CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 250002342000202000291 01 (4347-2022) Demandante: Sandra Elvira Delgadillo Porras Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Tema: Nivelación salarial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó en su totalidad las pretensiones de la demanda instaurada por Sandra Elvira Delgadillo Porras contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones Sandra Elvira Delgadillo Porras presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, demanda para que se declare la nulidad del Oficio S-2019 – 17471/SUBIE-GUTAH -1.10 del 18 de junio de 2019 por medio del se negó la reclamación administrativa encaminada a la nivelación salarial de técnico de apoyo de seguridad y defensa, código 5, grado 24 (TAP-24) al de profesional de seguridad código 3-1, grado 18.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento, declaración y aceptación que en su calidad de técnico de apoyo 1 Archivo 01, índice 9 del expediente digital en SAMAI. 2 En adelante CPACA. 2 y seguridad y defensa, grado 24 desempeñó funciones propias del cargo profesional de seguridad código 3-1 grado 18 se le debe pagar el salario correspondiente al último, en su calidad de ingeniera informática;
(ii) el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales y prestacionales resultantes entre las asignaciones básicas mensuales que le corresponden, con aplicación de la indexación de cada período; (iii) el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias respecto de la prima de vacaciones, la de servicios, la de navidad y así respecto de cualquier otro emolumento, bonificación o prima que haya percibido y en derecho le corresponda;
(iv) el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias por concepto de aportes a seguridad social; (v) que los anteriores reconocimientos liquidaciones y pagos se efectúen por el lapso entre el 19 de mayo de 2019 y los 4 años anteriores; y (vi) el nombramiento en el cargo de ibidem en propiedad. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Sandra Elvira Delgadillo Porras se encuentra vinculada a la Policía Nacional desde el 10 de enero de 1996, momento en el que fue nombrada en el cargo de técnico administrativo, código 4065, grado 9 al servicio del Instituto para la Seguridad Social de la Policía Nacional INSSPONAL.
Al extinguirse el INSSPONAL en el año 2008, se incorporó sin solución de continuidad a la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional en el cargo de técnico de apoyo de seguridad y defensa, grado 24 en el grupo de telemática y en dicho empleo ejerce las funciones correspondientes a las de profesional de seguridad como ingeniera informática, código 3-1 grado 18.
En cuanto a su formación, para el año de 1996 adquirió el título de Técnico Profesional en Sistemas y Computación por el Instituto Superior de Carreras Técnicas INSUTEC y en el 2009, la Corporación Universitaria de ciencia y Desarrollo UNICIENCIA le otorgó el grado de profesional en ingeniería informática. El 14 de julio de 2015 solicitó a la Policía Nacional la nombrara en una vacante de carrera administrativa de mayor jerarquía, como profesional universitario, petición negada bajo el fundamento de no cumplir el requisito de experiencia profesional relacionada.
Sin embargo, en ese mismo mes y año fue postulada al cargo de técnico de servicios, código 5-1, grado 26, oferta que rechazó por representar una desmejora salarial al perder el derecho al subsidio de transporte, alimentación, bonificación de seguro de vida y dotación anual. El 27 de mayo de 2019 solicitó mediante petición ante la Dirección de Bienestar de la Policía Nacional idénticas pretensiones a las de la demanda, por lo cual se profirió el Oficio S-2019 – 017471/SUBIE-GUTAH -1.10 del 18 de junio de 2019, notificado el 21 de julio de la misma anualidad. 3 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Citó como disposiciones violadas los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; el 2 punto de la declaración de principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 de la OIT y la sentencia SU-519 de 1997 de la Corte Constitucional. Señaló que la entidad no reconoció el derecho a ser nombrada en el cargo de profesional de seguridad, código 3-1, grado 18 cuando ésta ha venido cumpliendo las funciones propias del cargo para la Policía Nacional por más de 10 años.
Si bien en la Resolución 1680 del 20 de octubre de 2014 que estableció el manual específico de funciones y competencias de la Dirección de Bienestar de la Policía Nacional, no se encuentra la profesión de ingeniería de sistemas ni la de ingeniería informática como requisito de título profesional para optar por el cargo de profesional de seguridad, código 3.1, grado 11, lo cierto es que entre las evidencias requeridas para el empleo se tienen las de producto o servicio programación de costos financieros, informes de seguimiento, entre otras, las cuales aparecen acreditadas con la experiencia profesional de la demandante que lleva cumpliendo las funciones desde 2008. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, no presentó contestación a la demanda en cuestión. 1.3. La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de sentencia del 17 de marzo de 2022 negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Con fundamento en el artículo 5 de la Resolución 1818 del 27 de septiembre de 2018 proferida por la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional y por el cual se adoptó el manual específico de funciones y competencias para los empleos de los funcionarios civiles no uniformados de la entidad: «Cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión […] la posesión de grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstas […] no podrán ser compensadas por experiencia u otras calidades […]» y en concordancia con los requisitos, experiencia y determinación de las funciones propias de cada cargo, se tiene que Sandra Elvira Delgadillo Porras no desempeñó en el tiempo funciones idénticas o similares al cargo de profesional de seguridad, código 3-1, grado 18, pues éstas tienen como fin principal la administración de la planta de personal no uniformado, mientras que el cargo en el que se encuentra la actora de técnico para apoyo de la seguridad y defensa, grado 24 tiene como propósito principal brindar asistencia técnica en la programación y en los sistemas de 3 Folios 129 a 136. 4 información de los procesos de telemática; además que, a pesar de la existencia de funciones adicionales certificadas por su jefe inmediato, las cuales están contenidas en la Resolución 1818 ibidem, se puede dilucidar que estas guardan relación con las competencias funcionales de asistencia técnica informática, propias del cargo en que se encuentra nombrada.
De igual manera, manifestó que las circunstancias de llevar más de 20 años desempeñando labores en el grupo de telemática en calidad de técnico para apoyo de seguridad y defensa y, haber obtenido en el año 2009 el título profesional de ingeniería informática no conceden en sí mismo el derecho pretendido; menos aún, cuando no cumple el lleno de requisitos establecidos en la norma, como lo es para el caso la acreditación de un título profesional en administración y uno de posgrado; sumado al hecho que, por tratarse de un cargo de carrera, se requiere la superación de un concurso de méritos.
Finalmente, señaló que existía únicamente 1 vacante para el cargo de profesional de seguridad, código 3-1, grado 18 y según se expresó en el acto administrativo demandado, este lo ocupó una persona que acreditó la totalidad de los requisitos. 1.4. El recurso de apelación4 La parte demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: El juzgador de primera instancia omitió el análisis del material probatorio en el cual se probó a cabalidad que la demandante ostentó el cargo de técnico de apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 24 se encuentra desde 2008 cumpliendo las funciones propias del cargo de profesional de seguridad, código 3-1, grado 18.
Alegó que no es cierto que únicamente por el tiempo que ha laborado en el puesto de técnico pretende sea nombrada en el nivel profesional, porque la petición se fundamenta en que desde hace más de 14 años desempeña funciones de profesional, las cuales le fueron asignadas no únicamente por la experiencia del nivel técnico sino por reunir los requisitos y calidades de conocimiento y experiencia requeridos, esto en razón, que para el 2008 ya había cursado sus estudios superiores en ingeniería informática y se encontraba próxima a recibir el título profesional que obtuvo en 2009.
El hecho que la entidad demandada no de cumplimiento a los mandatos respecto a la disposición de las vacantes por medio de los concursos pertinentes para los nombramientos y ascensos, no es responsabilidad de la demandante y también, que la ocupación de éstas vacantes son dadas por amistades, conocidos y órdenes de mando institucional sin llenar el pleno de requisitos, pues, a pesar de exigir el título de administrador, este ha sido ocupado por ingenieros de sistemas y a raíz de esto, también puede hacerlo un ingeniero informático.
Respecto del postgrado, manifestó que el manual de funciones estipula que este título se homologa con experiencia. 4 Folios 139 a 142. 5 Aunado a lo anterior, señaló que no se le permitió participar en el proceso de selección 624 de 2018 por medio del cual la entidad demandada realizó el concurso de méritos bajo el argumento de que, los cargos a proveer no exigían que fuese ingeniero informático y como conclusión, argumentó que la entidad vulneró los mandatos legales pues a igual trabajo responde igual remuneración y la actora realiza labores y funciones de nivel profesional mientras percibe asignación mensual de nivel técnico. 1.5.
Alegatos de conclusión Las partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Sandra Elvira Delgadillo Porras tiene derecho a que se le reconozcan los salarios y prestaciones del cargo de profesional de seguridad, código 3-1, grado 18 por ejercer sus funciones, pese a ostentar el cargo de técnico de apoyo a la seguridad y defensa, código 5-1, grado 24? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Del empleo público y su regulación El artículo 123 de la Carta Política prevé que «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», quienes «[…] ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».
De conformidad con el artículo 2 de la Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, para «[…] la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores […], el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios», entre otros: […] i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; […]».
El artículo 3 de la ley ibidem dispuso que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por «[…] la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos». 6 A su turno, la Ley 489 de 29 de diciembre de 19985, en su artículo 1156, dejó en cabeza (i) del Gobierno la aprobación de «[…] las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global» 7, y (ii) del «[…] director del [respectivo] organismo distribuir […] los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas».
Por su parte el artículo 19 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 regula el empleo público, frente a la estructura de este preceptúa: «ARTÍCULO
19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; […]
ARTÍCULO
20. CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEOS. Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que requieren conocimientos y/o competencias comunes. 1. Los empleos públicos se podrán agrupar en cuadros funcionales de empleos con el fin de optimizar la gestión de los recursos humanos de cada entidad. 2.
El acceso, el ascenso, el sistema retributivo y la capacitación de los empleados públicos de carrera se podrán llevar a cabo, en su caso, en el cuadro funcional de empleos. 3. Los cuadros funcionales de empleos podrán cubrir empleos de uno o de varios organismos, en función de los requisitos exigidos para su desempeño. 4. Por decreto se regulará el sistema de cuadros funcionales de empleos aplicable a toda la administración y, en su caso, la dependencia orgánica de los mismos».
La anterior norma fue reglamentada con el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, que fue derogado por el Decreto 1083 de 2015 y que sobre los requerimientos que 5 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 6 «PLANTA GLOBAL Y GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO». 7 Según el artículo 2º de la Ley 489 de 1998, esta «[…] aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos […]». 7 debe colmar el ejecutivo para reformar las plantas de empleos, previó: «ARTÍCULO 2.2.12.1 Reformas de las plantas de empleos […]
PARÁGRAFO. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
ARTÍCULO 2. 2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: […] 5.
Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. […] 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
ARTÍCULO 2. 2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2.
Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos». Conforme a lo expuesto en precedencia, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está supeditado a factores variables, tales como la naturaleza de las funciones, las calidades exigidas para su desempeño, la estructura de los empleos y la escala y el tipo de remuneración para cada cargo, los cuales se ven reflejados en el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración, que comprende: (i) nivel, que los agrupa por su jerarquía con fundamento en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad;
(ii) denominación, esto es, el nombre o identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo; (iii) clase, es decir, el grado de importancia dentro del nivel; (iv) código, que hace referencia al número utilizado para el manejo sistematizado del régimen de 8 clasificación y remuneración de cada cargo;
(v) grado, que es el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones; y (vi) la remuneración asignada a cada grado. Así las cosas, la configuración de la nomenclatura constituye un hito de especial importancia en la organización de los empleos, pues, además de definir las funciones y responsabilidad de cada uno de los servidores, determina la escala salarial de estos, ello en atención a su nivel, denominación, código y grado dentro de la función pública. 2.2.2.
El sistema especial de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional Mediante la Ley 1033 del 18 de julio de 2006, se estableció la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa y ésta en su artículo 2 expuso: «De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de seis meses contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley que contengan el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional,, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Públicas y la Policía Nacional, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal».
En el ejercicio de las facultades otorgadas el presidente, promulgó el Decreto Ley 91 del 17 de enero de 2007 mediante el cual reguló el sistema especial de carrera del sector defensa y se clasificaron a su vez, los empleos del personal civil y no uniformado en: (i) de período fijo, (ii) de libre nombramiento y remoción y (iii) de carrera.
Sobre la última clasificación, esta tiene por objeto alcanzar dentro del marco de seguridad requerido la eficiencia, tecnificación, profesionalización y excelencia de sus empleados, con el fin de cumplir su misión y estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, considerando para todo lo anterior, el mérito. Así, el artículo 16 ibidem: «Concursos.
La provisión definitiva de los empleos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del sector Defensa se hará por concurso abierto, el cual tendrá por objeto establecer y comprobar la aptitud, idoneidad y condiciones de seguridad de los aspirantes. El concurso abierto se caracteriza por permitir la admisión libre para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo».
De lo anterior se sintetiza que todo empleo público debe tener unas funciones determinadas legal o reglamentariamente y, además, debe estar previsto en la planta de personal correspondiente de la entidad; empleos de los cuales hay un número disponible de vacantes a través de las cuales se satisfacen las misiones de la entidad, 9 por lo que su creación responde a las necesidades del servicio y a la disponibilidad presupuestal requerida para la financiación de los cargos correspondientes.
En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño de un empleo igual al comparado, pero con mejor condición salarial de la propia entidad, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 20198, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.» (Subrayado fuera de texto). Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional9 también se pronunció del siguiente modo: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]». Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte10, así: 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 9 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). 10 Corte Constitucional.
Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial. 10 «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.
(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Líneas de la Sala).
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde existe una aparente igualdad basada exclusivamente en el ejercicio homogéneo de algunas funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, o en la sola nomenclatura semejante de la plaza ocupada, dichos supuestos no pueden ser suficientes para fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, pues deberán valorarse todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, de suerte que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.
Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones que cumple resultan asimilables a las de otro servidor cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada; b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado; c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, y específicamente para este caso y, d) detentaba un vínculo laboral con el Estado homogéneo al del extremo comparado.
En conclusión, en los eventos en los cuales se deba aplicar la igualdad salarial entre dos trabajadores que desempeñen cargos distintos dentro de la planta de personal de una entidad es necesario que se acredite 3 presupuestos fácticos: i) que ambos 11 trabajadores ejecuten la misma labor o funciones; ii) que cuenten con idéntica preparación; y iii) que el trabajador que solicita la igualdad cumpla con los requisitos exigidos por el empleo del cual depreca su nivelación salarial o el nombramiento en propiedad. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Del manual específico de funciones y competencias para los empleos de los funcionarios civiles no uniformados de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional La Resolución 1818 de 2018 proferida el 27 de septiembre de 2018 por medio de la que se derogó la Resolución 1680 del 20 de octubre de 2014 y por la cual se adoptó el manual específico de funciones y competencias para los empleos de los funcionarios civiles no uniformados de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional; en su artículo 5 estableció: «Cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión, arte u oficio debidamente reglamentado, la posesión de grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstas en las leyes o en sus reglamentos, no podrán ser compensados por experiencia u otras calidades, salvo cuando las mismas leyes así lo establezcan» (resaltado propio).
Respecto de la descripción de los cargos en cuestión, es decir, de técnico de apoyo de seguridad y defensa, grado 24 en el grupo de telemática y el de profesional de seguridad, código 3-1, grado 18 se tiene lo siguiente: ➢ Técnico de apoyo de seguridad y defensa, grado 24 (cargo que ostenta la demandante): I. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO Entidad - Dependencia MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL Nivel: TÉCNICO Denominación: TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA Código: 5-1 Grado: 24 Ubicación geográfica: DONDE SE UBIQUE EL EMPLEO Número de empleos: 30 II.
REQUISITOS ESTUDIO EXPERIENCIA Diploma de bachiller Dieciocho meses de experiencia laboral relacionada III. PROPÓSITO PRINCIPAL DEL EMPLEO Brindar asistencia técnica en la programación y en los sistemas de información de los procesos de telemática. 12 IV. FUNCIONES ESENCIALES DEL EMPLEO 1. Realizar estudios de conveniencia y oportunidad de los procesos contractuales en todo lo concerniente al área de tecnología. 2.
Diseñar el modelamiento de base de datos Oracle y generar reportes y análisis de datos. 3. Rendir informes de los diferentes servicios sistematizados de la Unidad. 4. Implementar análisis de datos y generar reportes de información. 5. Consolidar el plan de necesidades del direccionamiento tecnológico. 6. Implementar el sistema de gestión integral de acuerdo con los lineamientos institucionales, efectuando mejora continua en los procesos que lo requieran. 7.
Realizar las actividades establecidos en la gestión documental, aplicando la normativa vigente. 8. Las demás que le sean asignadas por el superior jerárquico de acuerdo con el nivel y el área V. COMPETENCIAS LABORALES COMUNES: Reserva de la información. Identidad con la organización jerárquica de la Fuerza Pública y con los valores institucionales del Sector Defensa.
DE NIVEL: - Habilidad técnica misional y de servicios. - Habilidad técnica administrativa y de apoyo VI. COMPETENCIAS FUNCIONALES - Asistencia técnica informática. - Atención técnica al usuario informático. ➢ Profesional de seguridad, código 3-1, grado 18 (cargo del cual pretende ser nivelada): I. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO Entidad - Dependencia MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL Nivel: TÉCNICO Denominación: PROFESIONAL DE SEGURIDAD Código: 3-1 Grado: 18 Ubicación geográfica: DONDE SE UBIQUE EL EMPLEO Número de empleos: 1 II.
REQUISITOS ESTUDIO EXPERIENCIA Título profesional en disciplina académica del núcleo básico del conocimiento en administración. Título de posgrado en modalidad de especialización Quince meses de experiencia laboral relacionada III. PROPÓSITO PRINCIPAL DEL EMPLEO Administrar la planta de personal no uniformado en cumplimiento al sistema especial de carrera del sector defensa. 13 IV.
FUNCIONES ESENCIALES DEL EMPLEO 1. Recomendar al director de la unidad, no uniformado del sector defensa en materia de carrea administrativa, empleo público y administración del personal no uniformado del sector defensa. 2. Elaborar los actos administrativos correspondientes al sistema especial de carrera administrativa del sector defensa, con el fin de satisfacer las necesidades del servicio del personal no uniformado. 3.
Implementar y operacionalizar la evaluación del desempeño del personal no uniformado, para el seguimiento laboral de los funcionarios. 4. Realizar las actualizaciones y modificaciones correspondientes al Manual de Funciones y competencias del personal no uniformado, de acuerdo con los procedimientos establecidos y las necesidades de la entidad. 5.
Mantener actualizada la información de las situaciones administrativas del personal de carrera administrativa, en nombramiento provisional y ordinario. 6. Desarrollar las actividades de preselección y vinculación del personal no uniformado a la planta de empleados públicos, de acuerdo a las necesidades de personal. 7. Dar respuestas y/o emitir conceptos a los requerimientos solicitados por las diferentes unidades y/o funcionarios, de acuerdo con la normatividad vigente. 8.
Las demás que le sean asignadas por el superior jerárquico de acuerdo con el nivel y el área de su desempeño. V. COMPETENCIAS LABORALES COMUNES: - Reserva de la información. - Identidad con la organización jerárquica de la Fuerza Pública y con los valores institucionales del Sector Defensa. DE NIVEL: - Aptitud cognoscitiva propia de la formación profesional. - Trabajo en equipo e interdisciplinario.
VI. COMPETENCIAS FUNCIONALES - Proyección del talento humano. - Administración del talento humano. - Proyección de desarrollo institucional. 2.3.2. Análisis de la Sala Del análisis del acervo probatorio recaudado, la Sala encuentra que los reparos formulados en la impugnación del fallo de primera instancia carecen de veracidad que permitan revocar el fallo cuestionado, debido a que las funciones que desarrollaba la demandante en su cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa son distintas y no se acompasan con las que le corresponden al cargo deseado de profesional de seguridad, por lo que, no goza de valor de verdad la afirmación sobre la cual se fundamentó la petición de nivelación salarial al cargo de profesional y respecto del que pretendió se diera aplicación al principio «de igual trabajo igual remuneración».
Es así como del material probatorio que obra en el proceso, se encuentra la certificación de funciones proferida por el jefe del grupo de Telemática de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional del 6 de marzo de 201511 en la cual hizo constar las funciones de ingeniería informática desarrolladas desde el año 2018 de las cuales se extrae que, las labores encargadas a la demandante a lo largo de su 11 Folios 50 y 51. 14 trayectoria laboral se encaminaron al diseño, aplicación y elaboración de programas y planes de desarrollo tecnológico para la oficina de telemática, es decir, se relacionan de forma idéntica a las fijadas en el manual específico de funciones y competencias para los empleos de los funcionarios civiles no uniformados de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional otorgó al cargo que ostenta la actora y no al de profesional de seguridad, código 3-1 grado 18; por lo cual no se encuentra por la Sala que se haya valorado indebidamente el listado de funciones certificadas que se desarrollaron en el cargo al compararlas con las del empleo al que se pretende se nivele salarialmente a la demandante.
En igual sentido, en el acta ARAFI-GUTAH-2.25 del 31 de octubre de 201412 se socializaron las funciones y competencias del personal no uniformado de la planta de bienestar social y, respecto de las que corresponden a la demandante, se tiene que el propósito principal es «apoyar con asistencia técnica en procesos de telemática en la dirección de Bienestar Social» y en la que se enlistan las labores esenciales del cargo que desempeña, en el cual se destaca que tanto el fin último de sus labores como el listado de ellas se corresponden con el listado que presentó el manual de funciones respecto del técnico para apoyo de seguridad y defensa y no con las de profesional de seguridad.
Respecto de otros documentos que conforman el expediente con la intención de demostrar el cumplimiento de funciones propias del cargo aspirado de profesional de seguridad, allegadas como parte del expediente administrativo, se tiene que: i) mediante comunicación S-2015-013948/GUTAH – ARAFI 43.1013 se informó a los jefes de área, grupo, oficinas asesoras, rectores colegios y administradores de centros sociales y vacacionales que los funcionarios no uniformados de la planta de dirección de bienestar social no deben ejercer funciones distintas a las notificadas por cada unidad según el nivel de empleo y grado salarial; ii) se designó a Sandra Elvira Delgadillo Porras como estructurador técnico del comité estructurador para el proceso de selección abreviada de características técnicas uniformes común utilización PN DIBIE SA 039 2015, cuyo objeto era el de mantenimiento y actualización del portal web, sistema de bienestar en línea, reservas en linea recrea, habitando-sivif, presta fácil, afíliate14; iii) postulación bajo número S-2014 954/DIBIE-GUTAH. 43.10 del 8 de julio de 2015 por la cual se postuló a la demandante para el cargo de técnico de servicios, código 5-1, grado 26, el cual no aceptó por representar para ella una desmejora salarial al perder el derecho al subsidio de transporte, alimentación, bonificación de seguro de vida y dotación anual15; y vi) las solicitudes administrativas realizadas a la entidad en las cuales la parte activa solicitó se valorase su hoja de vida para que se nivelara o encargara como profesional universitaria, código 3-1, grado 11 y sus correspondientes respuestas, en las que se indicó que se contaba con personal que cumplía con los requisitos propios del cargo16. 12 Folios 48 y 49. 13 Folio 52. 14 Folios 53 al 58. 15 Folios 59 al 63. 16 Folios 64 al 76. 15 De todo lo anterior, se tiene que el tribunal valoró la totalidad del material probatorio recaudado en debida forma y con base en ello, profirió la providencia impugnada, por lo que no prospera el argumento bajo el cual apeló la demandante en relación con la indebida valoración probatoria.
Así mismo se evidenció que las funciones del grado deseado de profesional de seguridad, código 3-1, grado 18 cumple labores de administración de personal de planta no uniformado de la entidad, mientras que el cargo ostentado por la actora se encamina a brindar asistencia técnica en los sistemas de información y programación de los procesos de telemática; motivo que permite concluir que las funciones propias de cada uno de los puestos de trabajo distan ampliamente y se enrutan hacia objetivos disímiles.
Por lo tanto, las funciones que desarrolló en su cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa son distintas y no se acompasan con las que le corresponden al cargo deseado de profesional de seguridad. En concordancia con ello, en el manual específico de funciones y competencias para los empleos de los funcionarios civiles no uniformados de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional se estableció que: «cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión, arte u oficio debidamente reglamentado, la posesión de grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstas en las leyes o en sus reglamentos, no podrán ser compensados por experiencia u otras calidades, salvo cuando las mismas leyes así lo establezcan» (resaltado propio), por lo cual, carece de verdad el argumento dado frente a que la vasta experiencia que tiene compensa en sí mismo el título de postgrado que es requisito para ostentar el cargo de profesional, aunado al hecho de tener un título que no se corresponde con el solicitado, como quiera que regenta el de profesional en ingeniería informática y el cargo exige un profesional en administración. De igual manera, la actora nunca fue encargada del empleo de profesional de seguridad, grado 18 o por lo menos, no demostró que ello hubiese ocurrido.
Por otra parte, del material probatorio que obra en el expediente no resulta posible constatar las afirmaciones dadas por la actora, en lo relacionado con que la provisión de los puestos de carrera de la entidad no se proveen por el sistema de mérito, sino que se otorgan por vínculos de amistad u órdenes de personas con mayor jerarquía en la entidad.
Lo afirmado por la demandante apunta a una desviación de poder en cuanto a la correcta designación o provisión de los cargos de carrera en la entidad, lo que le imponía la obligación de traer al proceso los medios de prueba que condujeran a demostrar su afirmación, de manera que, a partir de la valoración del material probatorio se determinara sí, efectivamente, los hechos que alegó como constitutivos de la causal están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que resguarda a todo acto administrativo; ejercicio probatorio que no fue llevado a cabo por la demandante y que impide tener por probado tales supuestos.
Tampoco es posible dotar de verdad lo indicado respecto que la actora se le haya cercenado el derecho a participar en el proceso de selección 624 de 2018 por el cual la entidad realizó concurso de méritos por lo que a ella se le comunicó supuestamente 16 con relación a que «no le permitieron participar con el argumento de que los cargos a proveer no exigían que fueran ingenieros informáticos».
Así las cosas, para la Sala es claro que el tribunal tomó la determinación de negar las pretensiones de la demanda en torno a lo que se pudo analizar de las pruebas aportadas en la etapa pertinente y por ello, no se aprecia por esta colegiatura que se haya tomado la decisión con una inadecuada valoración probatoria, pues cada afirmación dada en la providencia discutida se fundamentó a cabalidad con el material con el que contó la instancia. En conclusión: i) las funciones desarrolladas por Sandra Elvira Delgadillo Porras en la entidad demandada se acompasan con las que por orden de la Resolución 1818 de 2018 le corresponden al cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, grado 24, en el cual se ha desempeñado por años y no con las funciones propias del cargo de profesional de seguridad, código 3-1 grado 18; ii) el título que ostenta la actora de ingeniera informática no es el requerido en el cargo deseado, pues para el desempeño de estas labores se exige en el manual que se goce con un título en administración; iii) la amplia experiencia con la que cuenta la demandante en su cargo no suple el requisito sine qua non de contar con un posgrado en modalidad de especialización; y iv) no existe en el material probatorio prueba alguna que respalde las afirmaciones de que a la demandante se le impidió participar en el en el proceso de selección 624 de 2018 por medio del cual la entidad demandada realizó el concurso de méritos, ni de que los cargos de concurso en la entidad sean ocupados por personas que lleguen a ellos sin llenar el pleno de los requisitos sino por amistades u órdenes de personal con mayor jerarquía en la entidad. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 17 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala mantendrá la decisión de abstenerse de la condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión Sandra Elvira Delgadillo Porras no logró demostrar que las labores que ha desarrollado en su cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 24 sean idénticas o siquiera similares a las que corresponden al cargo de profesional de seguridad, código 3-1 grado 18, así como tampoco cumple con los requisitos exigidos para que se acceda el derecho a ser nombrada en el puesto referido, pues carece de los títulos y grados profesionales exigidos.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Sandra Elvira Delgadillo Porras contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Sandra Elvira Delgadillo Porras contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
SEGUNDO: Sin condena en costas Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 18 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.