuación, se transcribirá el acto acusado, así: “RESOLUCIÓN NÚMERO 0002272 DE 2014 (agosto 6) por medio de la cual se dicta una medida temporal y excepcional para los puertos concesionados de servicio privado.

La Ministra de Transporte, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 2° numerales 2.2, 2.4 y 2.5 del Decreto 087 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que con fundamento en lo establecido en el artículo 1° de la Ley 1ª de 1991, la Dirección General de la Actividad Portuaria, pública y privada, a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, en consecuencia la creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, es de interés público.

Que el numeral 5.1 del artículo 5° de la Ley 1ª de 1991 dispone que se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

Que en virtud del Decreto 101 de 2000 fueron trasladadas al Ministerio de Transporte, las competencias en materia de concesiones portuarias. Que conforme lo establece el artículo 5° del Decreto 4735 de 2009, podrán otorgarse concesiones a las sociedades portuarias y a las sociedades que necesitaren de una zona de uso público como actividad conexa o complementaria, dentro de su cadena productiva.

Que mediante el Decreto 1099 de 2013, se Adoptó el Plan de Expansión Portuaria para un país más moderno, contenido en el Documento Conpes 3744 del 15 de abril de 2013, el cual señala: ”…del total de la capacidad instalada del 1 Visible a folio 8 del Cuaderno Principal. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co país, tan solo el 39% corresponde a servicios de uso público” y que “…el creciente tráfico portuario producto del comercio exterior colombiano representa presiones para la capacidad portuaria actual”.

Que se hace necesario regular la movilización de carga de terceros por puertos de servicio privado, como una medida temporal y excepcional encaminada a garantizar el servicio portuario que requieran las sociedades no vinculadas jurídica o económicamente, con la finalidad de proveer el acceso universal al servicio. Que el contenido de la presente resolución, fue publicada en la página web del Ministerio de Transporte, el día 30 de julio de 2014, en cumplimiento a lo determinado en el numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas.

Que los comentarios recibidos fueron evaluados, atendidos y los pertinentes fueron incorporados en el contenido del presente acto administrativo. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1°. Cuando por los puertos de servicio privado, otorgados en concesión u homologados, se requiera movilizar de manera temporal y excepcional, cargamentos de importación, exportación, fluviales y/o de cabotaje, diferente a hidrocarburos y de propiedad de terceros, deberán presentar ante la Agencia Nacional de Infraestructura una solicitud de autorización por el término máximo de 5 años, suscrita por su representante legal o apoderado, en la que se acrediten los siguientes requisitos y condiciones: 1.

El contrato de concesión portuaria de servicio privado vigente. 2. Solicitud de autorización para la prestación de los servicios portuarios en el puerto privado por escrito en la cual se señale: i) que se sujeta a lo dispuesto en su reglamento de condiciones técnicas de operación para la prestación de las (sic) servicios, y ii) que acredita que en los puertos de servicio público existentes en la zona portuaria en la cual se pretende movilizar la carga, no se puede operar en los términos y condiciones técnicas requeridas por el tercero, atendiendo a la logística propia de su negocio y a la razonabilidad financiera del mismo.

Se deberá acompañar la solicitud de autorización con un documento suscrito por el Representante Legal del tercero interesado, en el cual declare ante la Agencia Nacional de Infraestructura, o quien haga sus veces que la información que soporta la solicitud es veraz y que mantendrá indemne a la entidad concedente frente a cualquier reclamación económica o daño que surja como consecuencia de la información que soporta la solicitud de autorización de cargue, sin perjuicio que el tercero se convocado por la citada entidad ante cualquier reclamación. En el acto administrativo en virtud del cual se resuelva la solicitud al puerto de servicio privado se vinculará al tercero interesado para todos los efectos que se deriven de la autorización y a la Agencia Nacional de Infraestructura se reserva la facultad de solicitar las garantías que para el efecto considere pertinentes. 3.

El tipo de carga a movilizar del tercero, deberá encontrarse autorizada en el contrato de concesión portuaria y poder operarse por las instalaciones actuales 4 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del puerto privado, esto es, que la movilización de la carga no debe requerir la realización de inversiones adicionales o la modificación de las condiciones en las cuales se otorgó el contrato de concesión portuaria. 4.

Acreditar que el volumen de carga a movilizar de terceros no supera el veinticinco por ciento (25%) del volumen de carga propia movilizada par (Sic) el terminal privado durante el año calendario inmediatamente anterior a la solicitud. Artículo 2°. La Agencia Nacional de Infraestructura resolverá la solicitud mediante acto administrativo, dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación, en el cual se indicará coma (Sic) mínimo el objeto, el alcance, término de la autorización, así como las obligaciones relacionadas con tarifas, liquidación y pago de la contraprestación. Artículo 3°.

Los titulares de los contratos de concesión portuaria para puertos de servicio privado a quienes se les autorice temporal y excepcionalmente movilizar por sus instalaciones carga de terceros, deberán pagar una contraprestación adicional correspondiente al componente variable de la metodología establecida en el Documento Conpes 3744 de 2013, adoptado mediante Decreto 1099 de 2013, o la norma que la modifique, sustituya o derogue.

Adicionalmente, el concesionario deberá informar mensualmente a la Superintendencia de Puertos y Transporte y a la Agencia Nacional de Infraestructura, los volúmenes movilizados en el mes inmediatamente anterior, discriminando la carga propia de la carga de terceros no vinculados jurídica o económicamente. Artículo 4°. La prestación de los servicios portuarios derivados de la movilización de cargos de terceros por los puertos de servicio privado, se sujetará el régimen tarifario de los puertos de servicio público de la zona, contenido en la Ley 1ª de 1991 y demás normas reglamentarias.

Conforme lo anterior, el concesionario deberá presentar a la Superintendencia de Puertos y Transporte las tarifas a cobrar por la operación de la carga de terceros, así como las modificaciones a las mismas cuando ello sea necesario, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la resolución que autorice la movilización de dichas cargas.

Las Superintendencia de Puertos y Transporte tendrá un plazo máximo de dos (2) meses para pronunciarse. Hasta tanto esta entidad no apruebe las tarifas presentadas por el puerto, no podrán ser cobradas. Artículo 5°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 6 de agosto de 2014. La Ministra de Transporte, Cecilia Álvarez Correa Glen”. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 1.3.1.

En el capítulo de “HECHOS U OMISIONES QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO A LA ACCIÓN”2 indicó que la Ministra Cecilia Álvarez Correa Glen manifestó impedimento para formar parte del Consejo de Política Económica y Social CONPES (en adelante CONPES), que recomienda aprobar el Plan de Expansión Portuaria y la firma de su correspondiente Decreto, impedimento que fue aceptado en sesión del Consejo de Ministros de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 63 de 1923, tal y como aparece consignado en los considerandos del Decreto 1099 de 2013 emitido por el Ministerio de Transporte.

Señaló también que el 15 de abril de 2013 el Presidente de la República adscribió la decisión del tema portuario a la señora Ministra de Educación de la época y en consecuencia la designó como Ministra de Transporte Ad Hoc para conocer de esos asuntos, lo cual se desprende del Decreto 1099 de 2013. Adujo que en esa misma fecha el CONPES consideró y aprobó el Plan de Expansión Portuaria “Política Portuaria para un País Moderno”, que se encuentra contenido en el Documento Conpes 3744 suscrito por la Ministra de Transporte Ad Hoc.

Expresó que posteriormente la Ministra de Transporte, Cecilia Álvarez Correa Glen, suscribió la Resolución 2272 de 2014, que se demanda, motivándola en el Conpes 3744, frente a cuya aprobación y adopción se había declarado impedida. 1.3.2 La parte actora sostuvo que el acto acusado desconoce el artículo 150 numeral 24 y 365 de la Constitución Política, el artículo 1, los numerales 14 y 15 del artículo 5, artículos 9, 10, 12, 14, 17, 19, 20, 21 y 22 de la Ley 1ª de 1991. 1.3.3 En el acápite del libelo introductorio denominado “La Resolución 2272 de 2014 de agosto 6 de 2014 ha sido falsamente motivada (Expedición irregular del acto)”3, el demandante presentó los argumentos que se sintetizan a continuación: 2 Folio 8 del Cuaderno principal. 3 Visible a folio 9 del Cuaderno principal. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.1.

Sostuvo que, la motivación del acto era inexistente, debido a que iba en contravía de las normas que lo fundamentaron y los hechos que lo apoyaban y menos aún con la finalidad que persigue. 1.3.1.2. Señaló que el Ministerio de Transporte expidió la resolución acusada en ejercicio de las funciones conferidas por el artículo 2, numerales 2.2., 2.4. y 2.5. del Decreto 087 de 20114, y el Decreto 101 de 20005.

Indicó que dichas disposiciones no podían servir de fundamento para imponer una medida temporal y excepcional a los puertos concesionados, puesto que van dirigidas a la formulación de políticas sectoriales, la regulación técnica y económica y a la aprobación de concesiones, su otorgamiento, suscripción de contratos y la oferta oficiosa al público. 1.3.1.3.

Bajo la misma línea, resaltó que, al sustentar la norma enjuiciada en el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 1ª de 1991, que desarrolla el concepto de actividad portuaria, la autoridad estaba incurriendo en error, toda vez que ésta contiene un concepto básico y de tipo genérico que por sí solo no podría servir para motivar una resolución como la demandada, dictada a favor de un grupo determinado, los concesionarios privados, y con una condición de excepcionalidad y temporalidad que son propias de medidas de urgencia para hacerle frente a situaciones de extrema gravedad o anormalidad. 1.3.1.4.

Asimismo, mencionó que el fundamento invocado en la parte considerativa relativa al Decreto 101 de 2000, a través del cual fueron trasladadas al Ministerio las competencias portuarias, resultaba vaga e imprecisa al no guardar estricta correspondencia con el contenido de dicho Decreto, pues éste contiene apenas dos (2) disposiciones que asignan funciones a esa cartera respecto de concesiones portuarias, a saber: la primera, la del numeral 18 del artículo 30, que contiene las funciones a cargo de la Comisión de Regulación del Transporte CRTR – dependencia especial del Ministerio de Transporte, y la segunda, los parágrafos 2 y 3 del artículo 44, que asignaron al Ministerio accionado las funciones de la Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones que estaban contenidas en el artículo 4 del Decreto 2681 de 1991, concretamente en los 4 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se determinan las funciones de sus dependencias”. 5 “Por la cual modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones”. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numerales 8 a 11, consistentes en aprobación de concesiones, otorgamiento, suscripción de contratos y la oferta oficiosa al público.

Con todo, aseguró que ninguna de esas atribuciones le permitía adoptar medidas de forma excepcional y temporal respecto de un tipo exclusivo de concesión, en este caso, las privadas. 1.3.1.5. En lo que hace a la invocación del Decreto 4735 de 20096, apuntó que no guardaba relación temática con lo resuelto en los artículos del 1 al 4 de la Resolución nro. 2272 de 2014.

Aseguró que lo allí dicho deja en evidencia que la decisión censurada no tiene fundamento jurídico que soporte su expedición y que no se expusieron motivos reales, serios, adecuados, suficientes e íntimamente ligados que justifiquen el contenido de su parte resolutiva. 1.3.1.6. Precisó que el Ministerio de Transporte utilizó como fundamento el documento Conpes 3744, que fue adoptado mediante el Decreto 1099 de 2013, mismo en el que la Ministra se declaró impedida.

Sin embargo, usó dos (2) frases de dicho archivo, las cuales fueron descontextualizadas. Una de ellas es “…del total de la capacidad instalada del país, tan solo el 39% corresponde a servicios de uso público…”7. Afirmó que la finalidad del texto original era destacar la especial importancia que reviste el desarrollo de nuevos proyectos portuarios públicos, mencionándose a título ilustrativo el de Puerto Nuevo – Ciénaga, y procedió a transcribir la totalidad del párrafo; veamos: “Por último, debe mencionarse que, del total de la capacidad instalada del país, tan solo el 39% corresponde a servicios de uso público, en este sentido revisten especial importancia desarrollos portuarios recientes desarrollos portuarios recientes que aumentan el stock de capacidad instalada en el país. Es así como en 2007 el Gobierno Nacional estableció una zona geográfica en jurisdicción del municipio de Ciénaga - Magdalena, como zona de interés público con el objetivo de promover la construcción, administración y operación de un puerto destinado al servicio público para el manejo de carbón de exportación con cargue directo denominada "Puerto Nuevo".

Posteriormente en 2008, se estableció una oferta oficiosa con el fin de ofrecer en concesión dicha zona de playa, y en 2009 se aprobó el trámite de dicha oferta oficiosa”.8 (Subrayas del demandante) 6 “Por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 1ª de 1991 y en la Ley 1242 de 2008”. 7 Visible a folio 14 ibídem. 8 Ibídem. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el segundo enunciado es: “…el creciente tráfico portuario producto del comercio exterior colombiano representa presiones para la capacidad portuaria actual”, respecto de la cual indicó que lo que se buscaba era priorizar la ampliación de la capacidad portuaria instalada, más no hacía alusión a la necesidad de establecer un régimen excepcional y temporal que se promovía sobre los concesionarios de servicio privado.

Destacó que, al comparar el acto acusado con el Conpes 3744, se deja al descubierto que aquel va en contravía abierta con los planes de acción y recomendaciones de este último, lo cual es palpable de la lectura del acápite “V. PLAN DE ACCIÓN” numeral 1, “ESTRATEGIA PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA ESTRCTURA FÍSICA PORTUARIA”, literal a) “Aumentar la capacidad instalada portuaria en los dos litorales colombianos”9, y del acápite VI “RECOMENDACIONES”10, numeral 5, literal a).

Reiteró que ninguna de esas disposiciones sustenta el acto impugnado cuando manifiesta que “se hace necesario regular la movilización de carga de terceros por puestos de servicio privado, como una medida temporal y excepcional encaminada a garantizar el servicio portuario que requiera las sociedades no vinculadas jurídica o económicamente, con la finalidad de proveer el acceso universal al servicio”11 1.3.2.

Por otro lado, formuló el cargo de “La Resolución 2272 de 2014 viola varias superiores del ordenamiento en las cuales debía fundarse”, el cual subdividió en dos (2) acápites, de la siguiente forma: 1.3.2.1. “La Resolución 2272 de 2014 es nula por violación a la reserva de ley consagrada en el numeral 23 del artículo 150 y en el artículo 365 de la Constitución Política”,12 pues el tema que allí se estudia tiene relación con la prestación del servicio público portuario, el cual, según el numeral 23 del artículo 150 y el artículo 365 de la Constitución Política, debe ser definido por el Legislador. 9 Folio 15 del Cuaderno Principal. 10 Folio 16 del Cuaderno Principal. 11 Ibídem. 12 Visible a folios 18 a 21 ibídem. 9 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que la Resolución nro. 2272 de 2014 estaba autorizando a los puertos privados movilizar carga de importación o exportación de propiedad de terceros, es decir, les estaba otorgando facultades propias de un puerto de servicio público, lo que demostraba que el Ministerio de Transporte había invadido el ámbito de regulación previsto para el Congreso de la República, puesto que creó una “nueva especie de puerto con servicios mixtos”13, que no se encontraba prevista en la Ley 1ª de 1991.

Explicó que los puertos privados y los públicos se diferencian en el tipo de servicio que presta cada uno, pues, mientras los primeros están al servicio exclusivo de la sociedad concesionaria o de su grupo de empresas vinculadas, los segundos prestan servicio público (terceros) en los términos del artículo 365 Superior. Aseguró que los modelos de negocio que subyacen a cada uno de los tipos de puertos son también disímiles, así como las normas que regulan los derechos y obligaciones en los respectivos contratos de concesión. En ese orden, el acto reglamentario amplía el alcance legal de los servicios que por mandato legal pueden prestar los puertos de servicio privado. 1.3.2.2.

Ahora, “La Resolución 2272 de 2014 es nula por violación del artículo 1, el artículo 5 numerales 14 y 15, los artículos 9, 10, 12 y 14, el artículo 17, el Capitulo III Del Régimen Tarifario (Artículo 19 al 21) y el Capítulo IV de las restricciones indebidas de la competencia Artículo 22 de la Ley 1ª de 1991” 14. 1.3.2.2.1. Manifestó que el acto acusado vulneraba el artículo 1 de la Ley 1ª de 1991 debido a que les permite a los puertos privados ofrecer sus servicios a usuarios indeterminados, pero, dado que la norma en cita no le es aplicable a esa clase de embarcadero, éstos podrían prestar el servicio sin tener que cumplir con los postulados allí establecidos sobre prácticas restrictivas de la competencia, privilegios, discriminaciones o competencia desleal, siendo que en este tipo de puerto confluye un doble interés, dado que serían usuarios frente a sus propias 13 Visible a folio 21 ibídem. 14 Ibídem. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesidades, y prestadores de servicios, situación contraría todo el esquema de prestación consagrado en la ley. 1.3.2.2.2.

Sobre la violación de los numerales 14 y 15 del artículo 5 de la Ley 1ª de 1991, señaló que el Ministerio de Transporte desconoció la clasificación de los puertos que tiene establecida el mencionado régimen legal, ya que le da un alcance más amplio y distinto a los servicios que pueden prestar los puertos privados. Excede el ámbito de aplicación de la norma legal al regular un aspecto no previsto ni contemplado en la Ley 1 de 1991, quebrantando el principio de jerarquía normativa, atribuyéndose competencias que son propias del Legislador. 1.3.2.2.3.

Ahora, frente a los artículos 9, 10, 12 y 14 de la misma ley, los cuales regulan el procedimiento para la petición y el otorgamiento de la concesión portuaria, resaltó que la citada cartera ministerial las desconoció, ya que las mismas fueron creadas con fundamento en que solo existían dos (2) clases de puertos, el privado y el público.

El numeral 9.4. exige dentro de los requisitos de la solicitud de concesión que se informe si se prestarán o no servicios al público en general, condición que es tomada como referencia para definir el alcance de las obligaciones del concesionario, la aplicación del régimen tarifario, el modelo de inversiones y el esquema de contraprestaciones del contrato.

Ahora, con lo previsto en los artículos 1 a 4 del acto enjuiciado se habilita la mutación del objeto del contrato sin modificarlo, pues permite la prestación conjunta de servicios privados y de servicios a terceros por parte de los puertos privados, posibilidad no sólo no prevista legalmente, sino excluida de manera expresa en el numeral 9.4. de la Ley 1 de 1991.

Por su parte, el artículo 10 de esa Ley dispone que, dentro de los dos (2) meses siguientes a la última publicación, cualquier persona natural que acredite interés puede oponerse a la solicitud de concesión o presentar una petición alternativa cumpliendo los mismos requisitos de la petición original; garantía que es pretermitida en la Resolución 2272 de 2014, al tiempo que no se permite que los 11 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puertos públicos ejerzan oposición o réplica frente a una situación que lesiona sus intereses patrimoniales y comerciales.

En el trámite de obtención de la concesión regulado en el artículo 12 de la Ley 1 de 1991, también se prevé la instancia de oposición que puede ser ejercida por las autoridades previstas en el artículo 11 ibidem, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se expida la aprobación de la solicitud; prerrogativa que también es desconocida en la decisión que se impugna, pues no se contempla allí y, por ende, la concesión excepcional y temporal de puertos privados queda exenta de esta instancia de control prevista en la ley, la cual sería aún más razonable tratándose de una medida que, como excepciona el régimen legal, debería quedar al escrutinio del sector.

En lo concerniente a la violación del artículo 14 de la citada Ley, destacó que, según esa disposición, en la resolución de aprobación de la concesión se indicará con toda exactitud los límites, las características físicas y las condiciones especiales de operación del puerto que se autoriza, elementos que son modificados a través del procedimiento temporal y excepcional que reglamentó el acto censurado, pues ni siquiera se llega a variar la concesión inicialmente otorgada al puerto privado. 1.3.2.2.4.

El artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, establece la posibilidad de modificar los contratos de concesión portuaria previo permiso de la autoridad concedente (Superintendencia General de Puertos / hoy Agencia Nacional de infraestructura). Sin embargo, hace una salvedad en relación con los cambios que sean de naturaleza tal que desvirtúen los propósitos de competencia que prescriben los artículos 9 a 12 de esa norma.

El Decreto 4735 de 2009, al reglamentar esa Ley, establece el trámite para las modificaciones a los contratos de concesión (artículo 24), aunque no indica qué tipo de cambios podrían incluirse en el contrato; por lo que pudiera interpretarse que, mediante el trámite establecido en la última disposición, es viable modificar contratos de concesión portuaria siempre que no sea de tal magnitud que desvirtúe los propósitos de la competencia a que se ha aludido.

Ahora bien, la Resolución 2272 de 2014 permite introducir cambios en los contratos de concesión sin necesidad de someterse y desconociendo por completo el 12 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento indicado, máxime cuando se trata de cambios sustanciales en su objeto. 1.3.2.2.5.

Se pronunció respecto de la infracción de los capítulos III y IV de la Ley 1ª de 1991, indicando que el acto pretende aplicar un régimen tarifario y de restricción que fue diseñado para los puertos públicos a los de servicio privado, los cuales tienen una finalidad y estructura diferente. Recalcó que tratar de aplicar el régimen tarifario estructurado a partir del manejo del riesgo en el modelo de negocio de los puertos de servicio público a los puertos del sector privado, que tienen una finalidad y estructura de negocio distinta, sería inconveniente e inaplicable.

No podría estructurarse un régimen tarifario por los servicios que se prestarían en un puerto de servicio privado con la metodología establecida en la Ley 1 de 1991, como lo establece el artículo 4 del acto demandado; a partir de los ingresos, costos y gastos de dicha sociedad portuaria concesionaria de este último, ya que, para comenzar, dicha sociedad no genera ingresos y sus costos y gastos son asumidos a través de una estructura de costos por otra empresa o grupo de empresas vinculadas que son realmente las beneficiaras del Puerto de Servicio Privado.

II. TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR En el escrito de demanda la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. 0002272 del 6 de agosto de 2014, proferida por el Ministerio de Transporte, cuyo traslado se efectuó mediante auto del 22 de julio de 2015, siendo respondida por el apoderado de dicho ente en escrito visible a folios 21 a 27 del Cuaderno de medidas cautelares.

En proveído del 18 de agosto de 2015, el Despacho Sustanciador decretó la suspensión provisional del acto acusado, decisión contra la cual el Ministerio de Transporte interpuso recurso ordinario de súplica. El demandante descorrió traslado de dicho recurso. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante proveído del 26 de noviembre de 2015, la Sala de la Sección Primera resolvió confirmar el auto impugnado.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. El Ministerio del Transporte (en adelante Mintransporte), mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 15 de octubre de 2015, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de nulidad15, bajo los argumentos que pasan a sintetizarse: 2.1.1.

Frente al cargo de falsa motivación, señaló que el demandante había incurrido en un análisis errado respecto de las normas que motivaron la resolución acusada, puesto que de los artículos 1 y 5 de la Ley 1 de 1994 y de los Decretos 101 de 2000 (artículo 44), 4735 de 2009 (artículo 5) y 1099 de 2013, se desprende que dicho Ministerio cuenta con la facultad de dictar reglamentos, por ser la cabeza del sector.

Resaltó que específicamente el parágrafo 2 del artículo 44 del Decreto 101 de 200016 dispuso que se le trasladarían las funciones relacionadas con concesiones portuarias, que ostentaba la Superintendencia General de Puertos, al Mintrasporte. Asimismo, indicó que el Decreto 1099 de 2013, por el cual se adoptó el Conpes 3744 de 2013, le otorgó la capacidad de expedir el acto acusado, ya que allí está contenida la política de Gobierno Nacional en la que se establece la necesidad de invertir en nuevos puertos y la necesidad de estimular el sector privado, así como la formulación de planes de expansión portuaria.

Aseveró que el razonamiento del demandante sobre el alcance del Conpes anunciado es parcial. 15 Visto a folios 101 a 110 ibidem. 16 “Artículo 44. Funciones delegadas en la Supertransporte. La Supertransporte cumplirá las siguientes funciones: (…) Parágrafo 2°. Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, a través de la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos, acorde con lo contemplado en el presente decreto.” 14 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recalcó que la cartera ministerial cuenta con la facultad legal de proferir el reglamento que contemple el procedimiento destinado a establecer las condiciones, plazos y los documentos que debe presentar un concesionario de puertos privados.

Esto con la finalidad de que, si no se puede prestar el servicio en un puerto público en las condiciones técnicas requeridas, sea posible hacerlo de forma excepcional mediante privados. Mencionó que esto no indicaba que se iba a dejar de lado el otorgamiento de concesiones de forma prioritaria a los primeros en mención. Por último, adujo que la necesidad de responder al incremento del tráfico portuario al que alude la Resolución nro. 2272 de 2014 se encuentra debidamente sustentada en el documento Conpes 3744 de 2013, el cual contiene la política pública de manejo de puertos y la necesidad de responder al incremento del tráfico portuario, lo que evidencia que el acto contiene motivos reales. 2.1.2.

Ahora, sobre el cargo de normas vulneradas, afirmó que de la lectura del artículo 1 del acto censurado no se desprende que la cartera ministerial haya emitido una disposición orientada a la prestación de un servicio público, pues el acto impugnado partía de la base de que existiera una concesión que fue autorizada por la Constitución y la ley y que había sido otorgada a un operador de puertos privados.

Así, al exigir como uno de los requisitos para la autorización excepcional que el contrato de concesión se encuentre vigente, se hace evidente que la reglamentación expedida no modifica los lineamientos previstos por el Legislador en la Ley 1ª de 1991 y con observancia de lo indicado por la Corte en sentencia C- 068 de 2009. Sostuvo que no modificó ni excedió sus facultades en tanto que no fijó nuevas reglas o distintas a las establecidas por el Congreso de la República, ni introdujo modificación a los contratos de concesión por los cuales se autoriza la prestación de servicio público.

Expuso que, las reglas definidas para prestar el servicio público quedaron exactamente igual, ya que para la autorización se exige “i) la sujeción al reglamento de condiciones técnicas de operación para la prestación de los servicios. ii) que el contrato de concesión haya autorizado el tipo de carga a movilizar del tercero, iii) y 15 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no se requieran nuevas inversiones al puerto para el que se otorgó la concesión.”17.

Por otro lado, destacó que no se vulneran los artículos 1 y 5 de la Ley 1ª de 1991, pues no se está generando competencia desleal o prácticas restrictivas, sino todo lo contrario; se pretenden establecer mecanismos que aseguren la libertad de empresa bajo las condiciones de prestación del servicio en los puertos públicos, como quiera que exige la sujeción al reglamento en condiciones técnicas de operación para la prestación de los servicios, establece reglas que permiten asegurar la concurrencia en términos de equilibrio y establece límites que aseguran el volumen de carga a movilizar de terceros.

Sostuvo que el prestar el servicio a terceros por intermedio de operadores portuarios de puertos privados no implicaba que se les estuviera dando un trato privilegiado o discriminatorio frente a los demás. Resaltó que se trataba de un razonamiento que no permitía establecer la vulneración de una norma. Mencionó que, en razón al interés público de la actividad portuaria, el Gobierno, a través del Mintransporte, reglamentó la utilización de puertos privados, en casos excepcionales y siempre y cuando no existan puertos de servicio público en la zona con la capacidad técnica, operativa o logística debidamente acreditados para movilizar la carga de terceros, sin que con ello el terminal pierda ese carácter o pueda prestar abiertamente esa función. En otras palabras, la Resolución 2272 buscó desarrollar los fines previstos en la Ley 1 de 1991, de tal suerte que se racionalizara la infraestructura portuaria y se garantizara el interés público en el servicio portuario.

Arguyó que el artículo 5 de la enunciada Ley no prohíbe la posibilidad de autorizar que en un puerto de servicio privado se transporte carga de terceros y que en el Capítulo II ibidem, en el que se establecen las condiciones de la concesión, se estatuyen diferencias relativas a la concesión de sociedades portuarias de manera indiferente a si operan servicio público o privado, salvo en lo relacionado en el numeral 9.4, que exige informe cuando se prestan servicios a terceros. 17 Visible a folio 106 ibídem. 16 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que los artículos 2 y 3 de la decisión que se impugna tienen sustento en el artículo 2 de la Ley 1 de 1991, en el cual ordenó que el Ministerio de Obras Públicas, hoy Ministerio de Transporte, presente al CONPES para su aprobación los planes de expansión portuaria que se refieran entre otros temas a “Las metodologías que deben aplicarse de modo general al establecer las contraprestaciones por las concesiones portuarias”18.

Concluyó que no encontraba la vulneración en la que incurrió el acto acusado, puesto que en ningún momento el Ministerio creó un nuevo régimen tarifario o modificó algún componente ni metodologías. Lo que en realidad hizo fue remitirse al que se encontraba previsto en la Ley 1ª de 1991, tal como se aprecia en el artículo 4 de la resolución impugnada. 2.2.

La empresa YARA Colombia S.A, a través de memorial del 18 de mayo de 2017, solicitó ser vinculada al presente proceso en calidad de coadyuvante de Mintransporte, bajo los siguientes argumentos: Señaló que se trataba de una subsidiaria de la multinacional de origen noruego denominada Yara Internacional ASA, que tenía como objeto la importación, venta y comercialización de fertilizantes, amoniaco, ácido nítrico y bióxido de carbono, para las industrias petroquímicas, agrícola y pecuaria.

Expuso que su planta de producción se encontraba ubicada en Cartagena, en el sector de Mamonal, cerca del puerto de uso privado que tiene habilitado Ecopetrol S.A. en la bahía de dicha ciudad, por lo que la importación y exportación de amoniaco la hace a través de dicho terminal, desde hace más de sesenta (60) años. Afirmó que dicha labor la podía ejecutar gracias a lo dispuesto en el Resolución nro. 2272 de 2014, ya que no contaba con la infraestructura, ni existía otro prestador portuario cerca de su planta que le permitiera transportar dicha sustancia, lo que la obligaba a optar por el uso del puerto privado de la empresa petrolera. 18 Folio 109 del Cuaderno Principal. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que si se llegase a declarar la nulidad del acto acusado se vería gravemente afectada, puesto que no podría importar el amoniaco que requiere para la producción de fertilizantes, ni exportar el excedente, lo que generaría grandes pérdidas económicas y la necesidad de cerrar la planta.

IV. AUDIENCIA INICIAL El día 20 de abril de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial, en la que se fijó el litigio de la siguiente manera: “El Despacho observa que la controversia planteada gira en torno al derecho, pues las partes concuerdan en el acto que ha sido demandado y la autoridad que lo expidió, así como en la vigencia del mismo, por lo que no hay hechos relevantes en discusión. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta la demanda y su contestación, observa la Sala Unitaria que deberá resolverse: 7.1.

En relación con la infracción de normas superiores 7.1.1. La Sala deberá resolver si la resolución número 2272 de agosto 6 de 2014, expedida por la Ministra de Transporte, infringió uno, varios o todas las siguientes disposiciones: artículo 150 numeral 23 y 365 de la Constitución Política; artículo 1, numerales 14 y 15 del artículo 5, artículo 9, 10, 12, 17, 19, 20, 21 y 22 de la Ley 1 de 1991. 7.1.2.

Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa, deberá la Sala pronunciarse sobre la pretensión de nulidad. 7.2. En lo atinente al cargo de falsa motivación. 7.2.1. La Sala deberá determinar si es cierto que la resolución demandada, 2272 de agosto 6 de 2014, expedida por la Ministra de Transporte, se fundamenta en normas que no están acordes con su contenido. 7.2.2.

Adicionalmente, debe establecerse si la resolución impugnada carece de motivos, reales, serios, adecuados, suficientes e íntimamente ligados con la decisión, que la justifiquen. 7.2.3. Si la respuesta a uno cualquiera o a los dos anteriores interrogantes es afirmativa, habría que abordar el siguiente problema: 7.2.4. ¿Incurrió en falsa motivación y por lo tanto en causal de nulidad, la resolución enjuiciada?”19 19 Visible a folio 203 ibídem. 18 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Antes de finalizar la audiencia inicial, se concedió a las partes e intervinientes diez (10) días para alegar de conclusión, lapso dentro del cual el Ministerio Público también podía rendir concepto; dicho término inició el 23 de abril de 2018 y finalizó el 7 de mayo del mismo año, dentro del cual se realizaron las siguientes manifestaciones: 4.1.

Mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 25 de abril de 2018, la parte actora reiteró todos los argumentos expuestos en la demanda a título de fundamentos de derecho, normas violadas y conceptos de violación. Posteriormente se refirió a las contestaciones de la demanda e indicó que el Ministerio solo estructuró su defensa frente a los artículos 150 y 365 de la Constitución Política y que, como no se pronunció respecto de la violación de los artículos 9, 10, 12, 14, 17, 19, 20, 21 y 22 de la Ley 1ª de 1991, se debía entender aceptada la transgresión de ellos.

Indicó que no compartía la postura propuesta por la cartera ministerial respecto de los artículos 1 y 5 de la Ley 1ª de 1991, debido a que la situación que este plantea no se encuentra prevista allí. 4.2. El Mintransporte presentó alegatos de conclusión20, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, e indicando de manera adicional que en el numeral 5.15 de la Ley 1 de 1991, que establece la prestación del servicio en el puerto de servicio privado a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria de la infraestructura, el Legislador no delimitó el tipo de vinculación jurídica o económica, por lo que se preguntó que, si existiere la eventualidad de que el tercero tenga una vinculación, por ejemplo, a través de un contrato joint venture o cualquier otra forma de relación comercial, esa relación es permitida por la anotada Ley.

Así, la interpretación restringida que propone el actor sobre la “exclusión” de terceros por efectos de la expresión “sólo 20 Visto a folios 222 a 230 ibidem. 19 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se prestan servicios a…”, no toma en cuenta que el Legislador ni siquiera restringió el tipo de vinculación. 4.3.

A través de memorial presentado el 7 de mayo de 2018, la coadyuvante YARA Colombia S.A. alegó de conclusión21. Procedió a pronunciarse sobre cada uno de los cargos de la siguiente forma: Frente al primero, indicó que el numeral 2.2 del artículo 2 del Decreto 087 de 2011 no le impedía a Mintransporte establecer políticas de auxilio a los usuarios del servicio portuario que no contaban con la posibilidad de movilizar la carga por medio de un puerto de servicio público, cuando existía un terminal de tipo privado que se encontraba capacitado técnicamente.

Afirmó que con el acto acusado no se buscaba beneficiar a los concesionarios privados, sino que pretendía favorecer a aquellos sujetos que requerían transportar su cargamento y no contaban con las instalaciones requeridas para esto. Respecto del Decreto 101 de 2000, mencionó que este hace referencia a la contraprestación portuaria, tema que había sido estudiado en el artículo 4 del acto impugnado, por lo que había plena relación entre ambas disposiciones.

Y que, a su vez, dicho punto descartaba el supuesto privilegio otorgado a los puertos privados. Por otro lado, expuso que en la demanda se indicaba que Mintransporte no podía aplicar el Conpes 3744, debido a que en el momento en que fue adoptado la Ministra manifestó su impedimento, el cual fue aprobado. Sin embargo, frente a este punto advirtió que el actor incurría en una falacia, puesto que lo lógico era que se actuara bajo los parámetros previstos por dicho documento.

Asimismo, indicó que dicho escrito resaltaba la existencia de una deficiencia en la prestación del servicio portuario público, la cual debía ser atendida mientras se desarrollaban y concluían nuevos proyectos en ese sector, por lo que era necesario que el Estado reconociera, atendiera y brindara medidas temporales y 21 Visto a folios 238 a 252 ibidem. 20 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepcionales para suplir dicha falla, tal y como lo hizo con la Resolución nro. 2272 de 2014.

Señaló que la demanda carece de sustento probatorio para demostrar que la administración lo que pretendía era crear un marco normativo que favoreciera a los puertos de servicio privado. Por otro lado, expuso que Mintrnasporte no creó una categoría intermedia entre los puertos de servicio privado y público, como lo afirma el demandante, pues de ser así se debió regular de forma permanente la condición de “puertos mixtos” y bajo ciertos supuestos de hecho.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se denegaran las pretensiones. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa rindió concepto mediante memorial radicado en la Secretaría de esta Sección el día 7 de mayo de 201822, en el que expuso los siguientes argumentos: En primera medida se refirió a la falta de Competencia y aludió a los artículos 150 numeral 21, 208 y 334 de la Carta Política, los numerales 2.2, 2.4. y 2.5. del Decreto 087 de 2011, al artículo 1 y numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 1ª de 1991, al Decreto 4735 de 2009 y la sentencia C-150 de 2003.

Con base en lo anterior, el Ministerio Publico consideró que, si bien el acto acusado había sido expedido con fundamento en la Ley 1ª de 1991, lo cierto es que Minstransporte desbordó el ámbito de sus competencias legales de regulación, al establecer la movilización de cargas de terceros a través de puertos de servicio privado, como medida temporal y excepcional por el término de cinco (5) años. 22 Visto a folios 231 a 237 ibidem. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que el acto administrativo demandado desconocía el principio de reserva de ley, debido a que reglamentó un aspecto no previsto en la norma anteriormente mencionada, máxime cuando esa disposición definió como puerto privado aquel donde se presta un servicio a empresas jurídica o económicamente vinculadas con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura.

Afirmó que la mencionada cartera ministerial no podía sobrepasar los límites establecidos en la ley superior, tal y como quedó expresado en el auto que resolvió la súplica contra la providencia que decretó la medida cautelar del acto censurado. Posteriormente procedió a conceptualizar el cargo de falsa motivación de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, específicamente la sentencia del 14 de abril de 2016, proferida en el expediente 25000 23 24 000 2008 00265 01, y manifestó que el acto administrativo acusado presenta falsa motivación, teniendo en cuenta que la mencionada cartera ministerial le dio un alcance distinto a las normas que usó como fundamento y procedió a regular un servicio público, permitiendo que terceros transporten carga por medio de puertos privados; y adicionalmente, el acto carecía de motivos reales, serios, adecuados, suficientes e íntimamente ligados con la decisión. VI.

DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 22 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Planteamiento Del contenido y alcance de la demanda y la contestación, así como de la intervención del coadyuvante del accionado, la Sala observa que son dos (2) los puntos de discrepancia, a saber: el primero, relacionado con la motivación del acto que se censura, pues para el demandante los hechos a que se alude en esa parte del acto acusado son inexistentes y las normas que se invocan tampoco respaldan su expedición; mientras que para el Ministerio de Transporte todas las disposiciones que allí se citan son pertinentes y fundamentan su emisión. El segundo tiene que ver con la vulneración de normas superiores, dado que, para el memorialista, se trasgredió el principio de reserva de ley, así como varias disposiciones de la Ley 1 de 1991; entre tanto para la cartera ministerial el acto no modificó los lineamientos previstos en la normativa legal, por lo que la alegada violación no se presenta. 7.3.

Falsa motivación En virtud de lo hasta aquí reseñado, la Sala deberá resolver si es nulo, por falsa motivación, el acto que dicta una medida temporal y excepcional para los puertos concesionados de servicio privado, si, en criterio del demandante, los supuestos contenidos en la parte considerativa no son reales, serios, adecuados y suficientes para lo expuesto en su parte resolutiva.

Lo anterior impone a la Sala aludir al sustento normativo de la Resolución 2272 de 2014 (impugnada), de tal suerte que se comprenda el alcance de su expedición, al tiempo que los reparos y defensa de su legalidad. 7.3.1. Pues bien, el Ministerio de Transporte dictó la anotada decisión con fundamento en las facultades establecidas en los numerales 2.2., 2.4. y 2.5. del artículo 2 del Decreto 087 de 2011, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se determinan las funciones de sus dependencias”; normas del siguiente tenor: 23 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 2o.

Funciones. Corresponde al Ministerio de Transporte cumplir, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 2.2. Formular las políticas del Gobierno Nacional en materia de transporte, tránsito y la infraestructura de los modos de su competencia. (…) 2.4. Formular la regulación técnica en materia de tránsito y transporte de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo. 2.5.

Formular la regulación económica en materia de tránsito, transporte e infraestructura para todos los modos de transporte.” Además, se invoca de manera general el Decreto 101 de 2000, “Por la (sic) cual modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones”, que también supone la habilitación funcional para la emisión del aludido acto; puntualmente, según lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 44 y lo dispuesto en el numeral 18 del artículo 30, que dicen: "Artículo 44.

Funciones delegadas en la Supertransporte. La Supertransporte cumplirá las siguientes funciones: (…) Parágrafo 2°. Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, a través de la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos, acorde con lo contemplado en el presente decreto.

Parágrafo 3°. Los archivos, documentos y en general toda la información relacionada con la adjudicación de concesiones portuarias pasarán al Ministerio de Transporte - Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos.” “Artículo 30. Funciones y Facultades Generales de la CRTR. La CRTR cumplirá las siguientes funciones: (…) 18.

Definir con base en la metodología señalada en los Planes de Expansión Portuaria, las contraprestaciones que deben pagar quienes se beneficien con las concesiones o licencias portuarias”23. 23 “Artículo 28. Organización e Integración. La Comisión de Regulación del Transporte, CRTR, es una dependencia especial del Ministerio de Transporte, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera.

Esta comisión estará integrada por el Ministro de Transporte o su delegado, quien la presidirá, el Director del DNP o su delegado y tres expertos comisionados nombrados por el Presidente de la República, quienes decidirán con voz y voto los asuntos asignados a su competencia. 24 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo dicho se colige que el Ministerio de Transporte ostenta competencia en materia de concesiones portuarias. 7.3.2.

Se halla, así mismo, la Ley 1 de 1991, en sus artículos 1 y numeral 5.1. del artículo 5, que a la letra dicen: “Artículo 1º. Principios generales. En desarrollo del artículo 32 de la Constitución Política, la dirección general de la actividad portuaria, pública y privada estará a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, de acuerdo con esta Ley.

La creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta Ley, son de interés público. Tanto las entidades públicas, como las empresas privadas, pueden constituir sociedades portuarias para construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios o muelles y para prestar todos los servicios portuarios, en los términos de esta Ley.

A ninguna persona se le exigirá ser miembro de asociaciones, gremios o sindicatos, ni tener permiso o licencia de autoridad alguna, para trabajar en una sociedad portuaria. A ninguna sociedad portuaria y a ningún usuario de los puertos, se obligará a emplear más personas de las que consideren necesarias. En ningún caso se obligará a las sociedades portuarias a adoptar tarifas que no cubran sus costos y gastos típicos de la operación portuaria, incluyendo la depreciación, y que no remuneren en forma adecuada el patrimonio de sus accionistas.

Pero no se permitirá que esas sociedades se apropien las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. Las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios que desarrollen actividades en los puertos de servicio público, deben adelantarlas de acuerdo con reglas de aplicación general, que eviten privilegios y discriminaciones entre los usuarios de sus servicios; y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar la competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma.

Serán responsables civilmente por los perjuicios que ocasionen al apartarse de tales reglas o al incurrir en estas prácticas. Las entidades públicas pueden aportar capital y constituir garantías a las sociedades portuarias, en los términos de esta Ley; pero ni las sociedades portuarias oficiales ni las mixtas recibirán u otorgarán privilegios o subsidios de tales entidades o en favor de ellas.

A las sesiones de la CRTR podrá invitarse con voz y, sin voto, al Superintendente de Puertos y Transporte o su delegado y a los Directores Generales del Ministerio de Transporte según en el tema a tratar. Habrá una secretaría técnica, conforme lo establezca el reglamento. Parágrafo 1°. Para estos efectos el Ministro de Transporte sólo podrá delegar al Viceministro y el Director del DNP al Subdirector.

La comisión sólo podrá sesionar con la asistencia de su presidente o su delegado. Parágrafo 2°. Los expertos comisionados serán nombrados para un período de tres años.” 25 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las disposiciones del presente estatuto se aplicarán e interpretarán de conformidad con este artículo.” (Subrayas de la Sala).

“Artículo 5º. Definiciones. Para la correcta interpretación y aplicación de esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 5.1. Actividad portuaria. Se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.”.

A su turno, el artículo 5 del Decreto 4735 de 200924, expresa: “Artículo 5°. Otorgamiento de Concesión para actividades conexas o complementarias. Podrán otorgarse concesiones a las sociedades portuarias y a las sociedades que necesitaren de una zona de uso público como actividad conexa o complementaria, dentro de su cadena productiva.” Se destaca de lo transcrito que la creación, mantenimiento y funcionamiento de los puertos son todas actividades a las que el Legislador les dio el carácter de interés público, dada la trascendencia para el desarrollo económico del país y la conectividad con el mundo exterior.

Adicionalmente, se señala lo que debe entenderse por actividad portuaria y seguidamente la posibilidad de otorgar concesiones para actividades conexas o complementarias. 7.3.3. Finalmente, la Resolución 2272 refiere el Documento Conpes 3744 del 15 de abril de 2013, adoptado por medio del Decreto 1099 de ese año, indicando dos frases que sustentan la medida allí definida: “del total de la capacidad instalada del país, tan solo el 39% corresponde a servicios de uso público” y “el creciente tráfico portuario producto del comercio exterior colombiano representa presiones para la capacidad portuaria actual”.

Todas las anteriores consideraciones condujeron al Ministerio a entender que existía la necesidad de “regular la movilización de carga de terceros por puertos de servicio privado, como una medida temporal y excepcional encaminada a garantizar 24 “por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 1ª de 1991 y en la Ley 1242 de 2008”. 26 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el servicio portuario que requieran las sociedades no vinculadas jurídica o económicamente, con la finalidad de proveer el acceso universal al servicio”. 7.3.4.

Sin embargo, como se ha venido evidenciando, al menos de las disposiciones que se enuncian como fundamento de la medida, no se deriva tal necesidad; y en lo que atañe al Documento Conpes 3744, tampoco se desprende un argumento que resulte adecuado con la adopción de la decisión. En efecto, la Ley 1 de 1991 encargó al CONPES la tarea de la dirección de la política portuaria través de los llamados Planes de Expansión Portuaria (PEP), en los asuntos dispuestos en el artículo 2 ibidem25.

De esta manera, el CONPES cumple con una función planificadora con base en la cual el Ministerio adopta las medidas regulatorias propias del sector. Para el caso, el Conpes 3744 indicó: “III. DIAGNÓSTICO C- Suficiencia de la capacidad portuaria instalada La capacidad portuaria instalada es un parámetro que permite inferir las condiciones en las cuales un terminal se encuentra operando respecto a la carga que puede atender por unidad de tiempo.

De acuerdo con un análisis 25 “Artículo 2º. Planes de expansión portuaria. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte presentará al CONPES para su aprobación, cada dos años los planes de expansión portuaria que se referirán a: 2.1. La conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias, para facilitar el crecimiento del comercio exterior colombiano; para reducir el impacto de los costos portuarios sobre la competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales y sobre los precios al consumidor nacional; para aprovechar los cambios en la tecnología portuaria y de transporte; y para conseguir el mayor uso posible de cada puerto. 2.2.

Las regiones en que conviene establecer puertos, para reducir el impacto ambiental y turístico de éstos, y para tener en cuenta los usos alternativos de los bienes públicos afectados por las decisiones en materia portuaria. Los planes, sin embargo, no se referirán a localizaciones específicas. 2.3. Las inversiones públicas que deben hacerse en actividades portuarias, y las privadas que deben estimularse.

Los planes sin embargo, no se referirán, en lo posible a empresas específicas. 2.4. Las metodologías que deben aplicarse de modo general al establecer contraprestaciones por las concesiones portuarias. 2.5. Las metodologías que deben aplicarse de modo general al autorizar tarifas a las sociedades portuarias; o los criterios que deben tenerse en cuenta antes de liberar el señalamiento de tarifas.

Las inversiones públicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceñirán a tales planes. Los planes de expansión portuaria se expedirán por medio de decretos reglamentarios de los planes y programas de desarrollo, económico y social, de los de obras públicas que apruebe el Congreso, y de esta Ley.

En ausencia de los planes que debe expedir el Congreso, se harán por decreto reglamentario de esta Ley”. (La periodicidad de dos (2) años) fue eliminada por el Artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 - Reglamentado por el Decreto 2147 de 1991). 27 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizado para el ano 201026’, la capacidad portuaria instalada en Colombia excede los 302 millones de toneladas27, como se puede apreciar en la Tabla 4.

Las cifras se detallan para cada litoral, a continuación: (…) Cuando la capacidad instalada se compara con el tráfico portuario, se puede establecer la relación volumen/capacidad, que refleja las condiciones de utilización de dichas instalaciones28. Los estándares internacionales establecen que se presenta congestión cuando la intensidad de uso de la capacidad instalada de un puerto, es decir, su relación volumen/capacidad, supera el 75%29.

Así, al contrastar la capacidad total portuaria en el país de 2010 con el volumen total de carga movilizada en 2012 (176,8 MTA), y asumiendo que la capacidad no crece significativamente de un año a otro, los terminales portuarios colombianos presentan en promedio un 58% de ocupación. Esta cifra tiende a acercarse al referente de 75% crítico, si se lleva este análisis de capacidad a escalas más específicas como: tipo de carga, litoral o zona portuaria, o nivel de utilización. Por ejemplo para este último caso, existen cerca de 115 MTA de capacidad instalada que se utilizan a un 30% del total potencial; descontando del total de capacidad dicha cifra, la capacidad del país se vería significativamente reducida y su nivel de ocupación aumentaría a un porcentaje mayor al 90%.

De la misma forma al realizar el análisis de capacidad por zona portuaria30 (mostrado en forma completa en la Tabla 5), se destacan los siguientes resultados para los niveles de congestión más críticos: • Se puede inferir que presentó un déficit en capacidad para el Carbón de 11.61 MTA en la Zona Portuaria de La Guajira. Los volúmenes movilizados por esta zona presentaron una relación volumen/capacidad (V/C) del 100%. • Así mismo, en la Zona Portuaria de La Guajira existen instalaciones dedicadas a Carga suelta que están siendo utilizadas al 99%. 26 DNP 2012 Consultoría Ivarson & Asociados – Moflat & Nichol a partir de la información de 2010. 27 Sin embargo, estas capacidades corresponden a estimaciones teóricas que parten de supuestos como la utilización máxima de la totalidad de la infraestructura portuaria instalada bajo condiciones de operación y de mercado óptimas.

Por ende, no se consideran limitaciones a la capacidad que ofrecen condiciones externas como son los procesos aduaneros, las restricciones de capacidad de las embarcaciones impuestas por los accesos marítimos a las zonas portuarias, o los niveles de eficiencia en las operaciones logísticas existentes en una determinada zona portuaria. 28 En este sentido, y como fundamento de la planeación estratégica, se considera el parámetro de capacidad instalada como definitorio en las decisiones de expansión portuaria respecto a las necesidades marcadas por la demanda que genera el mercado internacional de comercio exterior y la eficiencia en los servicios que prestan las instalaciones dedicadas a este fin. 29 Pricewaterhouse Coopers Consultoría: “Fortalecimiento del Esquema Contractual de puertos Marítimos de Colombia” 2004.

El nivel de congestión es entendido como la capacidad real de atender los tráficos de la demanda sin tiempos de espera que perjudiquen la economía del operador o los itinerarios de las líneas navieras y se puede considerar como indicador del momento en que es necesario realizar inversiones para atender el nivel de demanda del sector por un puerto determinado.

Estándares Internacionalmente aceptados para niveles de congestión consideran un promedio de 75% de nivel de congestión para puertos de 4 0 más muelles. 30 Para el análisis, se consideraron los volúmenes en toneladas (V) para cada tipo de carga en cada zona portuaria. De esta manera, la relación obtenida entre dividir el volumen de carga y la capacidad instalada del terminal (V/C), se compara con un índice de ocupación del 75%. 28 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • En la Zona Portuaria de Buenaventura, se presentó una relación (V/C) para Graneles Sólidos del 77%.

Si bien se trata de una cifra moderada, esta refleja el comienzo de niveles de congestión en la utilización de las facilidades para este tipo de carga en esta zona portuaria, que pueden convertirse en críticos si no se toman acciones al respecto en el corto plazo. • En la Zona Portuaria de Santa Marta, los Hidrocarburos presentan un déficit en la capacidad con respecto al índice eficiente de utilización ya que presentan una relación (V/C) del 87%.

(…) Por último, debe mencionarse que del total de la capacidad instalada del país, tan solo el 39% corresponde a servicios de uso público, en este sentido revisten especial importancia desarrollos portuarios recientes que aumentan el stock de capacidad instalada en el país. Es así como en 2007 el Gobierno Nacional estableció una zona geográfica en jurisdicción del municipio de Ciénaga — Magdalena, como zona de interés público31 con el objetivo de promover la construcción, administración y operación de un puerto destinado al servicio público para el manejo de carbón de exportación con cargue directo denominado “Puerto Nuevo”.

Posteriormente en 2008, se estableció una oferta oficiosa32 con el fin de ofrecer en concesión dicha zona de playa, y en 2009 se aprobó el trámite de dicha oferta oficiosa33. Este proyecto, actualmente se encuentra en pruebas de operación, alcanzará en su primera fase (2013) una capacidad de 32 MTA34. Lo que permitiría contar con una capacidad necesaria para movilizar la carga propia del concesionario, así como para los terceros que requieran los servicios de este puerto.

El puerto contara con una capacidad potencial de 60 MTA, que se deberá garantizar en respuesta al crecimiento de la demanda en el mediano plazo, teniendo en cuenta que para el 2020 el concesionario proyecta movilizar cerca de 30 MT de carga propia y los pequeños y medianos productores proyectan una producción de 18.5 MT35. Por todo lo anterior, la ampliación de la capacidad instalada es prioritaria como instrumento de potenciamiento de la competitividad del país, dado que el creciente tráfico portuario producto del comercio exterior colombiano representa presiones para la capacidad portuaria actual y por ende establece la necesidad de que esta sea ampliada en función de las características de cada uno de los litorales, así como del tipo de carga.

(…) IV. OBJETIVOS 1. Presentar lineamientos frente a las necesidades de ampliación de la capacidad portuaria, con el propósito de avanzar junto con el sector privado en un desarrollo ordenado y ambientalmente sostenible que responda de manera eficiente a las exigencias del comercio exterior y a las oportunidades de prestación de servicios portuarios y logísticos. 31 Resolución 5369 de 2007 del Ministerio de Transporte, 32 Resolución 548 de 2008 de! Instituto Nacional de Concesiones -INCO. 33 Resolución 135 de 2009 del INCO. 34 Resolución 333 de 2010 del INCO. 35 Ministerio de Minas y Energía;

Proyecciones de Producción de Carbón, escenario alto. 29 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Identificar los proyectos relacionados con canales, vías de acceso y obras de protección costera, que permitan un adecuado desarrollo de la actividad portuaria, acordes con los lineamientos de política establecidos por el Gobierno Nacional en cumplimiento de sus obligaciones internacionales. 3.

Establecer una nueva metodología de cálculo de la contraprestación aplicable a los beneficiaries de permisos portuarios, buscando un equilibrio entre lo público y lo privado en condiciones atractivas al capital. 4. Fortalecer el marco normativo, regulatorio e institucional que fomente la inversión privada y la sostenibilidad del sector.

VI. PLAN DE ACCIÓN El plan de acción presentado en este documento se enmarca dentro de las disposiciones de la Ley 1 de 1991 en lo referente a la conformación de los Planes de Expansión Portuaria y se soporta en cuatro estrategias orientadas hacia el fortalecimiento del sector portuario nacional y su desarrollo sostenible.

1. ESTRATEGIA PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA FISICA PORTUARIA. a. Aumentar la capacidad instalada portuaria en los dos litorales colombianos36. A continuación, se identifican las necesidades de ampliación en términos de capacidad portuaria en los litorales Pacifico y Atlántico37, para garantizar el manejo sin congestión de las cargas de comercio exterior, a partir de la capacidad instalada actual en toneladas para cada una de las zonas portuarias38.

El análisis de capacidad instalada para el ano 2010, permitió establecer una descompensación en oferta de capacidad en la Costa Pacífica, situación que impone restricciones tanto a la accesibilidad de productos nacionales a nuevos mercados como a la oferta de servicios portuarios hacia rutas que operen en el Océano Pacifico. Adicionalmente, se requiere aumentar la capacidad portuaria de servicio público de forma tal que se logre vencer el actual desequilibrio entre la oferta de servicios portuarios públicos respecto de los privados, en especial para el manejo de carbón e hidrocarburos.

En este sentido Ministerio de Transporte y las entidades concedentes, deberán priorizar el otorgamiento de concesiones de terminales portuarios de servicio público frente a terminales de servicio privado, cuando sea conveniente o de mayor interés público la operación de un terminal de servicio público según los principios de la ley 1 de 1991.

Esto aplicara de la misma forma cuando terminales de servicio privado soliciten modificación y/o prorroga de su contrato. 36 En cumplimiento de lo establecido en el Artículo 2 de la Ley 1 de 1991, los Planes de Expansión Portuaria se referirán a la conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias y a las inversiones públicas que deben hacerse en actividades portuarias, y las privadas que deben estimularse, 37 Consolidados para servicios portuarios 38 Considerando granel líquido, granel sólido, hidrocarburos, contenedores, carga suelta, carbón. 30 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, y dentro del mismo análisis de capacidad, se estudiaron 5 escenarios futuros de crecimiento de la demanda de comercio exterior con el fin de contar con un portafolio de alternativas confiable que permitiera abordar las necesidades futuras en términos de infraestructura portuaria con un menor grado de incertidumbre, diferenciados por tipo de carga y por litoral.

Dichos escenarios se definieron en función de diferentes criterios, proyectando la demanda para tres periodos de tiempo: 2015, 2020 y 2030 (Ver Anexo 1). Para 2030, Colombia requerirá aproximadamente 174 MTA de capacidad instalada adicionales. Los principales volúmenes de productos que se esperan manejar por cada litoral, corresponden a granel sólido, hidrocarburos y carbón, tal y como se describe a continuación: De los resultados anteriores se infiere, la necesidad de desarrollar un nuevo centro de exportación de carbón en el litoral Atlántico complementado con una solución de transporte que reduzca costos de movilización en largas distancias, básicamente una solución de modo férreo que a su vez tenga conexión con el sistema ferroviario central.

Así mismo, se requerirá de una capacidad adicional importante para el manejo de graneles sólidos e hidrocarburos principalmente. Por su parte para el litoral Pacifico, en el escenario de demanda a 2030, se prevé una necesidad de ampliación de infraestructura portuaria para hidrocarburos que por su proximidad geográfica con las zonas de producción y exploración debería desarrollarse en el sur del Litoral.

Asé mismo, para dicho escenario del ano 2030 se identifica un requerimiento de capacidad instalada para movilización de Carbón de 44 MTA producto de un volumen total de exportaciones de carbón proyectado de 140 MTA para 2030. 31 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este requerimiento potencial de capacidad instalada es el resultado de escenarios teóricos de modelación que incluyen tanto el desarrollo de una nueva instalación portuaria en el Pacifico, como la construcción de una conexión férrea desde la zona carbonífera del norte del país hasta este litoral.

Bajo los supuestos de este escenario, existirían condiciones atractivas desde el punto de vista de demanda de carga, como de costos de transporte para movilizar volúmenes del orden de magnitud anteriormente referido. Los anteriores requerimientos sugieren por ende la creación de una nueva zona portuaria en el Pacifico Norte. En ese sentido, los posibles desarrollos portuarios futuros producto de las necesidades de capacidad anteriormente referidas, deberán estar en línea con la normatividad técnica y ambiental establecida por el Gobierno Nacional para el desarrollo de infraestructura, además de cumplir con todos aquellos estudios de factibilidad que para tal fin los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Interior, Minas y Energía, y de Transporte, consideren necesarios, entre los cuales se encuentra e! Diagnóstico Ambiental de Alternativas.

En concordancia con Io anterior, el Gobierno Nacional ha identificado algunos proyectos de infraestructura de otros modos vinculados con el modo marítimo y portuario, con el objeto de mejorar la conexión que establecen los corredores de carga entre los centros de producción y consumo, y los puertos, haciendo énfasis en los siguientes proyectos: Infraestructura Vial Carretera Infraestructura Ferrea 32 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, en lo referente al escenario de incertidumbre en el autoabastecimiento de petróleo y gas natural en el corto plazo planteado en el diagnóstico del presente documento, es importante que el país planee y tenga a su disposición, la infraestructura portuaria y tecnológica que permita la importación de estos hidrocarburos.

Especialmente en el abastecimiento de gas natural, es relevante considerar que bien sea para su importación o exportación, se requiere contar con facilidades de regasificación, o de licuefacción, según sea el caso. Estas terminales pueden configurarse de diferentes maneras: como instalaciones flotantes, instalaciones en tierra o como una combinación de los dos, las cuales brindan diferentes condiciones de respaldo al abastecimiento, pero además requieren la entrada de buques metaneros, que requieren estrictas normas de seguridad.

En función de esta característica, es importante tener en cuenta la necesidad de prever puertos que permitan la operación de barcos de Gas Natural Licuado, y brinden las condiciones en términos de oleaje, accesibilidad, vientos y seguridad requeridos para esta clase de infraestructura. (…) VII. RECOMENDACIONES El Ministerio de Transporte. el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria, y Turismo y el Departamento Nacional de Planeación, recomiendan al Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES: 1.

Aprobar los lineamientos de política establecidos en este documento para la Expansión Portuaria y optimizar el funcionamiento de los puertos colombianos 2. Solicitar al Ministerio de Transporte adelantar los trámites necesarios para la expedición del correspondiente Decreto y demás actos administrativos que adopten los lineamientos de política. 3.

Solicitar al Ministerio de Transporte, definir el esquema de financiación de las necesidades en infraestructura asociadas a la actividad portuaria tales como los canales y vías de acceso y obras de protección costera, de forma que se prioricen en el corto plazo aquellas inversiones con mayor impacto en la competitividad del país. En todo caso los recursos necesarios para realizar los proyectos identificados en el presente plan de expansión portuaria, consideraran el flujo de recursos de las entidades que participen en su desarrollo y aplicación guardando consistencia con el Marco Fiscal y Marco de Gasto de Mediano de Plazo. 4.

Solicitar al Ministerio de Defensa Nacional, con el apoyo de la DIMAR, y al Ministerio de Transporte: a) verificar las acciones sobre los aspectos de seguridad y defensa que impactan la competitividad en el desarrollo de las actividades marítimas y portuarias. b) adelantarla reglamentación de la Ley 242 de 2008, en especial lo relacionado con los parámetros técnicos de seguridad, competencias y operaciones náuticas 33 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Recomendar al Ministerio de Transporte en coordinación con las entidades concedentes de concesiones portuarias: a) priorizar el otorgamiento de solicitudes de servicio público y las modificaciones de contratos existentes de servicio privado que migren a servicio publico b) incluir dentro de los contratos una cláusula que contemple la opción de compra de las zonas adyacentes y sus activos de propiedad privada al término de la concesión. c) exigir que las nuevas solicitudes de concesiones portuarias presentar un plan de conectividad del puerto, que podrán ser estructuradas en una Asociación Publico Privadas -APP-. 6.

Solicitar al Ministerio de Transporte y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, acordar la aplicación de la metodología de la Evaluación Ambiental Estratégica para incorporar consideraciones ambientales en la planeación estratégica de la infraestructura portuaria futura y sus accesos, y ratificar el Plan Integral de Ordenamiento Portuario- PIOP-. 7.

Solicitar al Ministerio de Transporte adelantar el análisis integral de la Ley 1 y de su desarrollo, y adelantar las acciones que se requieran con el propósito de propender por un sector portuario moderno, competitivo y eficiente, teniendo en cuenta la integralidad en materia de seguridad náutica y portuaria, acorde con las necesidades nacionales e internacionales. 8.

Solicitar al Ministerio de Transporte coordinar junto con el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio del Interior, la estrategia necesaria para promover la construcción y operación de los puertos necesarios para el comercio exterior de productos e insumos de la industria minero energética en el país en el mediano plazo. 9.

Solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, coordinar con la ANT y con las entidades que realizan labores de inspección y control a la carga, para que en un término no superior a ocho (8) meses, se estructure el plan de acción y su posterior ejecución para la adquisición e implementación de escáneres y sistemas de cámaras, que permitan la implementación del Sistema de Inspección no Intrusiva de mercancías en los principales puertos del país, conforme al Documento CONPES 3719 de 2012 y al artículo 88 de la Ley 1450 de 2011. 10.

Solicitar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en coordinación con las entidades de supervisión inspección y control que Intervienen en la operación portuaria, priorizar en sus presupuestos los recursos humanos y tecnológicos necesarios para garantizar la implementación del Sistema de Inspección Física Simultanea y la adopción gradual de servicios veinticuatro (24) horas del día de los siete (7) días de la semana, conforme al artículo 88 de la Ley 1450 de 2011.

Así mismo en el mismo periodo de tiempo, se debe realizar un diagnóstico que permita identificar los requerimientos en infraestructura que se pudiesen necesitar en los terminales, para poder cumplir con este propósito. 11. Solicitar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Ministerio de Minas y Energía establecer las condiciones de cumplimiento y supervisión del cargue directo de carbón en los puertos colombianos. 34 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

Solicitar al Ministerio de Transporte, en coordinación con la Superintendencia de Puertos y Transporte: a) adoptar las medidas y herramientas necesarias para realizar la inspección, control y vigilancia de la prestación del servicio portuario, así como consolidar de manera oportuna y confiable la información necesaria para la liquidación de las contraprestaciones portuarias. b) realizara análisis anuales de las tarifas. 13.

Solicitar al Ministerio de Transporte con el apoyo del Ministerio de Defensa - Dirección General Marítima, fortalecer el marco normativo que regule las actividades portuarias y conexas, incluidas las marítimas desarrolladas en los puertos, teniendo en cuenta los referentes intencionales, además de formular estrategias para mejorar los estándares de eficiencia de la infraestructura portuaria en pro de la competitividad nacional. 14.

Solicitar al Ministerio de Transporte, realizar el seguimiento a cada una de las acciones que requiere la implementación del plan de expansión portuaria, de que trata este documento. 15. Solicitar al Departamento Nacional de Planeación, realizar el seguimiento a la ejecución e implementación de los compromisos referidos, con una periodicidad semestral a partir de la fecha de expedición del presente documento, y con base en la información consignada en el Sistema de Seguimiento a Documentos Conpes - Sisconpes.”39 (Subrayas de la Sala).

Se evidencia que, para el momento de expedición del documento, se requería una ampliación de la capacidad portuaria dado el creciente tráfico producto del comercio exterior. En consonancia con ello, la recomendación fue aumentar la capacidad portuaria del puerto público, en especial, para el manejo de carbón e hidrocarburos, cuya oferta crecía en relación con la disponibilidad portuaria existente y, por consiguiente, se requería “priorizar el otorgamiento de concesiones de terminales portuarios de servicio público frente a terminales de servicio privado”, y que las solicitudes de servicio privado migren a las de servicio público.

Nótese que, si bien se deja palmaria una circunstancia derivada de la falta de capacidad de los puertos para responder a la demanda de comercio exterior, la medida a adoptar es el fortalecimiento de los puertos de servicio público en función de las características de los litorales, así como el tipo de carga. 39 Folios 42 a 79 del Cuaderno Principal. 35 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.3.5.

En ese orden, es preciso definir si la medida según la cual se ordenó habilitar la movilización de carga de terceros por puertos de servicio privado, de forma temporal y excepcional, responde a la motivación ya definida, para lo cual es indispensable referir el alcance de la causal de falsa motivación: El citado vicio de nulidad debe ser entendido desde tres (3) enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.

Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos empleados en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación surge del análisis de la congruencia que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva, pues esta última debe ser la consecuencia lógica de lo indicado en aquélla. 7.3.5.1. De cara al asunto bajo examen, es manifiesto entonces que el juicio que se formula en esta instancia se enmarca en la causal de falsa motivación en derecho, como quiera que los supuestos esgrimidos en la parte motiva por el Ministerio de Transporte no tienen la entidad para definir la situación jurídica en la forma plasmada en la parte resolutiva de la decisión atacada. 36 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior por cuanto allí se permite que los puertos de servicio privado atiendan requerimientos de movilización de carga de terceros, es decir, ejecuten una actividad propia de los puestos de servicio público, cuando la motivación expuesta en el documento consultivo se encuentra dirigida es a robustecer los puertos de servicio público en consideración al litoral donde se encuentran ubicados y al tipo de carga, dejando incluso rezagada la posibilidad de que se autoricen los puertos privados para dar prelación a aquellos.

Ciertamente, existe una clara ruptura entre la motivación del acto con lo que finalmente definió en la parte resolutiva que produce la necesaria declaración de nulidad, pues de los preceptos que allí se invocan tampoco deviene la posibilidad de formular una política como la que ahora se demanda, recordando que apenas se citan disposiciones que reconocen competencia en la cartera ministerial accionada pero no se presenta ninguna disposición que permita adoptar la medida excepcional que se discute. 7.4.

Violación de normas superiores La Sala en este punto tendrá que dilucidar si es nula, por violación de normas superiores, la Resolución que dicta una medida temporal y excepcional para que los puertos concesionados de servicio privado tengan la posibilidad de movilizar carga de terceros, si, a juicio del demandante, con tal previsión se crea una nueva categoría de puerto, mixto, no prevista por el Legislador, con lo que se viola el principio de reserva Legal que rige la materia. 7.4.1.

Responder tal interrogante lleva a la Sala a aludir al concepto de cada una de las citadas clases de puertos. El artículo 5 de la Ley 1 de 1991 señala lo siguiente: “Artículo 5º. Definiciones. Para la correcta interpretación y aplicación de esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 5.14. Puerto de servicio privado.

Es aquel en donde sólo se prestan servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura. 37 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.15.

Puerto de servicio público. Es aquel en donde se prestan servicios a todos quienes están dispuestos a someterse a las tarifas y condiciones de operaciones”. Surge de lo descrito que el parámetro para determinar si un puerto es de servicio privado o es de servicio público subyace en el destinatario de la actividad que allí se desarrolla.

Así, si son terceros indeterminados estaría en presencia del público, pero si son sólo las empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura, será privado. Bajo esa perspectiva, contrario a lo que manifiesta el demandado, la Sala advierte que sí se desnaturaliza el puerto de servicio privado al disponer que sobre éstos se movilice carga de terceros, por cuanto es esta una característica propia del público; y, por ende, una modificación en tal sentido así sea a título excepcional y transitorio, no sería procedente, so pena de desbordar el límite establecido por la misma disposición legal40. 40 Distinto es que vía Legislativa el Congreso de la República determine que en ciertas condiciones de anormalidad o emergencia se habiliten los puertos de servicio privado para el uso que el Estado así determine, como por ejemplo aconteció con el Decreto Ley 569 de 2020, emitido con ocasión de la emergencia económica decretada para afrontar la pandemia del Covid 19, en el cual el Gobierno autorizó a los puertos de servicio privado para atender las operaciones de carga que tengan como fin el abastecimiento de bienes de primera necesidad a las poblaciones que se encuentran en el área portuaria correspondiente, independientemente de la carga autorizada.

También existe una excepción a lo dicho en el artículo 63 de la Ley 1682 de 2013, “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.” “Artículo 63. En caso de emergencia, desastre o calamidad pública, alteración del orden público o por razones de seguridad vial, la infraestructura de propiedad privada destinada al transporte, tal como: vías carreteras o férreas, aeródromos y puertos marítimos o fluviales, así como los elementos, equipos y maquinaria privados asociados a esta, podrán ser utilizados por las autoridades públicas y por quienes presten un servicio de transporte público.

Asimismo, en caso de alteraciones al orden público, calamidad pública, desastre, emergencia o por razones de seguridad vial, la infraestructura de transporte incluyendo equipos y maquinaria deberá ser puesta a disposición de la respectiva autoridad de Policía y la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre o quien haga sus veces, con el fin de conjurar la situación y restablecer el orden y la seguridad nacional.

Los reconocimientos económicos que deban efectuarse en favor de los privados por la utilización de la infraestructura, equipos o maquinaria, será determinada a precios del mercado de común acuerdo, o por un tercero designado por las partes, con posterioridad a la superación del estado de emergencia, desastre o calamidad pública o alteración del orden público, etc.

Bajo las mismas circunstancias, los contratistas de infraestructura de transporte estarán obligados a permitir que la ejecución de las obras destinadas a conjurar la circunstancia se realicen directamente por la contratante, o por terceros contratados para tal fin. Todo lo dispuesto en el presente artículo deberá ser dirigido y coordinado por el Ministerio de Transporte.” 38 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el concepto de reglamento y clases, resulta pertinente lo expresado por esta Corporación en la sentencia del 20 de octubre de 2014, radicado 2008-00087-00, CP Enrique Gil Botero, en la que el análisis discurrió en los siguientes términos: “el reglamento es una especie de acto administrativo, entendiendo por este una declaración unilateral de voluntad, que proviene de la administración o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, y produce efectos jurídicos41.

El reglamento tiene estos mismos elementos, porque entre ambos existe una relación de género a especie, siendo género el acto administrativo y especie el reglamento, como también son especies los actos administrativos generales, los particulares, los reglados, los discrecionales, etc. (…) b) Clases de reglamentos: Praeter legem y secundum legem La clasificación más relevante de los reglamentos los identifica como praeter legem y secundum legem, que atiende a la relación en que se encuentra dicha norma frente a las de rango superior.

Los secundum legem, como su nombre lo indica, son los que se someten a la ley –“según la ley”-. No obstante, no todos desarrollan directamente una Ley, porque pueden tener dicha relación con otras normas de inferior jerarquía, como por ejemplo otros reglamentos; es el caso del que expide el alcalde para desarrollar los acuerdos del Consejo (sic), en este evento aquél no se subordina a una ley sino a un Acuerdo –cuando este a su vez contiene un reglamento-.

La otra clase de reglamentos son los praeter legem, cuya característica principal es que no se subordinan a la ley, ni a otro reglamento, por lo que tienen mayor autonomía para tratar la materia que tienen asignada; ya que a diferencia de los secundum legem solo la Constitución los crea y justifica, otorgando directamente la potestad reglamentaria a una autoridad, por lo que entre ellos no media una ley, así que cuentan con la capacidad creadora propia del legislador.

En este sentido, el reglamento praeter legem o independiente no completa ni desarrolla una ley previa, porque surge en virtud de la Constitución, que radica en él la competencia para regular un asunto, lo que implica que tal espacio queda vedado al legislador, quien debe respetar dicha reserva, so pena de violar la Constitución. De esta manera, este reglamento tiene una jerarquía similar a la ley, pues ambos se someten directamente a la constitución; no obstante, para evitar confusiones no se suele asimilar este reglamento a la ley, pero sólo porque formalmente no tienen “fuerza de ley”.

A modo de ejemplo de reglamentos praeter legem, la Constitución establece, en varios artículos y a favor de diferentes órganos, la reserva de reglamento. 41 El profesor Jaime O. SANTOFIMIO GAMBOA, define el acto administrativo como: “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.” -Tratado de derecho administrativo, tomo II Acto administrativo, cuarta edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 131-. 39 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera establece en el artículo 35542 que al Gobierno le corresponde reglamentar la forma en la cual se podrán celebrar contratos en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, con entidades privadas sin ánimo de lucro, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo; el artículo 189.17 atribuye al presidente la república la facultad para distribuir los negocios, según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos43; el artículo 131 inciso 3° establece que le corresponde al Gobierno crear, suprimir y fusionar los círculos de notariado y registro, así como determinar el número de notarios y oficinas de registro; el artículo 268.12, faculta al Contralor General de la República para “Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial”; los artículos 235.6, 237.6 y 241.11 facultan a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la Corte Constitucional, respectivamente, para darse su propio reglamento”.

Esta Sección, en cuanto a los límites de la potestad reglamentaria, ha señalado que “(…) no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador (…)”44. Frente al ejercicio de la potestad reglamentaria, esta Corporación, entre otras providencias, en sentencia del 20 de noviembre de 201445, definió sus parámetros, así: (i) se trata de una facultad constitucional atribuida permanentemente a ciertas autoridades para expedir disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto, a través de las cuales se desarrollan reglas y principios fijados en la ley, (ii) su finalidad consiste en establecer detalles y pormenores necesarios para la debida aplicación de las disposiciones legales, (iii) en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir su contenido material o alcance, (iv) su atribución corresponde principalmente al Presidente de la República, pero también, de manera derivada, a otros órganos constitucionales dentro de la Rama Ejecutiva, como a los Ministerios, 42 “Art. 355.

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 43 “Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos”. 44 Corte Constitucional, sentencias C-028 del 30 de enero de 1997, MP.

Alejandro Martínez Caballero, reiterada entre otras por las sentencias C-302 del 5 de mayo de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz y C-1262 del 5 de diciembre de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto. 45 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2010-00119-00. 40 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de acuerdo con lo señalado por el artículo 208 de la Carta46, y en la Rama Judicial a las altas Cortes, como sucede según lo dispuesto así en los artículos 241 para la Corte Constitucional, 237 para el Consejo de Estado y 235 para la Corte Suprema de Justicia. En lo atinente a los límites de la potestad reglamentaria, también ha dicho esta Corporación que, en el ejercicio del poder reglamentario, a las autoridades les compete complementar la ley en la medida que sea necesaria para lograr su cumplida aplicación, pero no conlleva la interpretación de los contenidos legislativos, sino que debe limitarse y subordinarse a su contenido47.

Ahora bien, sobre el concepto de reserva de ley, resulta particularmente ilustrativa la sentencia C-507-14, en la que se estudió la constitucionalidad del parágrafo del artículo 25 de la ley 1564 de 2012, por el cual se le asignaba al Consejo Superior de la Judicatura la facultad para modificar las cuantías como factor de competencia. En esa oportunidad, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “4.2.1.

De manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha señalado que en razón de la cláusula general de competencia a que se refieren los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Legislador regular los procedimientos judiciales y administrativos, especialmente lo relacionado con la competencia de los funcionarios, los recursos, los términos, el régimen probatorio, las cuantías, entre otros. 4.2.2.

En estos términos, la Corte ha señalado que en virtud de su potestad legislativa en materia de procedimientos, el legislador puede “(…) regular y definir48 entre los múltiples aspectos de su resorte legislativo, algunos de los siguientes elementos procesales: (i) el establecimiento de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades, -esto es, los recursos de reposición, apelación, u otros -, así como los requisitos y las condiciones de procedencia de los mismos.49 (ii) Las etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en cada uno de los procesos.

(iii) La radicación de competencias en una determinada autoridad judicial, siempre y cuando el constituyente no se 46 El artículo 208 de la Carta Política dispone que los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y que bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.

Sentencia del 6 de julio de 2017. Consejero Ponente William Hernández Gómez, expediente radicación nro. 11001-03- 24-000-2008-00390-00(0585-09), 48 Sentencia C-1104 de 2001. 49 Sentencias C-742 de 1999, C-384 de 2000, C-803 de 200 entre otras. 41 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haya ocupado de asignarla de manera explícita en la Carta.50 (iv) Los medios de prueba51 y (v) los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes, del juez y aún de los terceros intervinientes, sea para asegurar la celeridad y eficacia del trámite, o para proteger a las partes o intervinientes, o para prevenir daños o perjuicios en unos u otros procesos”52.

Sin embargo, ha señalado esta Corporación que dicha potestad no es absoluta, pues “[…] debe ser ejercida sin desconocer los principios y valores constitucionales, la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos,53 y los principios de razonabilidad,54 proporcionalidad55 y prevalencia del derecho sustancial sobre lo adjetivo (Art. 228 C.P.), que se constituyen en límites al ejercicio legítimo de tales competencias” 56. 4.2.3.

Esta competencia, según lo ha señalado esta Corporación, “le permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.). Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho57.

Y […] mientras el legislador, no ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada juicio, entendidas éstas como ‘el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas’”58. 4.3.1.

La cláusula de reserva de ley es una de las manifestaciones de los principios democrático y de separación de poderes59, que suponen que las normas que rigen la vida en sociedad reflejen mínimos de legitimidad, al ser la expresión de la soberanía popular, el resultado del procedimiento deliberativo en el proceso de formación de las leyes y el reparto del ejercicio del poder normativo, que significa que el Legislador debe adoptar las decisiones que el Constituyente le ha confiado, y que el instrumento a través del cual estas se reglamentan no puede establecer disposiciones que sean propias del ámbito del Legislador60. 4.3.2.

La reserva de ley exige que la regulación de ciertas materias solo pueda adelantarse mediante ley, o cuando menos se funde en ella, en ciertos casos bajo el concepto de ley en sentido formal, es decir, emanada directamente del Congreso de la República, y denominada estricta reserva legal; y en otros bajo la noción de ley en sentido material, permitiendo la intervención del ejecutivo como excepcionalmente facultado para dictar normas con fuerza de ley (CP. art. 150.10).

Lo anterior, significa que el Legislador de ninguna manera puede 50 Sentencia C-111 de 2000. 51 Sentencia C-1270 de 2000. 52 Sentencia C-1104 de 2001. 53 Sentencia de la Corte Constitucional C-728 de 2000. 54 Sentencia de la Corte Constitucional C-886 de 2004. 55 Sentencia de la Corte Constitucional C-1104 de 2001. 56 Sentencias de la Corte Constitucional C-927 de 2000, C-555 de 2001, C-640 de 2002, C-642 de 2002, C-736 de 2002, C-740 de 2002, C-788 de 2002, C-561 de 2004, C-340 de 2006, T-738 de 2006, C-692 de 2008. 57 Sentencia T-001 de 1993. 58 Sentencia C-562 de 1997. 59 Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 1997, C-448 de 1998, C-111 de 2000, C-710 de 2001, C-234 de 2002, C-265 de 2002, C-675 de 2005, C-818 de 2005, C-1262 de 2005, C-507 de 2006, C- 713 de 2008, C-823 de 2011, entre otras. 60 Sentencia C-823 de 2011. 42 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co despojarse de las funciones que la Constitución le ha atribuido para delegarlas, sin más, en otra autoridad so pretexto de su reglamentación. Bajo estos parámetros, a manera de síntesis, se puede afirmar que, según lo dispuesto en el artículo 150 numeral 2° y la jurisprudencia, la regulación de los aspectos procesales aplicables a los procedimientos judiciales y administrativos le corresponde al legislador, y la potestad reglamentaria está reservada para complementar la ley con el fin de garantizar su debida aplicación. Es decir que, cuando el legislador ejerce su competencia y expide la ley regulando el tema, las autoridades revestidas de la potestad reglamentaria, llámese Presidente de la República, Ministerios o Rama Judicial, podrán complementar la ley para su debida aplicación, atendiendo criterios de necesidad, adecuación y suficiencia; pero en ningún caso podrán modificar, ampliar o restringir su contenido material o alcance, so pena de excederse en la potestad reglamentaria, pues estaría usurpando una función constitucional de una de las ramas del poder público.

Ahora bien, materialmente lo anterior implica que se configura la extralimitación en la potestad reglamentaria en dos eventos. El primero de ellos es cuando el legislador no ha ejercido su función constitucional, es decir, no ha expedido la ley, y la autoridad revestida de la potestad reglamentaria lo hace en su lugar. El segundo escenario se presenta cuando, existiendo la ley, la autoridad revestida de la potestad reglamentaria expide el acto y materialmente no cumple con la finalidad de complementariedad, adoptando reglas que no son necesarias, o no son adecuadas y suficientes para alcanzar el propósito que la reglamentación persigue, que es el cumplimiento de la ley que reglamenta61. 61 CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado 2017-00030-00. “Empero, como lo señaló la jurisprudencia de esta Sección, el ejercicio de esa competencia debe respetar los principios de necesidad y legalidad. Según el primero, la facultad reglamentaria debe ser ejercida únicamente sobre aspectos de la ley que requieran de precisión para su correcta implementación. Por esto es que se afirma que entre más amplio o general sea el contenido de la ley, más amplia será la facultad reglamentaria.

Mientras que, por el contrario, entre más precisa sea la ley menor será el ámbito de la facultad. En cuanto al segundo, no puede exceder el alcance de la ley que dice reglamentar, pues en ese caso no está asegurando su cumplimiento, sino adicionando un contenido normativo lo que no tiene sustento en una norma de rango superior”. Cfr. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03- 27- 000-2017-00047-00 (23490). Sentencia del 28 de junio de 2018. C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27- 000-2012-00024-00 (19359). Sentencia del 6 de diciembre de 2017. C.P.: Milton Chaves García. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 43 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Existe un tercer supuesto según el cual, expedida la ley, la autoridad revestida de la potestad reglamentaria modifica, amplía, o restringe su contenido material o alcance; en este caso desconoce la norma superior que reglamenta, lo que implica la nulidad de la reglamentación, pero no precisamente por extralimitación en la competencia, sino por infracción a norma superior.

En tal sentido, el acto aquí cuestionado amplía el alcance del concepto de puerto de servicio privado en claro desconocimiento del concepto que sobre el particular construyó el Legislador, por lo que, como lo advirtió el demandante y lo avaló la Sala al resolver la súplica instaurada contra la medida cautelar, infringió lo dispuesto en el numeral 5.15 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991. 7.4.2.

Obsérvese además que, como bien lo señaló el accionante, la clasificación de este tipo de puertos no sólo tiene incidencia en cuanto al destinatario del servicio prestado, sino que responde también a la exigencia de reglas sobre competencia prevista en el artículo 1 de esa misma Ley: "Artículo 1º. Principios generales. (…) Las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios que desarrollen actividades en los puertos de servicio público, deben adelantarlas de acuerdo con reglas de aplicación general, que eviten privilegios y discriminaciones entre los usuarios de sus servicios; y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar la competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma.

Serán responsables civilmente por los perjuicios que ocasionen al apartarse de tales reglas o al incurrir en estas prácticas.” Así mismo, en materia tarifaria existe una condición especial para los puertos de servicio público: “Artículo 19. Señalamiento de tarifas. Las sociedades portuarias pueden establecer las tarifas por el uso de la infraestructura portuaria dentro de las reglas del presente artículo.

Mientras no se haya decretado la libertad de tarifas, la Superintendencia General de Puertos, establecerá y revisará periódicamente, de conformidad con 11001-03-27- 000-2009-00024-00 (17699). Sentencia del 30 de mayo de 2011. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia 44 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el plan de expansión portuaria debidamente aprobado por el CONPES, fórmulas generales para el cálculo de tarifas en las sociedades portuarias que operan puertos de servicio público.

Estas fórmulas reconocerán la necesidad de que las tarifas cubran todos los costos y gastos típicos de la operación portuaria, la depreciación, y una remuneración a la inversión del concesionario, comparable con la que éste podría obtener en empresas semejantes de Colombia o del exterior. Las fórmulas de cálculo de las tarifas no harán diferencia por razón del destino o procedencia de la carga, ni por el hecho de que ésta sea de importación o exportación, ni por la nacionalidad del buque.

Las sociedades portuarias establecerán y modificarán sus tarifas de acuerdo con estas fórmulas, sin necesidad de autorización previa, y darán aviso a la Superintendencia General de Puertos de cualquier variación que establezcan, justificándola. Si el Superintendente General de Puertos encuentra que las tarifas no se ajustan a las fórmulas pertinentes o que hubo modificaciones no justificadas, fijara por intermedio de la Superintendencia General de Puertos la tarifa correspondiente, impondrá las sanciones pertinentes y si es del caso, obligará a las sociedades portuarias a reintegrar a los usuarios las sumas indebidamente recibidas.

Al establecer sus tarifas, las sociedades portuarias deberán publicarlas en dos ocasiones, con intervalos no mayores de cinco días entre cada publicación, en dos periódicos de amplia circulación nacional, con 30 días de antelación a la fecha en que deban empezar a regir. Las sociedades portuarias que operan puertos de servicio privado, podrán fijar libremente sus tarifas, pero mantendrán informada sobre ellas a la Superintendencia General de Puertos.” “Artículo 20.

Libertad de tarifas. Cuando el Gobierno Nacional, en un "Plan de Expansión Portuaria" determine que el número de sociedades portuarias y la oferta de servicios de infraestructura portuaria son suficientemente amplios, podrá autorizar a las sociedades portuarias que operan en puertos de servicio público a fijar libremente sus tarifas. Las sociedades portuarias, o quienes presten servicios de cargue y descargue de naves, dragado, pilotaje, estiba y desestiba, remolcadores, almacenamiento, manejo terrestre y porteo, y similares, podrá señalar libremente las tarifas por estos servicios.

La facultad de señalar tarifas libremente debe ejercerse, sin embargo, con sujeción a las prohibiciones sobre prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de reducir la competencia, de conformidad con lo prescrito en el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio).” “Artículo 27. Funciones de la Superintendencia General de Puertos.

El Superintendente General de Puertos ejercerá las siguientes funciones: (…) 27.6. Definir las fórmulas de acuerdo con las cuales las sociedades portuarias que operen puertos de servicio público establecerán sus tarifas; o fijar éstas directamente, en los casos previstos en esta Ley”. Igualmente, cobra relevancia en tratándose de determinar la posibilidad de construir muelles dentro de los puertos 45 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 27.

Funciones de la Superintendencia General de Puertos. El Superintendente General de Puertos ejercerá las siguientes funciones: (…) 27.15. Autorizar cualquier acto o contrato que tenga por efecto la organización de nuevos muelles privados en puertos de servicio público; tal autorización se negará si aparece que con ello se limita en forma indebida la competencia.” Emerge entonces la inexorable conclusión de que la Resolución 2272 de 2014 sí desconoce las disposiciones de la Ley 1 de 1991 y, por ende, procede declarar la su nulidad como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.

Costas Visto el artículo 188 del CPACA62, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, donde el interés que mueve al actor es público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución nro. 2272 del 6 de agosto de 2014, “Por medio de la cual se dicta una medida temporal y excepcional para los puertos concesionados de servicio privado”, proferida por el Ministerio de Transporte, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO IMPONER condena en costas, de acuerdo con lo previsto en la parte considerativa de esta providencia. 62 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 46 Radicado: 11001 03 24 000 2015 00201 00 Demandante: Javier Ramírez Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 29 de agosto de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.