Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Demandante: Xiomara Mosquera Chaverra Demandado: Departamento del Chocó y Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó Vinculado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Cesantías. Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas.

Prescripción extintiva. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción.

ANTECEDENTES La señora Xiomara Mosquera Chaverra instauró demanda contra el departamento de Chocó y la Administración Temporal de la Secretaría de Educación departamental, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto configurado por el silencio administrativo negativo, por la no resolución de las reclamaciones administrativas presentadas el 13 de diciembre de 2004, 16 de septiembre de 2005, 28 de agosto y 15 de diciembre de 2009, en las cuales se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. 1 En adelante Fomag.

Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) que se condene a las demandadas a reconocer y pagar las cesantías del período comprendido entre el 18 de diciembre de 2003 y el 28 de octubre de 2004; ii) que paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, a partir del día 65 posterior a la fecha de solicitud de pago, esto es, 15 de marzo de 2005; iii) que las sumas a su favor devenguen los respectivos intereses de mora y que sean debidamente indexadas; iv) que den cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 192 del CPACA; y v) que se condene en costas a la demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 18 de diciembre de 2003 ingresó al departamento del Chocó a prestar sus servicios como docente en el colegio Luis Gonzalo Escipión, vínculo que se prorrogó hasta el 28 de octubre de 2004. Que finalizada la relación laboral, la entidad demandada no le reconoció ni pagó sus cesantías.

Que los días 13 de diciembre de 2004, 16 de septiembre de 2005, 28 de agosto y 15 de diciembre de 2009 solicitó el pago la prestación social, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta o desembolso alguno. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 10 de julio de 2013 y notificada a las demandadas quienes se opusieron a las pretensiones.

La Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó2 señaló que en la demanda no se hizo mención a ninguna de las causales de nulidad del acto administrativo previstas en el artículo 137 del CPACA, y tampoco las desarrolló de manera clara, limitándose a transcribir normas presuntamente quebrantadas, esto es, no particulariza un concepto de violación, por lo que es diáfano que incumplió con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 162.

Que según la normativa que rige el proceso de la Administración Temporal que tiene su origen en la Resolución 1794 de 2009, solo tiene representación judicial en los casos causados en la ejecución de una medida cautelar, por lo que la defensa judicial debe ejercerla el departamento del Chocó. Propuso como excepciones las de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de las normas jurídicas violadas y el concepto de violación, y falta de legitimación en la causa por pasiva3. 2 Folios 73 a 87. 3 Este medio exceptivo fue declarado probado en audiencia inicial llevada a cabo el 5 de diciembre de 2013 (folios 127 a 133).

Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El departamento del Chocó4 indicó que la Secretaría de Educación del Chocó fue intervenida por medio del documento Conpes 124 de 2009 y la Resolución 1794 del 6 de julio de la citada anualidad, por lo que el ente territorial no es responsable del «manejo de la educación», y que la Administración Temporal fue investida de autonomía administrativa y financiera para el cumplimiento de sus cometidos.

Que en sentencia del 28 de julio de 2011, el Consejo de Estado5 analizó un proceso de contornos similares en el que concluyó que la Secretaría de Educación del Chocó, al no contar con personería jurídica para intervenir en los procesos de manera autónoma, no podía responder por una posible condena. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda6. La audiencia inicial se llevó a cabo los días 5 de diciembre de 2013 y 1.° de julio de 2014, en las que se fijó el litigio y se decretaron pruebas, estas últimas practicadas en audiencia el 8 de septiembre de 2014 donde se corrió traslado a las partes para alegar.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Chocó declaró probada de oficio la excepción de prescripción, al considerar que los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, disponen que las «acciones» que emanen de los derechos laborales prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que aquellos se hicieron exigibles.

Que de conformidad con fallo del 15 de agosto de 2013 emitido por el Consejo de Estado7, si la administración omite dar respuesta a una petición, ello no impide al interesado acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer efectivos su derecho en términos legales, por lo que, del material probatorio allegado se advierte que la demandante peticionó por primera vez el pago de sus cesantías definitivas el 13 de diciembre de 2004 y la sanción moratoria, el 16 de septiembre de 2005, interrumpiendo el término prescriptivo por una sola vez y un lapso igual.

En consecuencia, que el fenómeno jurídico de la prescripción se interrumpió hasta el 13 de diciembre de 2007 (respecto de las cesantías definitivas) y hasta el 16 de septiembre de 2008 (en relación con la sanción moratoria), fechas para las cuales, la demandante no solicitó la conciliación prejudicial -pues lo fue el 11 de abril de 2013-, ni presentó la demanda -siendo incoada el 23 de mayo de 2013, 4 Folios 114 a 120. 5 Radicado:52001-23-31-000-1997-08265-01(19753). 6 Según se advirtió en constancia secretarial obrante a folio 138. 7 Radicado: 08001-23-31-000-2011-01333-01(2218-12).

Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo que las prestaciones solicitadas se encuentran prescritas. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La demandante8 interpuso recurso de apelación, señalando que está demostrado que solicitó el pago de las cesantías definitivas dentro de los 3 años posteriores a su retiro, toda vez que fue declarada insubsistente el 28 de octubre de 2004, y en diciembre de la citada anualidad realizó una de sus peticiones, a la cual la administración hasta la fecha no ha dado respuesta.

Que la inactividad de la entidad demandada en dar respuesta a las pretensiones de reconocimiento y pago de sus cesantías y la respectiva sanción moratoria, tiene como consecuencia la existencia de un acto administrativo ficto o presunto negativo que puede ser recurrido judicialmente en cualquier tiempo. Que al declarar de oficio la prescripción, el tribunal realizó una derogatoria tácita de los artículos 83 y 164 de la Ley 1437 de 2011, lo que trae como consecuencia una vía de hecho y violación al debido proceso, en la medida en que desconoció las normas vigentes y aplicables al presente asunto, que le permitían a la aquí interesada invocar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin límite de tiempo.

Que si las anteriores disposiciones otorgan la oportunidad al administrado de demandar en cualquier término los actos administrativos presuntos, producto del silencio administrativo negativo, dicha normativa «crea una suspensión de la prescripción», hasta tanto la administración dé respuesta a las peticiones formuladas o hasta que el juez declare la existencia del acto presunto.

Para el efecto citó apartes del auto del 28 de octubre de 1999 proferido por el Consejo de Estado9, señalando que, así como sobre los actos presuntos que resuelven un recurso no se aplica la caducidad, sobre los generados a partir de una petición tampoco, por lo que podían demandarse en cualquier tiempo los actos administrativos producto de un silencio administrativo negativo respecto del pago de sus derechos laborales y prestacionales.

Que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, reguladas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, otorga unos plazos a la administración con el objeto que realice las actuaciones internas pertinentes para satisfacer las obligaciones de los peticionarios, y en caso de no desembolsar dentro de los términos previstos, se genera una indemnización hasta tanto se pague en su totalidad la prestación solicitada.

Que, en consecuencia, no puede configurarse el fenómeno de prescripción porque la demanda puede invocarse en cualquier tiempo, según lo regula el literal d) del artículo 164 del CPACA en concordancia con el numeral 2 del artículo 161. 8 Folios 194 a 208. 9 Radicado interno: (1660-99). Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la sanción moratoria debe pagarse a favor de la interesada, en tanto, la Ley 244 de 1995 señala que aquella se causa cuando la administración incurre en mora en el pago del auxilio de las cesantías que se ha liquidado, dentro de los 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento, lapso que ha transcurrido ampliamente en el presente asunto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación10. La Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y el departamento del Chocó, no emitieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal11. El ministerio público guardó silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe establecer si la administración incurrió en mora para pagar las cesantías definitivas a la señora Xiomara Mosquera Chaverra y si hay lugar a pagar la sanción moratoria por esa tardanza o si los derechos se extinguieron en virtud del fenómeno de prescripción, aun cuando frente a estas se configura el silencio administrativo negativo.

Marco normativo y jurisprudencial La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La subsección advierte que la parte demandante confunde la prescripción con la caducidad al indicar que la sentencia del tribunal no tuvo en cuenta las consecuencias jurídicas del silencio administrativo negativo.

En efecto, la Sala estima necesario precisar que la caducidad y la prescripción son fenómenos jurídicos diferentes. Esta Corporación ha sostenido que la caducidad se refiere al término que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que 10 Folios 226 a 239. 11 Según constancia secretarial visible a folio 247.

Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas12. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica13.

Frente a esta figura procesal, la Corporación14 ha sostenido: «[ ] La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración. sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrumento que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes. [ ] Sin embargo, el numeral 3 del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la Administración no existe término perentorio alguno que da cabida al fenómeno de la caducidad [ ]».

(Subrayado de la Sala). En ese sentido la caducidad hace referencia al término regulado por el legislador para interponer de manera perentoria la acción o medio de control en sede judicial. Para el efecto, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reglamentó los términos, con que cuentan las personas para interponer demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que para el caso de los derechos laborales- y prestaciones sociales fijó las siguientes reglas: - En caso de tratarse de actos administrativos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, o se dirija contra actos producto del silencio administrativo, literales c) y d) del numeral 1 del artículo en cita, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo. - Si se pretende la nulidad de un acto que reconoce o niega total o parcialmente un derecho laboral o prestación social que no tenga el carácter de periódico (literal d, numeral 2 del artículo 164), la demanda ·deberá presentarse en un término máximo de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, so pena de que opere la caducidad. 12 Al respecto, ver providencias del 13 de octubre de 2016, radicado: 08001233100020100034001 (1175-2012); del 28 de noviembre de 2018, radicado: 250002342000201360006501 (3247-16); del 28 de febrero de 2019, radicado 20150018701; y del 19 de julio de 2019, radicado: 76001233300020160048301 (2063-18). 13 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (expedientes 1130-2011 y 1135-2011) y de 26 de marzo de 2009.

Expediente 1134-07. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del del 19 de julio de 2019, radicado: 76001233300020160048301 (2063-18). Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, esta Subsección15 ha entendido como regla general que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de cuatro meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA.

Así las cosas, podrá hablarse de prestación periódica cuando quien pretende el pago de acreencias tenga un vínculo laboral vigente con la entidad de la cual solicita dicha acreencia. Por otra parte, en el caso del silencio administrativo no es predicable la caducidad por cuanto fue creado por la ley con el objeto de permitir al interesado adquirir un derecho por vía judicial en el evento de que la administración no se pronuncie expresamente sobre la petición de reconocimiento efectuada oportunamente16.

La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «[ ] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción "como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo [ ]»17.

Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo. Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva18.

En lo alusivo a la prescripción extintiva, esta impone el deber a cada persona de reclamar sus derechos dentro del tiempo que fija la ley, es decir, determina que el ejercicio de los que se pretenden adquiridos, debe hacerse dentro de un lapso específico19, pasado el cual, sino se hizo, genera la pérdida del derecho. 15 Ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, radicado: 76001233300020160129301 (4218-2016); de 4 de septiembre de 2017, radicado: 76001233300020140049801 (3751-2014) y 28 de noviembre de 2018, radicado: 250002342000201360006501 (3247-16). 16 Al respecto ver providencias del 3 de noviembre de 2016, radicado: 2013-01959 y del 19 de julio de 2019, radicado: 76001233300020160048301 (2063-18). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto.

Número interno: 3404-2013. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131 - 12). Demandante: Luz Stella Trujillo Cortés. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de enero de 2012, proferida por esta subsección dentro del expediente: 1608 de 2011, demandante Carlos Dussan Pulecio; y del 23 de septiembre de 2010 dictada dentro del expediente:1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yepes y Otros.

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, esta Sección20 ha indicado: «[ ] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley. es decir. que los derechos que se pretenden adquiridos. para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente ( ), estableció los siguientes parámetros: "La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: "El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo. [ ]». (Subrayado de la Sala). Así entonces, es dable inferir que: i) la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; ii) es renunciable una vez ocurrida, así lo señala el artículo 2514 del Código Civil: «[ ] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. [ ]»; y iii) puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias.

Así, el artículo 2530 del Código Civil indica que se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En efecto, la aludida norma determina que no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.

La prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» de la siguiente manera: «ARTICULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, 20 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de septiembre de 2015.

Radicado: 270012333000201300346 01 (0327-2014). Demandante: Sandra Patricia Mena Martínez. Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» (Negrilla del Despacho).

La norma en mención fue reglamentada por el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, el cual en el ordinal 1° del artículo 102 señaló que «Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible» (Resaltado fuera de texto).

El artículo en el ordinal 2 también advirtió que el reclamo presentado por escrito ante la entidad interrumpe el término prescriptivo. De conformidad con los postulados normativos citados, el servidor público cuenta con el término específico de tres años computados a partir de que su derecho laboral se hizo exigible para hacerlo efectivo ante la administración o en sede judicial si se requiere, so pena de que este prescriba y en consecuencia, ya no pueda ejercerlo.

La prescripción de los derechos laborales así concebida pretende garantizar el principio de la seguridad jurídica, al imponer un límite a la posibilidad de reclamar ante la administración su reconocimiento, lo que a su vez repercute directamente en la preservación del patrimonio público al detener la generación de intereses y pagos moratorios21.

La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»22, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;23 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2017, radicado: 20001-23-33-000-2014-00074-01(4074-15). Actor: Freddy de Jesús Rivero Fragozo. Demandado: Municipio de Agustín Codazzi (Cesar). 22 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 23 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.

Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías24, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo25.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1° estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria 24 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 25 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: «[…] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador26.» La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales27 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: «Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación 26 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 27 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: «[…] los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.». (Se resalta). La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CESUJO04 de 201628, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la indemnización en mención, indicó: «[…] Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: […] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación — sanción moratoria cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]».

(Resaltado intencional). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01(0528-14). Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía29.

Ello por cuanto, se reitera, el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación por importancia jurídica identificada CESUJ-SII-012-2018 SUJ-012- S2, expedida el 18 de julio de 201830, decidió: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» (Subrayado fuera de texto original).

Bajo esa óptica, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 202031, la cual dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018.

De lo expuesto en precedencia, es dable efectuar las siguientes conclusiones: i) La sanción moratoria, está sujeta a prescripción total o parcial, que ocurre si no se reclama dentro de los tres años siguientes al momento en que se cumple el plazo para el pago de las cesantías. ii) La prescripción puede ser total o parcial dependiendo del momento en que la cesantía sea pagada. iii) Cuando la cesantía se paga luego de tres años, ello no implica que cese la sanción legal. 29 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Sección Segunda, radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 31 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicado: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016), demandante: María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande.

Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) En el anterior evento, la petición de reconocimiento de la sanción, suspende la prescripción, a la luz del artículo 151 del CPT, sin perjuicio de la porción prescrita32. Resolución del caso concreto Contra la sentencia del 8 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada de oficio la excepción prescripción, se formuló el recurso de apelación objeto de análisis para controvertir la decisión, por cuanto, a juicio de la demandante al presentarse el silencio administrativo ficto o presunto negativo puede ejercer el medio de control en cualquier tiempo, según lo regulado en el literal d) del artículo 164 del CPACA en concordancia con el numeral 2 del artículo 161 ibidem.

Sobre el particular, estima la Sala que para mayor comprensión sobre el conjunto de actuaciones que fueron desplegadas por la demandante con el propósito de lograr el reconocimiento y pago de las cesantías, así como de la sanción moratoria, se hace necesario ilustrarlas con sus resultados así: ACTUACIÓN FECHA DECISION Petición 13 de diciembre de 2004 Silencio negativo Petición 16 de septiembre de 2005 Silencio negativo Petición 28 de agosto de 2009 Silencio negativo Petición 15 de diciembre de 2009 Silencio negativo La situación particular evidencia que las 4 solicitudes no tuvieron respuesta definitiva, en ese sentido, la prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos, regulada por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, tiene lugar a los tres años desde que se presenta la primera reclamación administrativa, la cual, en todo caso, interrumpe la prescripción por un término igual y por una sola vez.

Acorde con las pruebas allegadas al plenario, se encuentra que la señora Xiomara Mosquera Chaverra presentó la reclamación administrativa tendiente al pago de las cesantías ante la entidad demandada el 13 de diciembre de 2004, y como se demostró dentro del plenario, se había desvinculado de la entidad territorial el 21 de julio de 2004- de acuerdo con el Decreto 0430- o en gracia de discusión el 28 de julio de la mencionada anualidad -hecho primero de la demanda y primera pretensión-, en consecuencia, sus derechos prestacionales prescribieron inexorablemente el 13 de diciembre de 2007, toda vez que la demanda fue invocada el 27 de mayo de 201333, razón por la cual dicha prestación se encuentra prescrita. 32 En este sentido se pronunció este Tribunal en sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, con ponencia de la Magistrada Clara Elisa Cifuentes Ortiz, dentro del proceso Rad.

No. 15759 3333 001 2018 00119-01. 33 Según acta individual de reparto visible a folio 36 Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo esa óptica, es preciso manifestar que la jurisprudencia de esta Corporación34 ha señalado que: «la prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado […].

Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular (…)».35. En esa lógica, una vez causado el derecho, el interesado cuenta con un período de tres años para reclamarlo, inicialmente ante la administración y, posteriormente, en sede judicial.

No obstante, el solo hecho de reclamarlo interrumpe su prescripción por un tiempo igual36, pero por una sola vez37. Ahora bien, en relación con el silencio administrativo negativo, que es uno de los argumentos del recurso de apelación, la Sala destaca que el silencio administrativo negativo no interrumpe indefinidamente el término de prescripción, pues si bien la ley permite que ante el silencio de la administración no opere la caducidad, es decir, que no se limite la posibilidad de acudir ante el juez en un término perentorio para obtener su pronunciamiento sobre la existencia o no de un derecho en cabeza del interesado, dicha situación no se puede traducir en la inoperancia de la prescripción, esto es, que el derecho que reclama se pierda por la inactividad del administrado en el transcurso del tiempo.

Al respecto, esta Corporación38 sostuvo recientemente en un caso similar que: «[ ] si bien, la parte actora alega que el fenómeno prescriptivo no le resulta aplicable por cuanto lo que se pretende en el sub judice es la nulidad de un acto ficto el cual se puede demandar en cualquier momento, esta Sala, le señala que no encuentra de recibo dicho argumento, por cuanto el legislador al contemplar en el literal d) numeral 1 del artículo 164 del CPACA que la demanda se puede interponer en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos productos del silencio administrativo, se refiere al lapso con el que cuenta el interesado para incoar acción ante esta jurisdicción, lo que se traduce, en que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad, lo que en nada se relaciona con la obligación que le asiste al interesado de reclamar dentro de la oportunidad legal el derecho que pretende adquirir a fin de que no le opere el fenómeno extintivo. 34.

En efecto, como se expuso en el acápite precedente, la caducidad de la acción y la prescripción del derecho al ser conceptos diferentes con consecuencias 34 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 1994, proceso 8847, M.P. Clara Forero de Castro; 27 de noviembre de 1997, radicado 16971, Consejero Ponente Clara Forero de Castro, 20 de enero de 2000, Expediente No. 22866 (2119 – 99) M.P. Carlos A. Orjuela Góngora. 35 COVIELLO, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil.

UTEHA 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de septiembre de 2010, Rad. No. 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-08). Actor: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 37 Consejo de Estado.

Fallo de tutela de 17 de enero de 2017. M.P. César Palomino Cortés: «La ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto de otros derechos prestacionales, como son las cesantías, no incluidas en el Decreto 3135 de 1968, no implica la imprescriptibilidad de los mismos, de ahí que por analogía se aplica el artículo 151 del C.P.T., a menos que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos». 38 Sentencia del 19 de julio de 2019, radicado: 76001233300020160048301 (2063-18), demandante Clara Inés Córdoba contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Municipio de Cali.

Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distintas, la ocurrencia de uno de ellos no se encuentra supeditado al acaecimiento del otro, de manera que el hecho de que la parte actora al pretender la nulidad de un acto ficto pudiera interponer la respectiva acción en cualquier tiempo, no quiere decir que no se encontraba obligada a ejercer dentro de la oportunidad legal la reclamación de su derecho ante esta jurisdicción; máxime cuando la norma que regula el plazo extintivo en materia de sanción moratoria, no prevé su suspensión indefinida por la configuración del silencio administrativo, y toda vez que dicha figura fue creada con la finalidad de que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, el interesado pueda adquirir su derecho por vía judicial. 35.

Ahora si bien es cierto, la actora interrumpió el término de prescripción de la sanción moratoria al efectuar reclamación el 1 de abril de 2009 frente a la cual se configuró el acto ficto acusado, también lo es, que permitía que se extinguiera la oportunidad para exigir la aludida penalidad en sede judicial, acarreando con ello la prescripción total de su derecho. [ ]».

De acuerdo con lo anterior, se reitera que la caducidad y la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, y que el hecho de que no exista un término de caducidad cuando se ha configurado el silencio administrativo no significa que la prescripción se interrumpa indefinidamente hasta obtener respuesta efectiva por parte de la administración. En ese orden de ideas, el interesado en el reconocimiento de un derecho de carácter laboral que no constituya prestación periódica, reclamado en debida forma ante la administración y frente al cual se hubiese configurado el silencio administrativo negativo, debe acudir al juez administrativo antes de que finalice el término de interrupción del fenómeno prescriptivo, so pena de que el derecho se extinga por el paso del tiempo.

En suma, no es de recibo el argumento de la demandante en cuanto a que el derecho no fenece, pues si bien podía demandar el acto ficto, tal como lo efectuó en el caso concreto, lo cierto es que dentro del proceso se encuentra acreditado que la interesada presentó la primera reclamación ante el departamento del Chocó el día 13 de diciembre de 2004, por lo que, teniendo en cuenta que fue desvinculada el 21 de julio de dicha anualidad, interrumpió la prescripción del derecho por un periodo igual, es decir, 3 años.

De manera que el término para demandar el pago de sus prestaciones se aplazó hasta el 13 de diciembre de 2007, y no más allá, pues a pesar de que presentara otras solicitudes, como ya se explicó, dicha interrupción opera por una única vez al no tratarse de prestaciones periódicas como es el caso de las cesantías que reclama. Esta Corporación, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se extinga por virtud del fenómeno de prescripción. En efecto de acuerdo con las reglas de unificación: «En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.».

(Resaltado intencional). En el presente caso, y atendiendo a que la primera reclamación se realizó en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que los 70 días a los que alude la regla son 65 para esa data, en tanto que el término de ejecutoria de los actos administrativos era tan solo de 5 días. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la interesada solicitó el pago de la sanción moratoria el 16 de septiembre de 2005, por lo que los 65 días vencían el 23 de noviembre de 2005, término que interrumpió por una sola vez, es decir, que el plazo máximo para reclamarla venció el 24 de noviembre de 2008.

En ese orden de ideas, si bien es cierto ante el silencio de la administración el acto ficto o presunto podía demandarse en cualquier tiempo, por no estar sometido a término de caducidad, ello no implicaba la suspensión indefinida del término de prescripción, de modo que, al haber transcurrido más de tres años entre la reclamación de la sanción moratoria y la presentación de la demanda (27 de mayo de 2013) resulta evidente que operó el fenómeno de extinción del derecho.

Es por lo anterior que se confirmará la decisión que se encuentra en la sentencia de 8 de octubre de 2015, en la medida en que declaró la prescripción extintiva respecto del pago de las cesantías y de la sanción moratoria. Lo anterior quiere decir que no le asiste razón a la parte demandante, en el sentido de que el derecho a la sanción moratoria no está prescrito y que podía demandar en cualquier tiempo, conforme quedó analizado en precedencia, tal como lo consideró el a quo. 2.6.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las Radicado: 27001-23-33-000-2013-00190-01 (0725-2017) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses por lo que, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 8 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso instaurado por la señora Xiomara Mosquera Chaverra, en contra del departamento del Chocó, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado