CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Ejecutivo 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE LIBRÓ PARCIALMENTE MANDAMIENTO DE PAGO La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, por conducto de apoderado, contra el auto del 6 de junio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que libró parcialmente mandamiento de pago.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. Gladys Patricia Montoya Fonseca, a través de apoderado, presentó demanda ejecutiva1 en contra del Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con el propósito de que se librara mandamiento de pago en los siguientes términos: PRIMERA: Librar Mandamiento Ejecutivo de Pago en contra del DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, y a favor de la señora GLADYS PATRICIA MONTOYA FONSECA, por la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS ($79.125.604) MONEDA CORRIENTE, por concepto de capital pendiente de cancelar por el distrito capital - unidad administrativa especial cuerpo oficial de bomberos de Bogotá, cuando la liquidación conforme con los parámetros del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección segunda subsección F y el de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda subsección “A”, dentro del proceso de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho expediente 25000232500020100083301, Demandante GLADYS PATRICIA MONTOYA FONSECA demandado DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, liquidación realizada conforme con la sentencia, capital correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2008 al 31 de enero de 2019.
Horas extras diurnas $ 35.311.501 1 Samai, gestión en otros despachos, visualizar expediente, expediente digital. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 2 Reliquidación recargos 35% $ 3.800.653 Reliquidación recargos 200% $ 5.519.675 Reliquidación recargos 235% $ 7.693.112 Reliquidación cesantías $ 4.243.057 Gran total sin indexar $ 56.567.998 Indexación $ 22.557.606 Gran total indexado $ 79.125.604 SEGUNDA: Disponer el reconocimiento y pago de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación que se allega con la demanda, desde el 2 de agosto de 2019 hasta la fecha del pago total de capital indexado a pagar en dicha fecha era de $79.125.604 conforme con la liquidación de la sentencia que se anexa.
CUARTA: Condenar en costas a la Entidad demandada acorde con lo consagrado en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 en concordancia con el Código General del Proceso. [sic para toda la cita] 2. Las anteriores pretensiones se fundan en las siguientes providencias judiciales que comportan el título ejecutivo, cuyo pago se reclama: 3.
Sentencia del 9 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-25-000-2010-00833, en la que, además de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, se ordenó: 2°.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condénase al Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Cuerpo Oficial de Bomberos/UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2007 hasta el 1° de diciembre de 2009, a reconocer y a pagar a favor de la señora GLADYS PATRICIA MONTOYA FONSECA, […] los siguientes conceptos: a) Las horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 190 horas mensuales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, aplicando el límite de horas que resulte más favorable, esto es, el previsto en el artículo 36 ibídem o el especial del Acuerdo Distrital 3 de 1999.
En la liquidación deberá deducir los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. b) El descanso compensatorio por exceso de horas extras […]. c) El descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos […]. d) Los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos, […] e) Las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales, teniendo en cuenta los mayores valores por concepto de recargos y los nuevos valores por concepto de horas extras y descansos compensatorios, de conformidad con lo ordenado por el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, cuya enunciación de factores salariales Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 3 no es taxativa.
Así mismo, a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación. 3°.- Las sumas resultantes, serán indexadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE y con INDEXACIÓN al valor teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R = R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL […] 4°.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y los valores que resulten liquidados deberán actualizarse en la forma dispuesta en el artículo 178 ibidem. 4.
Fallo del 9 de septiembre de 2015, por el cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó parcialmente la anterior providencia así:
PRIMERO: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 9 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por GLADYS PATRICIA MONTOYA FONSECA contra del Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C, pero por las razones señalas en la parte motiva de esta providencia, salvo los numerales primero y segundo que quedarían así: “[…]
SEGUNDO: CONDÉNASE A BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE GOBIERNO - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ a reconocer y pagar a la señora GLADYS PATRICIA MONTOYA FONSECA, el trabajo que exceda de 190 horas mensuales y para ello liquidará y cancelará las horas extras diurnas, la remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos que hubiere laborado, desde el 1° de enero de 2007, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia. Para tal efecto se deducirán los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado a la trabajadora, y cancelará la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.
De surgir alguna diferencia en perjuicio de la actora frente a lo que se le ha venido cancelando por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de esta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna. No se reconocen las horas extras nocturnas, los descansos compensatorios, derivados de horas extras y de trabajo en días de descanso obligatorio, estos por encontrarse debidamente acreditado su pago, ni tampoco se accederá a la reliquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. 5.
Providencia del 11 de julio de 2019, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al resolver una solicitud de adición y/o aclaración del precitado fallo, decidió: Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 4 PRIMERO.- Se adiciona un ordinal a la sentencia de 9 de septiembre de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de la referencia, el cual queda así: «TERCERO: CONDÉNASE A BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ a reconocer y pagar a la señora Gladys Patricia Montoya Fonseca, la reliquidación de sus cesantías e intereses causados a partir del 1.° de enero de 2007, de conformidad con lo señalado en precedencia». 6.
La anterior decisión quedó ejecutoriada el 2 de agosto de 2019. 7. La accionante afirmó que el 9 de septiembre de 2019 solicitó el cumplimiento de las sentencias judiciales anteriormente citadas, ante lo cual se emitió la Resolución 944 del 16 de septiembre de 2019, pero la liquidación realizada por la entidad demandada no se efectuó con fundamento en aquellas, pues se tuvo en cuenta lo decidido por el comité de conciliación interno de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en sesión del 2 de noviembre de 2012, cálculo que arrojó un total de $15.634.313, mientras lo correcto es un «capital sin indexar» de $79.125.604 entre enero de 2007 y septiembre de 2014, sin incluir la reliquidación de las primas. 1.2.
Auto objeto del recurso de apelación 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por auto del 6 de junio de 20232, libró mandamiento de pago contra el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y a favor de la señora Gladys Patricia Montoya Fonseca, por los siguientes conceptos: ✓ Por la suma de quince millones novecientos veintiséis mil trescientos sesenta y cuatro pesos $15.926.364 por concepto de capital. ✓ Por los respectivos intereses moratorios que se causen desde el 3 de agosto de 2019 hasta que se efectúe el pago total de la obligación. La Entidad ejecutada deberá consignar a los fondos a los que se encuentre afiliado el [sic] ejecutante las sumas correspondientes a la cuota que debe pagar la demandante por concepto de salud y pensión. Así mismo, deberá consignar los aportes que le corresponda en su calidad de empleadora. 9.
El tribunal, en principio, anotó que para efectos de determinar si existe incumplimiento frente al pago de las obligaciones a las que fue condenada, tuvo en cuenta la liquidación realizada por la contadora de esa corporación, allegada por oficio del 29 de mayo de 2023. 10. Respecto del valor de la hora según la jornada reconocida en el título ejecutivo, precisó que (i) en la sentencia base de ejecución se determinó que la jornada laboral era de 190 horas, por lo que la fórmula para establecer el valor de una hora de trabajo se establece a partir de la división de la asignación básica mensual entre 190; y (ii) el período a liquidar comprende del 1.° de mayo de 2008 al 2 de octubre de 2014 (por retiro del servicio), pues pese a que los fallos base de recaudo reconocieron desde el 2 Samai, gestión en otros despachos, índice 00032.
Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 5 1.° de enero de 2007, en la demanda se solicitó a partir del 1.° de mayo de 2008. 11. Por otro lado, con el fin de calcular el capital, estimó que el título ejecutivo dispuso la liquidación de las horas extras diurnas, aplicando el límite de 50 mensuales y el porcentaje es el previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, del 25% sobre la asignación básica mensual; por lo tanto, dicho pago se conforma por (i) el 100% del valor de una hora tomada de la asignación básica y (ii) el recargo adicional del 25% establecido en la norma.
En consecuencia, este concepto se remunera en un equivalente total del 125%. 12. En relación con los recargos nocturnos, se calculan «únicamente en un 35%, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, de manera que no es posible realizar el cálculo con un 135%, por cuanto el valor de las horas laboradas (el 100%) se paga dentro de la asignación básica mensual». 13.
En lo atinente a los recargos dominicales y festivos, conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, «la “remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado”, se refiere al pago del día laborado, más un recargo del 100%», es decir, que el «trabajo realizado ordinariamente en días domingos y festivos se debe remunerar con el pago del día laborado, más un recargo de un 100% y el derecho de un día de descanso remunerado». 14.
Aclaró que a las horas nocturnas trabajadas en días dominicales y festivas no se les aplica el recargo nocturno (35%), solo el dominical o festivo (100%), «por cuanto el recargo nocturno ya se les aplicó anteriormente cuando se calcularon todas las horas extras nocturnas laboradas y su respectivo recargo». 15. Una vez definida la manera como se debe liquidar las horas extras diurnas, los recargos nocturnos ordinarios y en domingos y festivos y los recargos dominicales y festivos, concluyó que el consolidado de valores que la demandada debió sufragar asciende a $ 80.849.312,71. 16.
Al verificar lo sufragado por la entidad demandada ($ 70.384.923), coligió que esta «pagó sumas por concepto de recargos durante todo el tiempo, bajo la denominación de recargos del 35%, 200% y 235%, sobre la base de una jornada laboral de 240 horas mensuales, por lo que se debe restar las sumas de dinero pagadas por la Entidad al [sic] demandante, las cuales están certificadas». 17.
Agregó que las diferencias mensuales adeudadas deben indexarse hasta la ejecutoria de la sentencia, separadamente y mes por mes, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, como lo dispuso el título ejecutivo. No obstante, al realizar esa actualización, advirtió que «en virtud de los pagos efectuados por la Entidad demandada, algunos meses arrojaron valores negativos, por consiguiente, dichos descuentos necesariamente impactan de manera negativa en el valor de la indexación, comoquiera que se trata de unas sumas que desde un principio no debieron ser pagadas por la Administración y que genera un saldo a su favor que también debe ser ajustado».
Concepto que arrojó un total de $14.269.447,24. 18. En lo referente a los aportes al sistema general de seguridad en pensiones y salud, estimó que, si bien las providencias judiciales base de recaudo no los ordenaron, lo cierto es que constituye «una obligación establecida en el ordenamiento Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 6 jurídico, por lo que es de imperativo cumplimiento», por ende, se deben realizar los descuentos en el porcentaje que corresponde a la trabajadora (4%), con destino al respectico «fondo de salud y pensiones» al que esté afiliada, que en el caso concreto asciende al monto de $869.423,76 por cada uno de esos conceptos, para un total de $1.738.847,52.
En consecuencia, el capital de las diferencias indexadas ($14.269.447,24), menos los descuentos por seguridad social, arroja una suma de $12.530.599,72. 19. En lo concerniente a las cesantías y sus intereses, arguyó que el título ejecutivo solo dispuso tener en cuenta para el reajuste de esa prestación social las horas extras reconocidas, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; igualmente, dichos intereses deben corresponder al 12%, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; valores que se indexan para un total de $3.395.764,39.
Por consiguiente, sumado el capital principal y el valor de las cesantías y sus intereses, la deuda por la condena impuesta asciende a $15.926.364, «sin que en el expediente esté acreditado algún pago por este concepto». 20. Frente a los intereses moratorios, adujo que, de conformidad con el artículo 177 del CCA, la parte demandante allegó copia de la solicitud de pago con la constancia de radicación del 9 de septiembre de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses a que hace alusión esa norma, pues la sentencia quedó ejecutoriada el 2 de agosto de 2019.
Igualmente, aclaró que este concepto se debe liquidar con la tasa efectiva anual de interés moratorio certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. 1.3. Recurso de apelación 21. La demandante interpuso recurso de apelación3 contra el auto que libró parcialmente el mandamiento de pago, «al desconocer la reliquidación de los recargos festivos diurnos del 200% y los recargos festivos nocturnos del 235% sobre 190 horas mensuales, para entrar a liquidarlos con el 100%, […] con lo cual […] se desconoce que la sentencia de recaudo da aplicación íntegra a la sentencia de unificación jurisprudencial del 12 de febrero de 2015 expediente 25000 23 25000 2010 00 725 01, respecto a los porcentajes reales de los recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos, plasmados de manera precisa en las páginas 29 y 30 de la sentencia de segunda instancia […], en el numeral 4 […]». 22.
Afirmó, en primer lugar, que la liquidación que fundamentó la demanda se efectuó desde el 1.° de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2014, pero hubo un error mecanográfico en la primera pretensión donde aparece la fecha de inicio «mayo de 2008», cuando la sentencia de segunda instancia del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho reconoce las pretensiones a partir del «1 de enero de 2007», por lo que «tiene derecho al reconocimiento de las horas extras, reliquidación de recargos del 35%, 200% y 235%, como la reliquidación de cesantías entre el 1 de enero de 2007 hasta el 2 de octubre de 2014, conforme con la sentencia de recaudo». 23.
Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y no como lo asevera el tribunal de primera instancia, en una errónea 3 Samai, gestión en otros despachos, índice 00038.
Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 7 interpretación de este artículo y de la jurisprudencia, en el sentido de afirmar que ese derecho equivalente al 100% y no al doble (200%) del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. 24.
Expresó que, la providencia impugnada, en contravía de la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, a la cual remite el fallo de segunda instancia base de recaudo, afecta de manera irremediable el patrimonio de la ejecutante «al disponer la reliquidación de los recargos festivos diurnos con el 100% sobre 190 horas mensuales, para luego realizar el descuento total del 200% cancelados sobre 240 horas mensuales, y los recargos festivos nocturnos con el 135% sobre 190 horas mensuales, para luego realizar el descuento total del 235% cancelados sobre 240 horas, cuando al cambiar el denominador 240 a 190 debe generar diferencias positivas y no negativas a la ejecutante». 25.
Por lo anterior, explicó que se toma la asignación básica mensual, se divide entre 190 horas y se multiplica «dicho factor por las horas laboradas respectivamente por 35%, 200% y 235%, pero dicha orden contenida en el título ejecutivo es desconocida en la providencia del mandamiento de pago del proceso ejecutivo de primera instancia, cuando se reliquidan los recargos festivos diurnos y nocturnos con el 35% y 100% como es liquidado por el H. Tribunal y luego descontando lo pagado sobre el 200% y 235% perjudicando el patrimonio de la ejecutante». 1.4.
Trámite procesal 26. Por auto del 8 de agosto de 20234, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 27. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que libró parcialmente mandamiento ejecutivo, en atención a la competencia prevista en los artículos 125, numeral 2, literal g)5; 1506 y 243, numeral 17, del CPACA. 2.2.
Oportunidad del recurso 28. El artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 20218, 4 Samai, gestión en otros despachos, índice 00043. 5 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas». 6 «ARTÍCULO 150.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]». 7 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo». 8 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 8 establece que el recurso de apelación contra autos notificados a través de estado electrónico debe interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los 3 días siguientes a su notificación o del que niega total o parcialmente la reposición. 29.
Descendiendo al caso concreto, se tiene, en cuanto a la oportunidad para impugnar la decisión, que el referido recurso fue interpuesto por la parte demandante el 26 de junio de 20239, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto del 6 de los mismos mes y año10. 30. Así las cosas, al evidenciarse que el recurso fue interpuesto en tiempo, se procederá a su estudio y decisión. 2.3.
Problemas jurídicos 31. Se circunscribe a determinar si el auto por el cual se libró mandamiento de pago en forma parcial se ajustó a los parámetros de la sentencia de segunda instancia base de recaudo al tomar como fecha de iniciación del período a liquidar el 1.° de mayo de 2008, cuando el título ejecutivo estableció que era a partir del 1.° de enero de 2007, máxime cuando se trató de un error mecanográfico contenido en la pretensión de la demanda, pese a que la liquidación aportada de la que se extraen las sumas que se piden se realizó desde el 2007. 32.
Así mismo, resulta oportuno dilucidar si se incurrió en un error al momento de fijar la suma por la que se libró el mandamiento de pago, al calcular los recargos dominicales y festivos con un 100% y el recargo nocturno con un 135%, o por el contrario, como lo alega la parte apelante, debieron corresponder al 200% y 235%, en su orden, con fundamento en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el fallo de unificación del 12 de febrero de 2015 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), al que se remitió aquella providencia en sus consideraciones. 2.4.
Caso concreto 33. En punto a resolver el problema jurídico planteado, sea lo primero precisar que, de conformidad con el artículo 430 del Código General del Proceso (CGP), el juez librará mandamiento en el que ordenará al ejecutado cumplir la obligación en la forma solicitada en la demanda, si fuere procedente, o en la que «considere legal», por lo que es dable para estos últimos efectos realizar una revisión del título ejecutivo, cuanto Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 9 Samai, gestión en otros despachos, índice 00038. 10 Notificación surtida por estado el 22 de junio de 2023 (Samai, gestión en otros despachos, índice 00035), por lo que el término de ejecutoria trascurrió del 23 al 27 de los mismos mes y año. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 9 más, si este lo constituyen providencias judiciales en los que no se determinó una suma fija de dinero, pero que, en todo caso, es liquidable a partir de los parámetros allí ordenados, sin efectuar un estudio de legalidad de aquellas, dados los efectos de la cosa juzgada11. 34.
En el asunto examinado, en primer lugar, se observa que en la sentencia del 9 de septiembre de 2015, base de recaudo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al modificar el ordinal segundo del fallo de primera instancia del 9 de octubre de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, ordenó a la entidad demandada «reconocer y pagar a la señora GLADYS PATRICIA MONTOYA FONSECA, el trabajo que exceda de 190 horas mensuales y para ello liquidará y cancelará las horas extras diurnas, la remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos que hubiere laborado, desde el 1° de enero de 2007, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia». 35.
Verificada la demanda ejecutiva se evidencia que en el acápite de pretensiones la actora relacionó el monto total por el cual pedía ordenar el mandamiento ejecutivo, para lo cual discriminó los valores cuya sumatoria dio tal resultado, pero previo a esa relación numérica anotó: «liquidación realizada conforme con la sentencia, capital correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2008 al 31 de enero de 2019» (subrayado fuera de texto).
Igualmente, dentro de los hechos de la demanda afirmó que el capital adeudado sin indexar era de «$79.125.604 entre enero de 2007 a septiembre de 2014» y como anexos de la demanda aportó, entre otros, una liquidación respecto de lo reclamado, realizada desde enero de 2007. 36. Por lo tanto, tal como lo aduce la apelante, además de que la fecha inicial del interregno a liquidar dispuesta en la sentencia de segunda instancia que integra el título ejecutivo fue 1.° de enero de 2007, el valor solicitado en las pretensiones de la demanda tuvo como sustento la liquidación allegada con el escrito introductorio que se realizó a partir de enero de 2007, por lo que la pretensión incurrió en un error mecanográfico respecto del año de la data de iniciación para el cálculo de la obligación, que bien pudo ser precisado a partir de la liquidación anexada a la que la misma súplica remitió, en armonía con lo señalado en los hechos de la demanda. 37.
Lo anterior, si adicionalmente se tiene en cuenta que, con fundamento en el artículo 430 del CGP, que prevé la posibilidad de librar mandamiento ejecutivo en la forma que considere legal, en este caso el tribunal ejerció dicha facultad con el propósito de verificar la suma pretendida por la parte actora a partir del título ejecutivo, por lo que no le era dable desconocer que el fallo de segunda instancia que lo constituye ordenó el pago desde el 1.° de enero de 2007, además de que la liquidación que sustenta la suma suplicada como pretensión ejecutiva —y que se anunció en los acápites de pretensiones, hechos y anexos de la demanda— se encuentra realizada desde ese año. 38.
Por consiguiente, el monto por el cual se debe librar el mandamiento de pago 11 En similar sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de mayo de 2014, expediente 25000-23-25-000-2007-00435-02 (1153-12), reiterado por la Subsección B de la misma Sección Segunda en proveído del 31 de octubre de 2024, expediente 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038- 2023), M. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 10 debe ser fijado con sustento en la condena impuesta en la sentencia de segunda instancia en torno al lapso que debe servir de base para el cálculo de los emolumentos reconocidos, por lo que el auto impugnado será objeto de modificación. 39.
Por otra parte, en relación con los recargos nocturnos y los dominicales y festivos, se tiene que en la sentencia base de recaudo, además de ordenar su reconocimiento, su liquidación la dispuso «en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia», en la que precisó: En consecuencia, le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios y festivos nocturnos y a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, pero partiendo de 190 horas mensuales como jomada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse las directrices de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues recuérdese que frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.” Al efecto deberán atenderse las pautas de liquidación, establecidas por la Sección Segunda, en la sentencia de 12 de febrero de 2015, dentro del proceso radicado con el No. 1046-2013, a que se ha hecho referencia [en] líneas atrás. […] De acuerdo a lo anterior, para la liquidación del trabajo suplementario debe atenderse a las previsiones del Decreto 1042 de 1978 y la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015 (Exp.
No. 1046-2013), es decir: 1. Liquidación y pago de horas extras diurnas, atendiendo a una jornada ordinaria laboral mensual de 190 horas, conforme a lo señalado por el artículo 36, con el límite de reconocimiento que estatuye el literal d). 2. Debe efectuarse la reliquidación y pago del recargo ordinario y festivo nocturno. 3. El trabajo en días dominicales y festivos se liquidará con base en lo señalado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, observando las pautas de liquidación, consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no al sistema de recargos a que acudía la demandada, todo conforme a las directrices de la sentencia de unificación. 40.
En la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 que sirvió de referencia al precitado fallo, para efectos de la liquidación de los mencionados conceptos en este reconocidos a favor de la ejecutante, explicó: Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 11 siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada. 41.
Ahora bien, en el auto objeto de censura en esta instancia se tomaron las siguientes fórmulas: ➢ Recargos nocturnos: RN = (ABM/190) x (35%) x HL En donde: RN= Recargo Nocturno ABM=corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 35%= es el recargo ordenado por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.
HL = Es el número de horas nocturnas que se laboran de forma permanente al mes Es importante precisar que en el siguiente cuadro se calculará el valor del recargo nocturno únicamente en un 35%, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, de manera que no es posible realizar el cálculo con un 135%, por cuanto el valor de las horas laboradas (el 100%) se paga dentro de la asignación básica mensual. ➢ Recargos dominicales y festivos: RDF = (ABM/190) x (100%) x No. Horas En donde: RDF= Recargo Dominical o Festivo ABM= corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 100%= es el recargo ordenado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 12 No. Horas es el número de horas dominicales y festivas laboradas en el mes. […] Se reitera que, en este cuadro, a las horas nocturnas laboradas en días dominicales y festivas no se les aplica el recargo nocturno (35%), solo el dominical o festivo (100%), por cuanto el recargo nocturno ya se les aplicó anteriormente cuando se calcularon todas las horas extras nocturnas laboradas y su respectivo recargo. 42.
Sobre estos últimos anotó: Es importante precisar que, cuando la norma dispone “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”, se refiere únicamente a que el trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio que le será remunerado.
En ese mismo sentido, la expresión “remuneración equivalente al doble” se refiere a un 100% que se encuentra inmerso en la asignación básica mensual, más otro 100% que corresponde al respectivo recargo. En síntesis, se considera que, cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se genera a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del día o las horas laboradas, ii) un recargo del cien por ciento (100%) y iii) un día de descanso compensatorio, el cual garantiza que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo. 43.
En lo concerniente a la discrepancia señalada en el escrito de alzada acerca de los porcentajes a aplicar en cada una de las fórmulas, la Sala advierte que esta corporación en el fallo de segunda instancia que sirve de título ejecutivo se precisa que el error en las fórmulas empleadas por la demandada estaba en la jornada laboral tomada de 240 horas, cuando la jornada máxima debía ser de 190 horas, al expresar:< La entidad dijo a folio 373 vto, que las fórmulas utilizadas para la liquidación de los valores mencionados fue la siguiente: ▪ Recargo ordinario nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas. ▪ Recargo festivo diurno = Asignación básica mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas. ▪ Recargo festivo nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 235% x No. Horas laboradas.
Como se aprecia, la fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos ordinarios nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, al contrario de lo que efectuaba la entidad (240 horas).
Es así, pues se repite, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 13 44.
Sobre los recargos nocturnos, nótese que el tribunal de primera instancia en el proveído impugnado solo aplicó la fórmula atinente a los recargos ordinarios nocturnos que coincidiría con la establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 y la plasmada en el fallo de segunda instancia base de recaudo, pero en este último también se ordenó el pago de los recargos dominicales y festivos nocturnos, para cuyo cálculo era dable tener en cuenta el porcentaje del 235%, pues obsérvese que el título ejecutivo fue claro acerca de que el error en las fórmulas aplicadas por la entidad estaba en la determinación del factor hora a partir de 240 horas mensuales, sin censurar los porcentajes tenidos en cuenta. 45.
Similar situación se presenta en lo referente a los recargos dominicales y festivos de carácter diurno, en el que, con sustento en una interpretación ajena al título ejecutivo, el tribunal precisa que debe tomarse un porcentaje equivalente al 100%, cuando el correcto es del 200%, de acuerdo con la misma normativa atrás señalada, pese a que —se insiste— en la sentencia de segunda instancia base de recaudo se censuró de las fórmulas aplicadas por la entidad demandada la jornada máxima laboral tomada para efectos de calcular los mencionados recargos, sin realizar consideraciones adicionales frente a los porcentajes. 46.
A partir de lo anterior, se colige que le asiste razón a la apelante, en el sentido de que el auto que libró de manera parcial mandamiento de pago, al fijar el monto de la obligación principal, aplicó erróneamente las fórmulas para el cálculo de los recargos dominicales y festivos, teniendo en cuenta el equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo, es decir, 200% para los de carácter diurno, y 235% para los de naturaleza nocturna, lo que encuentra armonía con la sentencia de esta corporación que constituye el título ejecutivo, por cuanto para (i) estos últimos aplicó la misma fórmula que rige a los recargos ordinarios nocturnos y (ii) los dominicales y festivos diurnos el del 100%. 47.
En consecuencia, se confirmará parcialmente el auto del 6 de junio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que libró parcialmente mandamiento de pago; y se modificará su ordinal primero en el sentido de que el monto correspondiente al capital adeudado deberá establecerse en consideración a que (i) la fecha inicial para el cálculo de los emolumentos reconocidos será la indicada en la sentencia de segunda instancia del 9 de septiembre de 2015 que integra el título ejecutivo, es decir, 1.° de enero de 2007; y (ii) para efectos de la liquidación de los recargos dominicales y festivos de carácter diurno se deberá aplicar el porcentaje del 200% y para los de naturaleza nocturna el del 235%. 48.
Por lo tanto, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que realice las operaciones aritméticas para establecer el valor de las sumas adeudadas por concepto de capital e intereses moratorios, en armonía con los parámetros anotados. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero. Confirmar parcialmente el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 6 de junio de 2023, que libró parcialmente mandamiento de pago, por las razones expuestas en la parte motiva de Radicación: 25000-23-42-000-2022-00756-01 (5535-2023) Demandante: Gladys Patricia Montoya Fonseca Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 14 esta providencia. Segundo. Modificar el ordinal primero de la referida providencia en el sentido de que el monto correspondiente al capital adeudado deberá establecerse en consideración a que (i) la fecha inicial para el cálculo de los emolumentos reconocidos es la indicada en la sentencia de segunda instancia del 9 de septiembre de 2015 que integra el título ejecutivo, es decir, 1.° de enero de 2007; y (ii) para efectos de la liquidación de los recargos dominicales y festivos de carácter diurno se deberá aplicar el porcentaje del 200% y para los de naturaleza nocturna el del 235%, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva.
Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que realice las operaciones aritméticas para establecer el valor de las sumas adeudadas por concepto de capital e intereses moratorios, en armonía con los parámetros anotados en el ordinal anterior. Cuarto. Devolver este expediente al tribunal de origen.
Quinto. Dejar las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.