CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Demandante: Ramiro Pacheco Reales Demandado: Universidad del Atlántico Litisconsorte necesario Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y departamento del Atlántico Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación extralegal Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Universidad del Atlántico y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia de 23 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11 c.1). El señor Ramiro Pacheco Reales, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad del Atlántico, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta ante la reclamación presentada por el accionante a la Universidad del Atlántico el 26 de abril de 2013 y, subsidiariamente, de la Resolución 2336 de 19 de diciembre de 2013, mediante la cual el ente educativo negó al demandante «[…] el reconocimiento de la pensión Suplementaria Convencional».
A título de restablecimiento del derecho, (i) se ordene a la parte demandada «[…] reconocer y pagar la PENSIÓN SUPLEMENTARIA CONVENCIONAL [al actor] de conformidad con el artículo 9°. de la convención Colectiva de Trabajo del año 1976 desde Mayo de 1998, cuando cumplió los 20 años de servicio, hasta la fecha de su cancelación» (sic), con el correspondiente retroactivo pensional; y efectuar «[…] los respectivos reajustes en todas sus prestaciones legales y beneficios convencionales, y en las cotizaciones a 2 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico seguridad social integral […]» (sic);
(ii) «[s]e hagan los reajustes en la mesada pensional que recibe del ISS, en vista de lo ordenado en las sentencias del 03 de Octubre de 2011 y 03 de mayo de 2012 proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla y el Tribunal del Atlántico, que ordenaron la nulidad del Oficio R 388 de 2006, y en consecuencia se dispuso el pago de la Prima de Antigüedad y Bonificación por Compensación, o que produce un incremento al salario promedio devengado […]» (sic); y (iii) «[…] se d[é] aplicación al artículo 18 y ss del Decreto 758 de 1990, y en consecuencia se decrete la compartibilidad de la pensión Extra-legal, y la Universidad del Atlántico cancele el mayor valor que se origina por esta compartibilidad» (sic).
Por último, pide que las sumas reconocidas sean actualizadas, la «indexación de la primera mesada pensional» y condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que se vinculó a la Universidad del Atlántico, designado el «9 de mayo de 1978» como «[…] Docente Catedrático, en la categoría Auxiliar, adscrito a la Facultad de Educación» (sic) y, posteriormente, tuvo varios nombramientos y ascensos con el ente educativo hasta el 11 de julio de 2008.
Que «[e]l ISS [le] otorgó Pensión de Vejez […] mediante Resolución No. 00572 del 18 de Enero de 2008» (sic), efectiva a partir del 16 de julio de 2008. Afirma que deprecó de la Universidad del Atlántico «pensión suplementaria por convención» el 26 de abril de 2013 y, solo después de agotada la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, le fue notificada la Resolución 2336 de 19 de diciembre de 2013, mediante la cual se resolvió denegar el reconocimiento de tal prestación. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas con el acto administrativo acusado los artículos 423, 53 y 55 de la Constitución Política y 146 de la Ley 100 de 1993; y la «Convención Colectiva de 1976». Aduce que sus pretensiones están fundamentadas en el antecedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 29 de septiembre de 2011 proferida por el Consejo de Estado, sección segunda, en el expediente 2005-02866 (2434- 10), con ponencia del consejero Víctor Hernán Alvarado Ardila, en la que, en un caso similar al acá discutido, se amparan los derechos adquiridos y la confianza legítima de la allí demandante. 3 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Universidad del Atlántico (ff. 158 a 183 c.1).
El ente educativo accionado, por intermedio de apoderado, contestó el libelo introductorio con oposición a sus súplicas y respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no constituyen situaciones fácticas y los demás no le constan. Asevera que el «[…] demandante, por condenar la calidad de empleado público, no le es aplicable las disposiciones convencionales que contemplan la Pensión de Jubilación deprecada; de conformidad con lo que establece la Constitución de 1986 y lo previsto en la actual Constitución, los Consejos Superiores de las Universidades Públicas carecen de competencia para fijar el régimen jurídico de las prestaciones sociales de los servidores públicos de las entidades territoriales, pues ella aparece radicada exclusivamente en el Congreso de la República» (sic). 1.5.2 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público1 (ff. 215 a 222 vuelto c.2).
A través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo frente a los hechos que no le constan, puesto que el actor no presta sus servicios a ese ente estatal y, por tanto, no tiene ninguna información al respecto. Agrega que esa cartera «[…] no es sujeto de la relación sustantiva que se plantea en la demanda, por cuanto […] no fue la entidad que expidió ni intervino en la expedición del acto administrativo objeto de acusación y jamás fue empleador de la parte demandante» (sic). 1.5.2 Departamento del Atlántico2 (ff. 225 a 252 c.2).
Por conducto de apoderada, se opuso a las peticiones del medio de control y en relación con los hechos expresa que unos no constituyen situaciones fácticas y otros no le constan. Como razones de defensa, sostiene que no tuvo vínculo de carácter laboral con el accionante y, en todo caso, el Instituto de Seguros Sociales (ISS), en atención a las cotizaciones efectuadas por la Universidad del Atlántico, se subrogó la obligación y, por ende, sustituyó el pago de la pensión. 1.6 La providencia apelada (ff. 440 a 451 vuelto c.3).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral A), en sentencia de 23 de 1 Vinculada como litisconsorte necesario de la parte demandada mediante auto de 27 de noviembre de 2014 (ff. 198 y 199 c.2). 2 Ibidem. 4 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico agosto de 2017, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] aun cuando la Convención Colectiva fue emanada por autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior» (sic).
Que «[…] comoquiera que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 000572 del 18 de enero de 2008, reconoció pensión de jubilación [al actor] la pensión extralegal pretendida […], conforme al artículo 9 de la convención colectiva suscrita en el año 1976 será reconocida bajo la figura de la compartibilidad pensional pues la situación fáctica del demandante enmarca con los requisitos establecidos en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 esto es, haberse causado el derecho a partir del 17 de octubre de 1985, haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para la pensión de vejez hasta su reconocimiento y que no exista impedimento expreso en el texto de la convención que indique la imposibilidad de compartibilidad pensional» (sic).
Por lo anterior, condenó «[…] a la Universidad del Atlántico, con cargo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento del Atlántico al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación [del demandante] conforme a la convención colectiva suscrita en el año 1976, bajo la figura de la compartibilidad pensional […]» (sic). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Universidad del Atlántico (ff. 453 a 470 c.3).
Mediante apoderado, el ente educativo demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que «[l]a Convención Colectiva de Trabajo que consagra la pensión para reconocérsela a un empleado público, es abiertamente violatoria de la Constitución Política en los Artículos 150, numeral 19, literal e) y 55, al igual que el acto administrativo que la contenga como fundamento normativo para adoptar decisiones de este tipo» (sic). 1.7.2 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 494 a 498 c.3).
La cartera accionada, a través de apoderado, sostiene que «[d]e conformidad con la prueba obrante al plenario del expediente, se evidencia que el [actor] conforme a la convención colectiva suscrita por la Universidad del Atlántico 5 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico en 1976, cumplió el requisito de los 20 años de servicios a ese Centro de Educación Superior el 9 de mayo de 1998, fundamento fáctico que prueba que su situación jurídica individual respecto de la pensión convencional que reclama de una entidad territorial como lo es la Universidad del Atlántico no se definió dentro del plazo o fecha límite establecida por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la providencia […] condenatoria incurre en vía de hecho por violación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al fundamentar su decisión en aplicación de la figura de la “situación jurídica individual definida”, reconociendo el derecho pensional reclamado que no se consolidó dentro del término legal establecido en la norma» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 20 de abril de 2018 (ff. 516 a 518 c.3) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 534 c.3), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 545 c.3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras3. 2.1.1 Parte demandante.
El accionante insiste en los argumentos de la demanda y expresa que en relación con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, dicha normativa no afectó las situaciones jurídicas individuales que se encontraban consolidadas y conforme a la convención colectiva de 1976, se respetarían los derechos de quienes hubiesen configurado su derecho antes del 30 de junio de 1997. 2.1.2 Universidad del Atlántico.
El ente educativo accionado, por intermedio de apoderado, reitera los planteamientos de alzada e indica que «[e]l reconocimiento de la pensión que pretende el actor, no quedo respaldado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos en la Convención Colectiva de Trabajo de 1.976 antes de la entrada en vigencia de la citada Ley.
Esto es, No fue retirado del servicio sin 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico justa causa, ni renunciado voluntariamente a su cargo» (sic). 2.1.3 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
A través de apoderado, itera lo dicho en el recurso de apelación y menciona que «[…] a la fecha límite 30 de junio de 1997 para consolidar el estatus pensional, el demandante no había acumulado los 20 años de servicio previstos en el literal c) del artículo 9º de la Convención Colectiva del 1976. De igual forma, analizando la situación del demandante bajo lo contemplado en los literales a) y b) de tal convención, esto es, con más de 10 años de servicio y menos de 15, o 15 años y menos de 20, sin consideración de la edad, se hace evidente que tampoco cumple con tales requisitos, entendiendo que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997, debiéndose cumplir con la cualificación del retiro del servicio por renuncia o sin justa causa, situación que no ocurrió en el presente caso» (sic). 2.1.4 Departamento del Atlántico.
A través de apoderada, arguye que «[t]al como lo ha señalado la Corte Constitucional, esa autonomía universitaria, "se traduce en la facultad que tienen las universidades para autodeterminarse y autogobernarse sin la intromisión de poderes externos. Se manifiesta no sólo en el ámbito académico, como expresión de la libertad de pensamiento y del pluralismo ideológico plasmado en la Carta Política, sino en el administrativo y financiero, orientada a regular todo lo relacionado con la organización interna del ente, ASÍ COMO TAMBIÉN EL TRAMITE Y REGULACIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN, que implica manejar su presupuesto y sus recursos".
(Sentencia C-926 de 2005 Corte Constitucional)» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación, se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho de reclamar de la Universidad del Atlántico una pensión de jubilación de acuerdo con la convención colectiva de trabajo de 1976 firmada entre el ente educativo y los sindicatos de profesores y trabajadores de la universidad ASPU y SINDRAUA. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado 7 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
En principio, precisa la Sala que, a través del Acto legislativo 1 de 1968, se atribuyó al Congreso de la República la potestad de determinar «[…] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales», sin embargo, en lo que atañe a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Constitución Nacional de 1886 ya consagraba en su artículo 62 que «La ley determinará […] las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público».
Posteriormente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (letra e) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego por medio de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.
En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, que señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó, en su artículo 12, lo siguiente: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador. 8 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico Cabe aclarar que el precitado artículo 12 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, en el sentido de que «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]».
Así las cosas, las normas relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación son establecidas por el legislador, o por el Gobierno bajo los parámetros que fije aquel; sin embargo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 146, dejó a salvo las situaciones pensionales extralegales consolidadas con fundamento en disposiciones territoriales, adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, en los siguientes términos: Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.
Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley. La frase tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-410 de 1997, con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara, así: […] El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993,’por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones’, prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. 9 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandados.
El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual ‘se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.’.
En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.
Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. ‘Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.’ (Corte Constitucional, Sentencia C- 168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.
Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993) No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “dentro de 10 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.
A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. De acuerdo con lo anterior, las situaciones jurídicas individuales, en materia pensional, definidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por disposiciones municipales y departamentales, continúan vigentes en virtud del artículo 146 ibidem, cuyo fin es garantizar la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados bajo tales normativas, empero, aunque en la precitada sentencia C-410 de 18 de agosto de 1997, la Corte Constitucional consideró que resultaba inconstitucional extender el mencionado beneficio a las personas que consolidaban su estatus «dentro de los dos años siguientes» a la entrada en vigor de la Ley 100, en razón a que esa Corporación omitió modular los efectos de su fallo y comoquiera que estos por regla general son de carácter ex nunc, las situaciones consolidadas entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997 no resultan afectadas por dicha inexequibilidad.
En este orden de ideas, si bien es cierto que las normas de carácter municipal o departamental relacionadas con el régimen pensional de los empleados de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados resultan inconstitucionales por razones de incompetencia al momento de su expedición, también lo es que pese a esta, continuaron vigentes para todas aquellas situaciones (i) consolidadas o adquiridas a la luz de estas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995)4, o (ii) las que «[…] se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: ‘o cumplan dentro de los dos años siguientes’»5. 3.3.2 Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas.
El artículo 4676 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), al definir las convenciones colectivas de trabajo, hace referencia a que estas fijan las condiciones de los contratos individuales de trabajo, por el término de sus vigencias, es decir, como instrumentos de negociación de las condiciones laborales de los trabajadores, en manera alguna, pueden ser 4 De acuerdo con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 25000-23-25- 000-2004-03791-03, C. P. Víctor Hernando Alvarado. 6 «DEFINICIÓN. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia». 11 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico extendidos sus beneficios a servidores públicos con una relación legal y reglamentaria, como lo son los empleados públicos (en concordancia con el artículo 416 ibidem7).
De tal suerte que aceptada la condición de empleado público, mediante vinculación legal y reglamentaria, no es dable la aplicación de los beneficios laborales convencionales propios de los trabajadores, pues estos solo quedan vigentes para el campo de las condiciones de los contratos individuales de trabajo, que, por su naturaleza, logran un margen diferencial de vinculación respecto de los primeros servidores públicos; la relación legal y reglamentaria, se insiste, conlleva la imposibilidad de suscribir convenciones colectivas o de solicitar la aplicación de algún beneficio derivado de ella.
En la sentencia C-314 de 2004, la Corte Constitucional recordó lo afirmado en fallo C-110 de 1994 (cuando estudió la constitucionalidad del artículo 416 del CST), en la que precisó los alcances de esa norma laboral, en el sentido de que al establecer la restricción al derecho a la negociación colectiva frente a los sindicatos de los empleados públicos (consistente en la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas de trabajo), no contraría la Carta Política, amén de que dicha prohibición logra su fundamento «[…] en una garantía invaluable para la preservación de los intereses públicos: la integridad y continuidad del servicio».
Ahora bien, con la entrada en vigor de los convenios internacionales de la OIT 151, «sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública», y 154, «sobre el fomento de la negociación colectiva», adoptados por la legislación nacional mediante las Leyes 411 de 19978 y 524 de 12 de agosto de 19999, respectivamente10, el parámetro de análisis normativo del artículo 416 del CST fue modificado.
En tal sentido, en sentencia C-1235 de 2005, la Corte Constitucional expresó acerca del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, que: Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto 7 «Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga». 8 Sentencia C-377 de 1998. 9 Sentencia C-161 de 2000. 10 Convenios que se consideran parte de la legislación interna conforme al artículo 53, inciso 4º, de la Constitución Política. 12 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la Ley, los Convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados.
En la precitada providencia se consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por este tipo de funcionarios.
De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado11.
De lo anterior se concluye que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar la facultad que tienen las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, en forma unilateral, sus condiciones laborales. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las 11 «La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública.
Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.
Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los Convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente». 13 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) «CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJADORES ENTRE LOS SINDICATOS DE PROFESORES Y TRABAJADORES DE LA UNIVERSIDAD (ASPU Y SINDRAUA) Y LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO 1976» (ff. 16 a 58 c.3), mediante la cual, entre otros, se acordó en su artículo 9°: La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente. b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente. c) Con veinte (20) años de servicios o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad. d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal. e) Los años de servicios se entienden continuos y discontinuos pero prestados a la Universidad del Atlántico.
PARÁGRAFO 1 º. La jubilación que se otorgue con base en el tiempo de servicio trabajado en otras entidades oficiales será según las normas legales, pero la cuota parte que le corresponda a la Universidad pagar se calculará con base en este artículo (sic para toda la cita). b) Certificación emitida el 3 de diciembre de 2013 por el departamento de talento humano de la Universidad del Atlántico, según la cual el actor laboró para ese ente educativo, en forma interrumpida, desde el 9 de mayo de 1978 hasta el 11 de julio de 200812 (ff. 81 a 83 c.1), cuando se produjo su retiro del servicio con Resolución 703 de esa última fecha, por reconocimiento de pensión de jubilación por parte del ISS (f. 87 c.1). c) Resolución 572 de 18 de enero de 2008, a través de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales reconoció al demandante una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, al acreditar 26 años, 1 mes y 6 días de servicio, con cargo a la caja de previsión social de la Universidad del Atlántico, 12 Aunque se mencionan los actos de nombramiento, no se especifican las fechas exactas ni la duración de las vinculaciones y tampoco se hace referencia al tiempo total de servicios. 14 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico cuyo pago quedó condicionado al retiro del servicio (ff. 84 a 86 c.1). d) Escrito de 26 de abril de 2013, por el que el actor depreca de la Universidad del Atlántico «LA PENSIÓN SUPLEMENTARIA POR CONVENCIÓN» (ff. 13 a 18 c.1). e) Resolución 2336 de 19 de diciembre de 2013, por la que se deniega la solicitud descrita en la letra anterior, para lo cual se adujo que al accionante ya se le concedió una pensión por parte del ISS, respecto de la que el ente universitario efectuó los correspondientes aportes (ff. 94 a 97 c.1). f) Resolución 58 de 22 enero de 2013, con la que la Universidad del Atlántico, en cumplimiento de una sentencia de 3 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Barranquilla, reconoce y paga al actor prima de antigüedad y bonificación por compensación (f. 91 c.1).
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el demandante (i) laboró para la Universidad del Atlántico, en forma interrumpida, desde el 9 de mayo de 1978 hasta el 11 de julio de 2008; (ii) el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, al acreditar 26 años, 1 mes y 6 días de servicio, con cargo a la caja de previsión social de la Universidad del Atlántico, cuyo pago quedó condicionado al retiro del servicio; y (iii) pidió del mencionado ente educativo «LA PENSIÓN SUPLEMENTARIA POR CONVENCIÓN», negada mediante Resolución 2336 de 19 de diciembre de 2013.
Asimismo, se encuentra probado que la Universidad del Atlántico firmó convención colectiva en 1976 con los sindicatos de sus profesores y trabajadores ASPU y SINDRAUA, en la cual se acordó, entre otros asuntos, pagar pensión de jubilación a quienes cumplieran los requisitos establecidos en su artículo 9°, para el presente caso «[…] veinte (20) años de servicios o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad».
En tal sentido, los fundamentos de alzada se contraen a si el demandante, en su condición de empleado público al amparo de disposiciones convencionales, reúne los siguientes requisitos para el reconocimiento de la pensión convencional: (i) que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 por tratarse la demandada de un ente universitario autónomo 15 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico de educación superior, del orden departamental13; y (ii) que la norma convencional se halle dentro de los supuestos previstos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, lo primero que se debe aclarar es que en la parte motiva del fallo de primera instancia, de manera errada y sin respaldo probatorio se mencionó que el actor laboró en el ente universitario «[…] desde el nueve (09 de mayo de 1975 hasta el 16 de julio de 2008, por tanto […] se desprende que adquirió el status de pensionado el 10 de mayo de 1995 fecha en la que cumplió los 20 años de servicio […]», no obstante, según se afirma en la demanda y se constata en la certificación de tiempo de servicios expedida por el departamento de talento humano de la Universidad del Atlántico, el actor laboró para ese ente educativo, de manera interrumpida, desde el 9 de mayo de 1978 hasta el 11 de julio de 2008, y pese a que no se especifica el período total de servicios, lo cierto es que desde el 9 de mayo de 1978 tuvo un nombramiento por año, de lo que es dable concluir que no cumplió 20 años de servicio antes del 9 de mayo de 1998.
Así las cosas, las condiciones del demandante no encuadran dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, puesto que si bien es cierto que en su condición de empleado público (docente de la Universidad del Atlántico), al que, en principio, le era aplicable la convención colectiva de trabajo de 1978 para reconocerle la pensión de jubilación allí contemplada, también lo es que esa situación jurídica no se consolidó con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, ni antes del 30 de junio de 1997 (de acuerdo con lo dicho por esta Corporación respecto de la sentencia C-110 de 1997 de la Corte Constitucional).
Sobre esto último, de las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, como son las acordadas en las convenciones colectivas de trabajo, la Sala precisa que, en sentencia de 29 de septiembre de 2011 de esta sección14, caso que cita el actor como precedente judicial que pretende le sea aplicado, se determinó que «[…] en criterio que ahora unifica la Sala, las convenciones colectivas están dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993», por lo que no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta ante la reclamación presentada por el accionante a la Universidad 13 Con fundamento en el artículo 69 de la Constitución Política y en armonía con la Ley 30 de 1992 y el artículo 40 de la Ley 489 de 1998. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de septiembre de 2011, expediente 08001-23-31-000-2005-02866-03 (2434-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 16 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico del Atlántico el 26 de abril de 2013 y de la Resolución 2336 de 19 de diciembre de 2013, mediante la cual el ente educativo negó al actor «[…] el reconocimiento de la pensión Suplementaria Convencional».
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201615, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 17 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del demandante, no se impondrá condena en costas.
Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel16. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Revócase la sentencia de 23 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral A), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas. 16 Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 18 Expediente 08001-23-33-000-2014-00111-01 (2964-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramiro Pacheco Reales contra la Universidad del Atlántico 3°. Reconócese personería al abogado José Saúl Valdivieso Valenzuela, con cédula de ciudadanía 1.085.281.870 y tarjeta profesional 262.541 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4°.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS