Radicado: 23001-23-33-000-2022-00112-01 Demandante: Clara María Gracia Zuleta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 23001-23-33-000-2022-00112-01 Demandante CLARA MARÍA GRACIA ZULETA Demandado PROCURADURÍA 124 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE MONTERÍA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió confirmar la decisión de tutela de primera instancia, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, invocados por la señora Clara María Gracia Zuleta. 1.

La decisión de la cual me aparto, luego de referirse a las normas que regulan el procedimiento conciliatorio y, en particular, a la conciliación prejudicial en materia contenciosa administrativa, se detuvo en el análisis del artículo 35 de la Ley 640 de 2011 (modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010), relativo (i) a la posibilidad con que cuenta el procurador judicial para requerir al interesado para la subsanación de la solicitud de conciliación cuando aquella no cumpla “los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento”;

(ii) al término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, para que el interesado subsane los efectos advertidos, y (iii) a la posibilidad de recurrir en reposición el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación. Asimismo, la decisión indicó, a mi juicio de manera acertada, que el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 no establece un término para la interposición del recurso de reposición, por lo que, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 76 del CPACA, según el cual, el recurso de reposición debe interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del respectivo acto; toda vez que esta Sección ha aceptado que la conciliación prejudicial es un procedimiento administrativo especial.

De hecho, en el auto del 19 de mayo de 2022, la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería puso de presente a la interesada que la inadmisión era pasible del recurso de reposición “el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 CPACA”.

Radicado: 23001-23-33-000-2022-00112-01 Demandante: Clara María Gracia Zuleta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. La razón de mi disenso radica en la afirmación que se hace en la sentencia que acogió la Sala mayoritaria, según la cual, “…ante la decisión de inadmisión, el interesado tiene dos alternativas: subsanar la solicitud de conciliación en el término de cinco días contados a partir del día siguiente a la notificación del auto inadmisorio o interponer recurso de reposición en los diez días siguientes a la notificación de dicho auto…”.

Me aparto de tal conclusión, porque considero que legalmente el interesado cuenta con las dos opciones, de allí que no sea dable exigirle que escoja entre una de las dos alternativas, como erradamente se indicó en la sentencia de segunda instancia. 2.1. El artículo 35 de la Ley 640 de 2001, dispone que, en el trámite administrativo especial de la conciliación prejudicial, el interesado puede interponer recurso de reposición contra el auto que inadmite la solicitud de conciliación prejudicial; recurso que podrá interponerse dentro de los diez días siguientes a la notificación del acto, como lo señala el artículo 76 CPACA.

Incluso, el interesado puede optar por no interponer el recurso procedente. Y el mismo artículo 35 de la Ley 640 de 2001 señala que el término para subsanar la respectiva solicitud es de cinco días, siguientes a la notificación del acto. A mi juicio, se deben armonizar los términos que establece el mismo artículo 35 para (i) subsanar la solicitud y (ii) para recurrir en reposición el acto que inadmite la solicitud, a fin de garantizar el derecho de impugnación que le asiste al interesado, y que hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso administrativo.

Por tanto, deberá entenderse que el término para la subsanación de los defectos advertidos, comienza a correr una vez la decisión inadmisoria de la solicitud de conciliación prejudicial adquiere firmeza. La firmeza es un atributo que se encuentra vinculado a la eficacia real del acto administrativo, esto es, al momento a partir del cual adquiere plena legalidad la decisión de la administración y surge la obligación de hacerla cumplir.

La firmeza implica que el acto sea irrecurrible e irrevocable, es decir, que no pueda ser impugnado por los particulares ni revocado por la administración. Por ello, el artículo 89 CPACA, al referirse al carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades, dispone que “…salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato…”.

Radicado: 23001-23-33-000-2022-00112-01 Demandante: Clara María Gracia Zuleta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2. Y para establecer cuando opera la firmeza del acto administrativo, se debe acudir al artículo 87 del CPACA. En los términos de dicha norma, la firmeza de los actos administrativos se produce: (i) cuando contra el acto no proceda ningún recurso;

(ii) cuando han sido resueltos los recursos interpuestos contra la decisión; (iii) cuando no fueron interpuestos los recursos procedentes o se renunció a ellos; y (iv) cuando se acepta el desistimiento de los recursos interpuestos; y (v) cuando se protocoliza el silencio administrativo positivo. 2.3. No debe olvidarse que con el recurso de reposición se persigue que el funcionario que expide la decisión la aclare, modifique, adicione o revoque (artículo 74-1, CPACA), de allí que cuando se ponga de presente la procedencia de un recurso contra determinado acto administrativo, no pueda entenderse que la decisión contenida en él pueda ser ejecutada de manera inmediata, como equivocadamente lo concluyó la decisión de la que me aparto. 3.

A mi juicio, el término de 5 días para subsanar la solicitud de conciliación prejudicial, debió contarse a partir del “…día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos…”, como lo establece el numeral 3º del artículo 87 del CPACA, pues fue a partir de ese momento que adquirió firmeza el auto del 19 de mayo de 2022, por el cual la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería inadmitió la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la señora Gracia Zuleta, y por tanto, era exigible para la interesada, al no haber interpuesto el recurso de reposición contra esa decisión. Por lo anterior, estimo que el escrito de subsanación de la solicitud de conciliación prejudicial se radicó en tiempo y, en consecuencia, debió continuarse con el respectivo trámite conciliatorio, el cual sea de paso decirlo, es un requisito de procedibilidad para el ejercicio del respectivo medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.

La interpretación restrictiva que se hace en la decisión de la cual disiento, de los términos previstos en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 y 76 del CPACA, desconoce no solo el derecho de acceso a la administración de justicia, sino que afecta el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, el cual aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política No debe olvidarse que el principio de justicia material “se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica.

Por el contrario, exige una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la Radicado: 23001-23-33-000-2022-00112-01 Demandante: Clara María Gracia Zuleta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”1.

La Corte Constitucional ha considerado que se desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia, “cuando se sobreponen las formas rituales al derecho sustantivo que claramente deriva de los hechos objeto de decisión, se puede transgredir lo normado en el artículo 228 superior, a causa de la aplicación excesiva de una norma formal, que de esa manera impide la efectividad de un derecho sustancial.

En este sentido, en sentencia T-268 de abril 19 de 2010 […], esta corporación sostuvo: “[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas….”. 5.

En el caso examinado, la señora Clara María Gracia Zuleta pretendió cumplir el requisito de conciliación prejudicial para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de cuestionar los actos de reestructuración de la planta de personal de la Universidad de Córdoba y de nombramiento de persona distinta en el cargo que ocupaba en esa institución. Teniendo en cuenta que la caducidad para este caso, es de cuatro (4) meses contados a partir de la “comunicación, notificación, ejecución o publicación el acto administrativo, según el caso” (literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA), es claro que la accionante ya no podrá intentar una nueva conciliación prejudicial, ni mucho menos ejercer el medio de control.

Por lo anterior, considero que en el presente asunto se debió confirmar la decisión impugnada, proferida el 16 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Clara María Gracia Zuleta, aunque por razones diferentes. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 1 Corte Constitucional. Sentencia T-339 de 2015 y T-429 de 1994.