11001031500020210724300 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: JONATHAN STEVE MESTIZO CARO Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Tesis: No incurre en los defectos sustantivo y fáctico ni vulnera el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada la providencia judicial que negó la reubicación en tareas administrativas a una persona vinculada a la Policía Nacional a quien se le dictaminó una disminución de la capacidad psicofísica.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por los señores Jonathan Steve Mestizo Caro y Nury Andrea Tejada Cervera, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija MJMT1, en contra de la sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 11001 3335 019 2018 00318 01. 1 Teniendo en cuenta que se trata de un niño, niña o adolescente, la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad en esta providencia como una medida de protección a su derecho a la intimidad.

En consecuencia, su nombre será reemplazado por las iniciales MJMT. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la precitada providencia con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, reparación integral, estabilidad laboral reforzada e igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones2: “[…] Primera: Amparar los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, protección especial, estabilidad reforzada, reparación integral, igualdad, respeto al precedente y demás vulnerados a JONATHAN STEVE MESTIZO CARO, NURY ANDREA TEJADA CERVERA y su menor hija MJMT, por acciones u omisiones del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A. Segunda: En consecuencia, dejar sin efectos el fallo de segundo grado proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A, el 15 de abril 2021, (radicado nro. 2018-00318-01), notificada el 16 de junio de 2021 y confirmatoria del fallo del Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá DC., del 1 de julio de 2020, dentro de la acción de control de nulidad y restablecimiento promovida por JONATHAN STEVE MESTIZO CARO, NURY ANDREA TEJADA CERVERA y su menor hija MJMT.

Tercera: Disponer al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A, emita nuevo pronunciamiento dentro de la acción de nulidad y restablecimiento impetrada por JONATHAN STEVE MESTIZO CARO, NURY ANDREA TEJADA CERVERA y MJMT […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte accionante informó que, a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendía la nulidad de la Resolución nro. 01827 del 19 de abril de 2018, mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al patrullero de la Policía Nacional señor Mestizo Caro y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro, pago de la indemnización por los daños 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrimoniales causados y la condena de los perjuicios extrapatrimoniales en favor de Nury Andrea Tejada Cervera y su hija MJMT. En cuanto a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, indicó que el asunto sí cumple con la relevancia constitucional, toda vez que se “trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que le asisten a la parte actora, por cuanto, aparentemente, en la sentencia omitió valorar medios de prueba que acreditarían su verdadera situación”3, y agregó que “el asunto involucra también la protección de los derechos que le asisten a un sujeto de especial protección”4.

Frente a las causales específicas, señaló que la sentencia controvertida incurrió en defecto fáctico, dado que “omitió valorar adecuadamente los medios de prueba que dan cuenta de la posibilidad de que el actor continuara vinculado a las actividades policiales y realizando funciones administrativas y comunitarias”5; para ello, se refirió a las pruebas que estima no fueron examinadas así: -) Anotó que no fue valorada la Resolución nro. 01827 del 19 de abril de 2018, “acto administrativo de retiro, para determinar su validez o invalidez, pues, primero que todo debió, percatarse que se encontraba ausente de motivación, pues, se limitó a realizar una transcripción de los apartes del resultado del Tribunal Médico”6, ya que “de haber realizado un análisis de la menciona decisión de retiro del servicio, hubiese podido determinar que la entidad Policía Nacional dejó de explicar las razones que motivaban el retiro, y, en consecuencia, no se percató si eran aceptables o no los fundamentos que impidieron la reubicación laboral 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en dependencias como archivo, talento humano, sanidad, bienestar social, secretarías, labores comunitarias”. -) Alegó que “el Tribunal accionado, si bien hizo referencia a la historia clínica del actor y el peritaje psicológico, aportados de forma debida al proceso, sus conclusiones ya estaban predispuestas a negar las pretensiones del actor, por lo cual sacó conclusiones parcializas (sic) y que no reflejan lo que verdaderamente refleja la historia clínica”7. -) Sostuvo que “debió apreciar el concepto de psiquiatría laboral del HOCEN del 17 de mayo de 2016, por haber sido el ratificado por la Junta Médica del 23 de noviembre de 2017, y, se hubiera dado cuenta que las únicas restricciones laborales prescritas eran las de no porte y uso de armas, no turnos nocturnos y continuidad del tratamiento8”. -) “Tampoco observó que dentro de la historia clínica obra anotación de galeno que prueba que el actor cuenta con condiciones para continuar en la Policía Nacional, en la medida que “puede desempeñar actividades administrativas y/o comunitarias según necesidad institucional”.

En efecto, el Evento 100 del 21 de enero de 2016 militante en la historia clínica, por valoración del especialista de medicina laboral (…), da cuenta que, en consideración a las habilidades y destrezas de Jonathan Steve Mestizo Caro, puede desempañarse (sic) en tales actividades de orden administrativo”9. -) “Igualmente se abstuvo de apreciar que la hoja de vida de Jonathan Steve Mestizo Caro da cuenta de su buen desempeño laboral durante los últimos años de servicios a la Policía Nacional, que le dieron reconocimientos por consagración al trabajo, profesionalismo, participación, excelente desempeño en el programa de elecciones electorales (sic), espíritu de trabajo, mística profesional, dedicación y 7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Ibídem.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co buen desempeño laboral, dominio y conocimiento de su trabajo, dedicación, entrega y buen manejo de la ley de archivo, compromiso, entrega con las actividades propias de la oficina y proceso de gestión documental, con lo cual hubiese encontrado infundado el acto de retiro”10. -) “También sesgadamente apreció el dictamen allegado a proceso rendido y sustentado conforme las ritualidades procesales por Dra. Karen Alejandra Baquero Jiménez, del 30 de julio de 2018. // En efecto, de haberlo visto completo y en particular todas sus conclusiones, hubiera podido confirmar que JONATHAN STEVE MESTIZO CARO fue indebidamente retirado, pues, da cuenta que el Tribunal Médico hizo un dictamen sin integrar la información pertinente, señala cual el (sic) origen de su situación de salud, los resultados positivos del tratamiento, buen desempeño laboral del dictaminado, descarta su estado depresivo y concuerda con medicina laboral del HOCEN en cuanto que determina que STEVE guarda condiciones para desarrollar actividades laborales de tipo administrativo y/o comunitario”11.

De otro lado, arguyó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo toda vez que “se desconoció el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, que prescribe que el concepto del Tribunal Médico de Revisión solo tiene una vigencia de 3 meses, y, para el caso en particular como aquel se notificó el 25 de enero de 2018 su vigencia se extendió desde esa fecha hasta el 25 de marzo de 2018, y, la Resolución nro. 01827 del 19 de abril de 2018 se notificó y se hizo efectiva por fuera de ese término. En consecuencia, no se interrumpió debidamente el término de la pérdida de tal vigencia -de 3 meses- del concepto del Tribunal Médico y en consecuencia no era procedente su aplicación para el retiro”.

Adujo que se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente “en la medida que no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha precisado 10 Ibídem. 11 Ibídem. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, en casos como el presente, se debe preferir por la reubicación cuando la enfermedad no inhabilita al uniformado para desempeñar funciones diferentes a las meramente operativas y se ha demostrado haberlas desarrollado durante el tiempo que estuvo vinculado a la Policía Nacional y recibiendo tratamiento psiquiátrico, en razón, a que los conceptos médicos no se enmarca dentro de los preceptos constitucionales que protegen a las personas discapacitadas”12 y luego citó la sentencia T – 237 de 2010.

Acotó que “también desconoció los precedentes relacionados con el deber de verificar cuidadosamente si se dio por parte de la administración el cumplimiento del principio de integralidad que debe regir el estudio que conlleve a proferir los dictámenes de pérdida de capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Militar y la negación de la reubicación del trabajador con alguna disminución (ejm.

T-373 de 2018 y T-237/10)”13. Señaló que “la jurisprudencia ha reconocido que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando se retira del servicio a un uniformado de la policía, como consecuencia de la pérdida de capacidad, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución, pues, el hecho que sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que desarrolle otra actividad dentro de la institución”14.

Por último, aseguró que “la argumentación del Tribunal Administrativo resulta irrazonable si se tiene en cuenta que la disminución de la capacidad laboral de Jonathan Steve Mestizo Caro solo fue del 9%, y, porque se soporta en un dictamen huérfano del análisis que descartaran las habilidades o destrezas físicas residuales del actor, carente de 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Ibídem.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co claridad y congruencia, así como de un razonamiento suficiente que dé cuenta de los lineamientos técnicos, objetivos y especializados que llevan al organismo a adoptar dicha conclusión”15.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. Por auto del 29 de octubre de 202116, fue admitida la acción de tutela y se dispuso notificar a la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca17 y al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, a los representantes legales del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional18.

Igualmente, se solicitó al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia en archivo digital del expediente con radicación nro. 11001 3335 019 2018 00318 00, el cual fue remitido19. 3.2. El Jefe Área Jurídica de la Policía Nacional rindió informe en oportunidad20 vía correo electrónico, en el que manifestó que la parte actora aduce que se desatendió el precedente judicial, pero nunca explica “cómo el mismo es aplicable al sub judice”. 15 Ibídem. 16 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00.

El auto que admitió la tutela fue corregido mediante proveído del 30 de noviembre de 2021 en el sentido que la autoridad judicial accionada es la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no la Subsección B, Sección Segunda de esa Corporación. Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. 17 La autoridad judicial accionada fue notificada el 14 de diciembre de 2021.

Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. 18 Esta orden se cumplió el 10 de noviembre de 2021. Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. 19 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. 20 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que no se advierte que el accionante “esté ante el acontecimiento de un perjuicio irremediable o de una amenaza inminente e injustificada que amerite la procedencia de la tutela como mecanismo para acceder al reconocimiento de las pretensiones solicitadas”. 3.3.

La Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, no rindieron informe. 3.4. La tutela ingresó a despacho el 14 de enero de 202221. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,22 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202123, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201924 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 21 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. 22 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 23 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 24 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente25: 4.2.1. Los señores Jonathan Steve Mestizo Caro y Nury Andrea Tejada Cervera, actuando en nombre propio y en representación de su hija MJMT, promovieron por conducto de apoderado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para lo cual formularon las siguientes pretensiones: “[…] Primera: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la RESOLUCIÓN NRO. 01827 DEL 19 DE ABRIL DE 2018 mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al Patrullero de la Policía Nacional y accionante JONATHAN STEVE MESTIZO CARO.

Segunda: Declarar la nulidad de la JUNTA MÉDICA LABORAL DE POLICÍA DEL 13 DE JUNIO DE 2016 y ACTA DE TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y POLICÍA NRO. TML 17 -2 – 250 – TML 18 – 3 – 025 MDNSG – TML – 41 1 REGISTRADA AL FOLIO nro. 343 – 024 DEL 23 DE ENERO DE 2018 practicadas al demandante JONATHAN STEVE MESTIZO CARO las cuales sirvieron de fundamento de la mencionada Resolución nro. 01827 DEL 19 DE ABRIL DE 2018.

Tercera. A título de restablecimiento del derecho, se efectúen las siguientes condenas: a. CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL a reintegrar a JONATHAN STEVE MESTIZO CARO al servicio activo de (sic) al cargo y grado que venía desempeñando o a otro de superior categoría, con retroactividad a la fecha de retiro o destitución y declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y ordene a la Policía Nacional que así lo haga constar expresamente en su hoja de vida. b. CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL a la indemnización por los daños patrimoniales que han sido causados a JONATHAN STEVE MESTIZO 25 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 11001 3335 019 2018 00318 01.

Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARO, por salarios, prestaciones primas, reajustes, subsidios, auxilios, aumentos de sueldos, emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta que se produzca su reintegro, así como todas las sumas que demuestre haber pagado por conceptos de servicios médicos, hospitalarios, odontológicos, especialistas, de laboratorio, etc. c. CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL a la indemnización por los perjuicios extra patrimoniales (morales y vida de relación) causados a JONATHAN STEVE MESTIZO CARO en cuantía de TREINTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES (30 SMLM). d. CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL a la indemnización por los perjuicios extra patrimoniales (morales y vida de relación) causados a NURY ANDREA TEJADA CERVERA y MJMT en cuantía de TREINTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES (30 SMLM). […]”. 4.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia del 1 de julio de 2020 negó las pretensiones. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 15 de abril de 2021, la confirmó.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) La petición de amparo se presentó dentro de un término razonable26 habida cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 15 de abril de 2021, notificada el 16 de junio de 2021, y la tutela enviada el 25 de octubre de 2021;

(ii) las irregularidades manifestadas por el accionante corresponden a los defectos por desconocimiento del precedente, fáctico y sustantivo; (iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (vi) Frente al requisito de relevancia constitucional, la parte actora señaló que la sentencia aquí controvertida vulnera sus derechos fundamentales a la reparación integral, igualdad, debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, estabilidad laboral reforzada, y, en el escrito de la tutela, aludió al derecho al trabajo.

En relación con la reparación integral, la Sala estima que no se cumple el requisito general de relevancia constitucional, puesto que la parte actora se limitó a invocar la transgresión de este derecho, sin explicar los motivos por los que considera la sentencia atacada lo vulneró. Además, no se advierte prima facie que podría resultar involucrado comoquiera que este derecho tiene por objeto el resarcimiento de los daños causados a las víctimas del conflicto armado y “se encuentra integrado por la facultad de exigir medidas de restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y no repetición”27.

En lo concerniente al derecho a la igualdad, se tiene que uno de los eventos en los que puede resultar vulnerado es cuando las autoridades 26 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 27 Corte Constitucional.

Sentencia C – 588 del 5 de diciembre de 2019. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes.

En este caso, la parte actora adujo que la providencia controvertida “no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha precisado que, en casos como el presente, se debe preferir por la reubicación cuando la enfermedad no inhabilita al uniformado para desempeñar funciones diferentes a las meramente operativas”28 y luego citó la sentencia T – 237 de 2010.

(sic) T- 373 de 2018 y T-237/10)”29. Así las cosas, la Sala estima que el requisito de relevancia tampoco se cumple frente al derecho a la igualdad, dado que la parte actora no cumplió con la carga de identificar cuál fue la regla jurisprudencial que era aplicable al caso y que fue desatendida, lo que implica que el interesado identifique el problema jurídico que fue resuelto en uno y otro evento, así como las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho, argumentación que habilitaría al juez de tutela para estudiar el reparo formulado.

En cuanto al derecho al trabajo, la Sala considera que sí se cumple el requisito de relevancia, toda vez que la inconformidad del actor tiene que ver con que no había lugar a retirarlo del servicio, sino que era procedente su reubicación en laborales administrativas o comunitarias dentro de la Policía Nacional. 28 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. 29 Ibídem.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También la Sala advierte que podría resultar involucrado el derecho a la estabilidad laboral reforzada, dado que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se trata de “un derecho que tienen todas las personas que por el deterioro de su salud se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.

Es decir que esta figura opera para cualquier trabajador que por su condición de salud, se vea afectada su productividad, sin que sea necesario que cuente con una discapacidad declarada, certificada y cuantificada por una junta de calificación médica, ni que su origen sea determinado”30, y, en este caso, el señor Mestizo Caro afirmó en el escrito de tutela que tiene una pérdida de capacidad laboral del 9%.

Corolario de lo expuesto, el requisito de relevancia constitucional está acreditado respecto del derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre frente a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, teniendo igualmente cumplido el requisito general de la subsidiariedad31.

Por consiguiente, ante una eventual vulneración de las garantías señaladas, es procedente descender al estudio de los defectos invocados. 4.3.1. Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función 30 Corte Constitucional.

Sentencia T – 320 del 21 de junio de 2016. M.P.: Alberto Rojas Rios. 31 El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho32.

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial33.

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: 32 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”34, o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo examen, la parte actora aduce que la providencia controvertida incurrió en este defecto porque “se desconoció el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, que prescribe que el concepto del Tribunal Médico de Revisión solo tiene una vigencia de 3 meses, y, para el caso en particular como aquel se notificó el 25 de enero de 2018 su vigencia se extendió desde esa fecha hasta el 25 de marzo de 2018, y, la Resolución nro. 01827 del 19 de abril de 2018 se notificó y se hizo efectiva por fuera de ese término. En consecuencia, no se interrumpió 34 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente el término de la pérdida de tal vigencia -de 3 meses- del concepto del Tribunal Médico y en consecuencia no era procedente su aplicación para el retiro”35.

La Sala, en aras de establecer si se configuró el aludido defecto, estima pertinente retrotraerse a lo analizado en la sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al respecto, sobre este punto fue explicado lo siguiente36: “[…] Con base en las conclusiones de dicho Tribunal, el director General de la Policía Nacional mediante Resolución 01827 de 19 de abril de 2018, decide retirar del servicio al actor por disminución de la capacidad psicofísica, acto administrativo que le fue notificado al interesado el 13 de mayo de 2018 según constancia que reposa a folio 24 del expediente.

Como uno de los argumentos de apelación, señala el accionante que dicha resolución carece de validez dado que vulnera el artículo 7 del Decreto 1796 de 2020 que determina que señala (sic): “ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.

El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional”. 35 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00. 36 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó el accionante que habiéndose llevado a cabo el Tribunal Médico de revisión el 23 de enero de 2018, la accionada contaba hasta el 23 de abril del mismo año para expedir y notificar la Resolución que le retira del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, y aunque la expedición del acto data del 19 de abril, la notificación únicamente se efectuó el 13 de mayo de 2018.

Al respecto se releva que de lectura de la norma transcrita se llega a la claridad que la demandada sólo podía hacer uso del dictamen médico laboral por un término de 3 meses; lo cual se cumplió cuando en el sub lite se expidió la Resolución demandada el 19 de abril de 2018 retirándole del servicio, es decir dentro del término de validez del dictamen médico con lo cual el acto administrativo goza de validez.

La validez del acto administrativo tiene que ver con la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias de los preceptos vigentes. El reparo del demandante refiere a la motivación del acto administrativo, la cual se encuentra sustentada debidamente al hacer uso de un dictamen dentro del término previsto en la ley.

Asunto diferente es el de la eficacia y oponibilidad del acto, que se da cuando se surte legalmente la notificación del mismo para que produzca los efectos jurídicos, que para el caso del actor se surtió el 13 de mayo de 2018. Adviértase que como quiera que la norma en comento no exige que dentro del plazo de los tres meses se notifiquen las decisiones adoptadas, no puede dársele a la norma un entendido y adicionarle unos ingredientes que no tiene, bastando entonces para su validez con haber sido emitido dentro del plazo legal para el efecto.

Por lo anterior el argumento de apelación no puede prosperar, y goza de plena validez el acto administrativo en cuanto al plazo para su expedición […]”. Examinadas las consideraciones expuestas en la sentencia controvertida, la Sala concluye que no está configurado el defecto sustantivo, dado que se explicaron razonablemente los motivos por los cuales se concluyó que la parte demandada hizo uso del dictamen médico laboral en término. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.2.

Defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”37. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales (…)”38.

La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico39. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa40, situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba41 o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron 37 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 38 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 39 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 40 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. 41 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indebidamente o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión42. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.

En este asunto, la parte actora aduce que se incurrió en este defecto porque en la sentencia atacada: (i) no se valoró el acto administrativo de retiro, esto es, la Resolución nro. 01827 del 19 de abril de 2018, “para determinar su validez o invalidez”; (ii) que las conclusiones de la providencia fueron parcializadas y no reflejan lo que verdaderamente consta en la historia clínica;

(iii) que debió examinarse el concepto de psiquiatría laboral del HOCEN del 17 de mayo de 2016; (iv) no se observó que “dentro de la historia clínica obra anotación de galeno que prueba que el actor cuenta con condiciones para continuar en la Policía Nacional, en la medida que “puede desempeñar actividades administrativas y/o comunitarias según necesidad institucional” (…)”;

(v) que no fue analizada la hoja de vida del señor Mestizo Caro que da cuenta del buen desempeño laboral en los últimos años de servicio en la Policía Nacional y que (vi) fue apreciado de manera sesgada el “dictamen allegado a proceso rendido y sustentado conforme las ritualidades procesales por Dra. KAREN ALEJANDRA BAQUERO JIMENEZ, del 30 de julio de 2018”.

La Sala, para resolver las inconformidades del accionante y determinar si se configuró el defecto fáctico, estima necesario examinar las consideraciones expuestas en la sentencia proferida el 15 de abril de 42 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021.

Al efecto, frente a los hechos probados la providencia atacada indicó43: “[…] Sea lo primero indicar que el actor fue retirado del servicio en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 numeral 3° del Decreto 1791 de 2000, que reza: “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7.

Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.” Como se narró en los antecedentes, el accionante se vinculó a la Policía Nacional en 2008, y desde 2010 presenta afecciones de salud documentadas en la historia clínica que reposa en el plenario y en la cual se destaca que el 2 de noviembre de 2010 fue remitido del Cauca por cuadro clínico de un mes con episodio de ansiedad, depresión y pensamientos de hacerle daño a compañeros de trabajo.

Se le diagnosticó trastorno mixto de ansiedad y depresión y se le medicó. Seguidamente se le valoró por psiquiatría encontrando pensamientos suicidas y de causar daño a los demás, llanto, pensamientos de dañar todo e ira. Es ingresado a la clínica de la paz donde manifestó que en el lugar donde trabaja se ha asesinado a un sargento y un agente; que no puede salir de la estación, que debe dormir uniformado y con pensamientos de que sus compañeros son el enemigo; sentía temor por su vida y es diagnosticado con trastorno de adaptación y medicado.

A lo largo de su historia clínica se ha documentado un seguimiento por siquiatría, que por ejemplo el 5 de enero de 2011 consultó ante el fallecimiento de un hermano por electrocución, lo que le generó miedo por su madre y recrudeció sus síntomas. El 27 de abril de 2011 se señaló en el reporte, trastorno de adaptación, trastorno de estrés postraumático, rasgos desadaptativos de la personalidad, estrés laboral; el 21 de junio de 2013 el paciente refirió desasosiego, tristeza e insomnio por estrés laboral, acoso laboral y traslado y el 25 del mismo mes y año tomó consulta con trabajo 43 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social, en donde manifestó que no resistía la presión de su comandante y temor por un posible traslado. El 10 de septiembre de 2013, en consulta con psiquiatría refiere molestia con su traslado al departamento de Policía del Cesar por lo cual solicitó la baja; el 7 de octubre en consulta con psiquiatría refirió que ante el traslado al Cesar pidió vacaciones mientras le daban la baja y tuvo problemas con su madre.

El 11 de octubre en cita con psicología señaló sentimiento de minusvalía y ansiedad detonados por el trabajo y traslado. El 26 de noviembre del mismo año es remitido a la clínica la Inmaculada donde expresó tener problemas de sueño, pesadillas, ideas suicidas, producidas por su experiencia en la toma guerrillera que vivió en el Cauca y aceptó hospitalización psiquiátrica.

El 30 de diciembre de 2013, en consulta médica refirió no ser capaz de volver al orden público, el 13 de enero posterior se le evaluó por siquiatría y se planteó la posibilidad de incapacidad parcial, pero el actor señaló no estar en condiciones de volver a su puesto de trabajo. Nuevamente valorado por psiquiatría el 19 de febrero de 2014 por persistencia de síntomas, se le extendió la incapacidad un mes más y la misma se prorrogó el 25 de marzo de 2014.

El 15 de julio siguiente, psiquiatría observó mejoría en el paciente, sin embargo, al ser valorado el 26 de julio por sicología se le advirtió reaparición de síntomas por tener que volver al trabajo dejando a su madre en Bogotá. El 10 de diciembre del mismo año fue valorado por siquiatría con reaparición de síntomas. El 19 de enero de 2015 psiquiatría observó mejoría de síntomas con medicación y dado su traslado a Bogotá cerca de su entorno familiar; observación que fue reiterada el 17 de febrero de 2015, por la misma especialidad.

En marzo de 2015 es evaluado por medicina laboral con diagnóstico de depresión reactiva y restricciones para uso y manejo de armas y turnos nocturnos. En sesiones de 19 de marzo y 20 de abril psiquiatría consignó mejoría de síntomas; pese a ello el 26 de mayo ingresó por urgencias dado que se le terminó la excusa y la medicación. El 31 de agosto de 2015, el accionante solicitó ante el psiquiatra levantamiento de la excusa para poder ser llamado a curso de ascenso, sin embargo, continuó incapacitado y con medicamentos el resto del año. El 19 de enero de 2016, se le levantó la prescripción de medicamentos, continuó con excusa parcial y fue valorado posteriormente -21 de enero – por trabajo social quien recomendó que podía ejecutar labores administrativas.

El 6 de abril de dicha anualidad fue valorado por psiquiatría, quien refirió a superación del estrés postraumático, sin recaídas, pero que persistía el temor a zonas de orden público; le conservó restricción de armamento y turnos nocturnos; así continuó el resto del año. En ese escenario al actor se le realizó Junta médica el 13 de junio de 2016 donde se le declaró no apto para el servicio, con una Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pérdida de 12.50% de capacidad laboral y sin recomendación de reubicación, está última decisión fundamentada en lo siguiente: “La Junta Medica decide con base en el concepto de psiquiatría no reubicar al paciente por su condición mental que impide que realice satisfactoriamente sus funciones en la vida policial tanto en el área operativa, administrativa y comunitaria, teniendo en cuenta que aunque se encuentre en actividad comunitaria o administrativa, tiene fácil acceso a armas, está expuesto a factores de riesgo constantemente que pueden incrementar su condición mental y su bienestar peligra al permanecer en la misma, poniendo en riesgo la seguridad del paciente y de la comunidad en estas áreas.” En noviembre de 2017 a Solicitud del Tribunal Médico de Revisión se realizó junta médica por psiquiatría, en la cual se determinó que la depresión reactiva se superó, pero que existían rasgos desadaptativos de la personalidad.

Posteriormente y a solicitud del actor se realizó sesión del Tribunal Médico de Revisión, quien previó a emitir dictamen, solicitó concepto de Junta Médica por siquiatría el cual se realizó el 23 de noviembre de 2017, en los siguientes términos: “Se realiza junta con la participación de los Doctores HUMBERTO JANER, NATHALIE TAMAYO, XIMENA RANGEL, CLAUDIA MALDONADO, CLAUDIA COBOS, EDITH NIÑO Y AÑEJANDRO LOMBANA, se revisa historia clínica y se entrevista al paciente con antecedente de atención por el servicio de psiquiatría por sintomatología de orden adaptativo, la cual refiere el paciente ha remitido excusado por tiempo prolongado (total y parcial) en este momento no hay evidencia de síntomas activos, examen mental sin alteraciones, se realiza discusión y la junta ratifica el concepto emitido por psiquiatría de medicina laboral (depresión reactiva resuelta, rasgos desadaptativos de la personalidad)” Analizando la historia clínica y el concepto parcialmente transcrito, el Tribunal resolvió modificar la calificación de la Junta en cuanto a asignar un 9% de pérdida de capacidad laboral, en servicio pero sin causa en él (origen común), declararlo no apto para el servicio y no reubicable por lo que sigue: “Respecto a la reubicación laboral, esta instancia evidencia y considera que en concordancia a lo anteriormente expuesto y a las secuelas que presenta el calificado le han generado excusas del servicio por tiempos prolongados de manera total y parcial, con restricción al porte y manejo de armas y la no prestación de turnos nocturnos. Aunado al hecho de haber sufrido una depresión reactiva actualmente resuelta, el paciente presenta actualmente rasgos desadaptativos de la personalidad de acuerdo al concepto emanado por el servicio de salud mental junta médica por psiquiatría Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HOCEN.

Así las cosas y acorde a lo establecido por especialista en psiquiatría que establece que el calificado presenta un trastorno de la personalidad que al verse sometido a situaciones de alta tensión laboral y al enfrentarse a cambios importantes de su vida le impide desarrollar la labora (sic) para la cual fue incorporado a la institución y el permanecer en este tipo de instituciones que generan estresores que pueden reactivar la enfermedad mental que ha padecido y agravar su patología, no se considera su reubicación laboral.

Así las cosas, a pesar de tener cursos y seminarios sobre preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad policial y estar estudiando sicología, más un concepto laboral positivo, estos no son criterios suficientes de reubicación laboral a la hora de tratarse de un paciente psiquiátrico. De igual manera el calificado va a permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a armamento que puede generar en algún momento una descompensación, volviéndose riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legítimamente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la actividad policial por tanto la Sala no recomienda la reubicación laboral.” Con base en las conclusiones de dicho Tribunal, el director General de la Policía Nacional mediante Resolución 01827 de 19 de abril de 2018, decide retirar del servicio al actor por disminución de la capacidad psicofísica, acto administrativo que le fue notificado al interesado el 13 de mayo de 2018 según constancia que reposa a folio 24 del expediente. […]”.

(Destacado por la Sala) Luego de referirse a los hechos que estaban probados en el proceso, la autoridad judicial accionada analizó el material probatorio a partir de los reparos formulados en el recurso de apelación, así44: “[…] De otra parte, reprocha el actor la valoración de su historia clínica, pues indica que mostró evolución, tanto que en enero de 2016 dejó sus medicamentos y su condición psiquiátrica no generó nunca un riesgo para sí o para sus compañeros; ni impidió que se desempeñara en los cargos administrativos y comunitarios a los que fue designado.

Al respecto releva la Sala que como se expuso líneas arriba, la historia clínica del actor muestra que ingresó a la institución en 2008, y desde 2010 y hasta la fecha del retiro estuvo constante y prolongadamente en incapacidad total o parcial por eventos de 44 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07243 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salud mental, lo que conllevó a que mientras se definió su situación médico legal, se le conservará en actividades administrativas.

También se demuestra con los registros del documento, que incluso cuando intentaba ser trasladado lejos de su familia, cuando se presentaban elementos estresores con jefes y compañeros, sus síntomas reaparecían y acudía de nuevo al servicio de psiquiatría. La historia clínica efectivamente muestra que ya para 2016 dejó de ser medicado por salud mental y que presentó estabilidad en los síntomas, aspectos que fueron valorados por el tribunal Médico de revisión que incluso ordenó una valoración por junta médica de psiquiatría que concluyó que el actor mejoró de su depresión reactiva, pero conserva rasgos desadaptativos de la personalidad que impiden que pueda desempeñarse en una institución jerarquizada, con acceso constante a armas de fuego y con presencia de descriptores de conducta como el mando.

Alude el actor a que tuvo buenas calificaciones de servicios en los años previos al retiro, y ello es cierto, pero obvió el hecho que durante los años 2010 a 2016 estuvo medicado y con ello controlados sus síntomas; pero que, además, la institución tuvo que ceder y trasladarlo a Bogotá para que estuviera cerca de su familia y con ello cesara su crisis emocional.

También omitió el actor asumir, que la Junta y el Tribunal Médico, llevado a cabo con dos años de diferencia, basados en una valoración individual y cercana cronológicamente a su reunión, determinó que si bien corrigió su depresión reactiva lo que no garantiza que no se volverá a presentar, persiste en rasgos desadaptativos de la personalidad.

Pero además desconoce el accionante la prueba que el mismo aportó al proceso y que dentro del mismo fue ratificada, consistente en la valoración efectuada a solicitud suya por la Psicóloga Karen Alejandra Baquero Jiménez, que en el aparte de las conclusiones señaló (Fl. 200-208): “Frente al componente psicopatológico, los resultados obtenidos en el inventario Clínico Multiaxial de Millón (MCMI- III) se debe indicar que inicialmente existe confirmación de la validez de la prueba mediante los resultados, dentro de la evaluación de las escalas se observa puntajes significativos en la escala de dependiente rasgos que son correspondientes con el tipo de relaciones que ha manejado, según testimonio de la madre han sido una familia unida la cual busca entre si el refuerzo y aprobación del otro para la toma de decisiones, en historia clínica también se observa el deseo del evaluado de estar en lugar en los que tenga la oportunidad de estar cerca de su familia; en la escala histriónica un puntaje significativo lo cual indica una excesiva emotividad y búsqueda de atención, en la escala narcisista es otra que obtiene un puntaje algo indicando que el evaluado presenta características en su personalidad de una persona con actitudes egoísta que permanece centrado Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en sí mismo, busca que reconozcan sus particularidades, elogios y aprobación social; en la escala compulsiva por encima del punto de corte de 75, de acuerdo a esta escala se pueden encontrar características de una persona que ha sido forzada a aceptar las condiciones que los demás le imponen, con una conducta prudente, controlada y perfeccionista, se encuentran en conflicto entre la hostilidad hacia los demás y temor a la desaprobación social, lo que se explica por la labor que desempeña en la policía en la que debía seguir ordenes de superior y asumir una actitud de subordinación. En la escala paranoide, obtiene un puntaje alto, esto indica que probablemente el señor Jonathan presente algunas ideas de desconfianza hacia los demás, defensa contra la decepción y las críticas, irritabilidad, con temor a la perdida de independencia, lo cual se justifica frente a la situación de hostigamiento y amenazas en las que se vio involucrado ejerciendo su labor de policía; por último la escala de hipomanía, en correspondencia con las anteriores presenta un puntaje significativo relacionado con sobreactividad nerviosa, distracción, impulsividad e irritabilidad, lo cual es correspondiente con la situación presentada en ocasión de su servicio 2teniamos (sic) que escoltar dinero, nos torturaban, nos quitaban la luz,la gente se empezaba a ir, teníamos que dormir uniformados con el fusil, todo eso me ocasionaba angustia, me la pasaba llorando, nos tenían amenazados “plan pistola” (…) tampoco se observan estados depresivos en respuesta a situaciones estresantes en el evaluado según resultados del IDER lo cual se corrobora, toda vez que ha podido ejercer su cargo administrativo de manera satisfactoria desde el momento que lo asumió. Una vez aplicadas las anteriores pruebas es necesario corroborar la información con el inventario estructurado de simulación de síntomas lo cual siguiere que las respuestas y manifestaciones que da sobre síntomas relacionados con trastornos psicopatológicos o alteraciones neurocognitivas son consistentes con síntomas descritos por individuos que presentan trastornos genuinos, es decir que no se presenta simulación. Teniendo en cuenta lo anterior, el señor Jonathan mestizo cuenta con un estado psicológico que le permite desarrollar actividades laborales de tipo administrativo y/ o comunitario, que no impliquen situaciones de alto riesgo y uso de armamento.” Es decir que la prueba psicológica extra institucional que el actor se practicó, es consistente con los resultados de la valoración por el grupo de psiquiatría del Hospital Central, siendo la única diferencia el concepto de reubicación, pues según la psicóloga el actor puede desempeñarse en actividades administrativas siempre que no impliquen alto riesgo o manejo de armas, entretanto el grupo del HOCEN determinó que como quiera que la institución es Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jerarquizada genera estresores, y además como es una institución armada existe riesgo para el actor y su entorno. Considera la Sala que conforme fue probado medicamente el actor tiene desorden en su personalidad, que lo hacen ansioso e irascible, que no le permiten tener la actitud que se requiere para afrontar los cambios y que todo ello posiblemente se daba a las experiencias que tuvo en 2010 al inicio de su carrera policial en el departamento del Cauca, lo que implica que conforme lo encontró el equipo de siquiatras del HOCEN al parecer salió de su depresión reactiva pero sigue presentando secuelas en su personalidad que le hacen difícil mantenerse en una institución jerarquizada cuyo propósito principal es el manejo de orden público, con uso legal de las armas.

Como atrás se indicó, efectivamente se desempeñó durante varios años en actividades administrativas, pero lo cierto es que durante ese tiempo estuvo medicado y con excusa parcial o total del servicio, restricción de turnos nocturnos y de uso de las armas, es decir su capacidad no estaba siendo usada al 100% para la actividad para la que se incorporó. Finalmente, en cuanto a sus capacidades residuales producto de su capacitación y obtención de un título profesional en psicología, advierte el Tribunal que en su hoja de vida se evidencian al menos 37 cursos y diplomados de formación en diferentes áreas como gestión de calidad, documentologia, ciudadano digital, sistemas, atención al cliente, primeros auxilios, y otros en áreas policiales, realizados entre 2008 y 2018 cuando fue retirado; sin embargo no se le está retirando del servicio por no contar con capacidades para el desempeño de cargos administrativos o de instrucción, sino porque sus patologías psiquiatras generan un riesgo de exacerbación de sus síntomas en medio de una institución jerarquizada, caracterizada por el uso de armas y con constantes estresores de conductas.

No se puede pretender obviar el hecho que, si bien al actor y a los demás policiales que prestan servicios en labores administrativas con excusas parciales no se les entrega dotación de armamento, lo cierto es que el restante personal que se encuentra dentro de las instalaciones policiales si se encuentran armados y con ello el riesgo siempre será latente.

Esta Sala de decisión ha acompañado la postura según la cual el retiro del servicio debe ser la última opción, cuando el empleado presenta una merma en la capacidad laboral tan mínima como en este caso, de apenas el 9%, pero siempre que la afección no sea de origen psiquiátrico pues aquellos son variables, con tendencia a reaparecer en el tiempo y de un pronóstico que no puede preverse y que en todo caso es mejor prevenirse separándole del cargo y con ellos de elementos disruptores de la conducta.

Por lo anterior para la Sala las razones expuestas por el Tribunal Médico de Revisión militar y de Policía y replicadas en el acto de Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro, son suficientes y acordes con la del realidad medica del actor y el quehacer institucional, y en consecuencia corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda […]”.

(Destacado por la Sala) De lo expuesto en la providencia atacada, la Sala concluye que no se configuró el defecto fáctico, puesto que de lo transcrito en precedencia se desprende que sí fue examinado el acto administrativo de retiro, la historia clínica del señor Mestizo Caro, los conceptos psiquiátricos emitidos por HOCEN, la hoja de vida del accionante y el dictamen suscrito por la doctora Baquero Jiménez, y, a partir del análisis del material probatorio, el juez ordinario explicó de manera razonable los motivos por lo que no había lugar a reubicar al señor Mestizo Caro en labores administrativas o comunitarias dentro de la Policía Nacional.

A lo dicho, cabe agregar que no se advierte que en la providencia controvertida se haya valorado de manera arbitraria alguna prueba, ni que el juez de la causa omitió decretar o examinar alguna de las indicadas por la parte actora, o que no tuvo por probado un hecho que emerja claramente del material obrante en el proceso, y tampoco se desprende de las consideraciones trascritas que se haya dado por demostrado un hecho sin que exista prueba del mismo; por el contrario, lo que se observa es que la parte actora pretende a través de este mecanismo constitucional controvertir las conclusiones a las que llegó el juez natural de la causa luego de examinar el acervo probatorio.

En este punto es importante destacar que la competencia del juez constitucional consiste en examinar los yerros que se les endilgan a las providencias judiciales y que han sido desarrollados por la jurisprudencia, pero ello no implica rebatir el análisis fáctico y jurídico efectuado por los jueces ordinarios. Al efecto, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que “en la circunstancia de alegarse la posible existencia de un defecto fáctico, el juez de tutela debe restringirse a un ámbito muy limitado de análisis ya que no puede dejar de lado la discrecionalidad y autonomía Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial cobijadas por la sana crítica del juez ordinario.

En palabras de la Corte: “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural al material probatorio es extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonomía judicial, juez natural, e inmediación, impide que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio” (…)”45.

Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a verificar si se configuran o no los defectos que se le endilguen a la providencia judicial cuestionada, lo que en este caso no se acreditó, razón por la cual será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 45 Corte Constitucional. Sentencia SU – 448 del 22 de agosto de 2016. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07243-00 Accionante: Jonathan Steve Mestizo Caro y otros 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela en relación con los derechos a la igualdad y a la reparación integral por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor Jonathan Steve Mestizo Caro y otros en contra de la sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo explicado en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado