CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 08001-23-33-000-2015-70083-01 (6068-2019) Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Atlántico Municipio de Candelaria Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de cesantías anualizadas (1995 a 2002) y sanción moratoria Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria y ordenó reconocimiento de las cesantías.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1. 1.1. Pretensiones. Magaly Vargas de Luque mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Samai-expediente digital-índice 0010. 2 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros (i) Oficio 2015EE025693 de 19 de marzo de 2015, por medio del cual el Ministerio de Educación no emite pronunciamiento de fondo, y remite la petición de 26 de febrero de esa calenda a la Secretaria de Educación del Departamento del Atlántico; y (ii) Resolución 0012 de 11 de marzo de 2015 expedida por la Alcaldía Municipal de Candelaria, por medio de la cual niega al actor el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 artículos 99 numeral 3, 101 y 102.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle las cesantías, intereses a las cesantías y la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, correspondiente a las anualidades 1995 a 2002, desde su causación hasta el día en que efectivamente se realice la consignación de las cesantías.

También, que se ordene en la sentencia que las sumas que resulten como condena sean ajustadas al IPC de conformidad con el artículo 187 inciso 4 del C.C.A; se condene en costas y al pago de interés moratorios. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: (i) Magaly Vargas de Luque fue nombrada docente en el municipio de Candelaria por Decreto 029 de 20 de abril de 1995 (posesionada el 21 de abril de 1995), y en virtud de la Ley 715 de 2001 fue asumida la educación por el Departamento del Atlántico;

(ii) la actora no fue afiliada por el municipio de Candelaria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de lo establecido en la Ley 91 de 1989, y los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003 reglamentario del artículo 81 parcial de la Ley 812 de 2003; (iii) las entidades enjuiciadas no consignaron a tiempo las cesantías anualizadas de (1995 a 2002); esto es, antes del 15 de febrero del año siguiente;

(iv) el 24 de febrero de 2015 solicitó al municipio de Candelaria la consignación de las cesantías de (1995 a 2002), los intereses a las cesantías y el pago de la sanción moratoria; (v) por Resolución 0012 de 3 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros 11 de marzo 2015, el Alcalde municipal de Candelaria negó el pedimento anterior;

(vi) el 26 de febrero de 2015 presentó reclamación administrativa al Ministerio de Educación Nacional para que le fueran reconocidas las cesantías, intereses a las cesantías y la sanción moratoria de las anualidades (1995-2002); y (vii) por oficio 2015EE025693 de 19 de marzo de 2015, el ministerio demandado no emite pronunciamiento de fondo y remite la petición anterior a la Gobernación del Atlántico - Secretaria de Educación;. 2.

Contestación de la demanda. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG2, dentro del término legal y oportuno no contestó la demanda. El Departamento del Atlántico3 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, ya que la entidad territorial no es la llamada a responder, pues la norma en la cual se fundamenta la solicitud de sanción moratoria no es aplicable al caso de la demandante.

Ello, en atención a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su ámbito de aplicación a quienes estuvieran cobijados por la Ley 91 de 1989 El municipio de Candelaria4 guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico por sentencia de 14 de junio de 20195, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el Departamento del Atlántico respecto de la sanción moratoria; declaró la nulidad parcial del oficio 2015EE025693 de 19 de marzo de 2015 y de la Resolución 0012 de 11 de marzo de 2015; y ordenó al ministerio demandado reconocer a la accionante el auxilio de cesantías de las anualidades (1995 a 2002). 2 Samai-expediente digital-índice 0010. 3 Samai-expediente digital-índice 0010. 4 Samai-expediente digital-índice 0010. 5 Samai-expediente digital-índice 0010. 4 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros Precisó que, el término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria es el establecido en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres (3) años, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, pues de lo contrario operaria el plazo extintivo.

Advirtió que, aquella penalidad en el último de los años reclamados (2002) se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2003; y en razón de ello, Magaly Vargas de Luque tenía tres (3) años para reclamar la aludida sanción, los cuales fenecían el 15 de febrero de 2006. Señaló que, quedó acreditado que la petición para su reconocimiento y pago se hizo en escritos dirigidos al municipio de Candelaria y al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 24 y 26 de febrero de 2015, respectivamente, fechas para las cuales se había superado con creces el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Luego, están afectadas con el fenómeno extintivo de la prescripción, las sanciones moratorias de los anteriores años reclamados; esto es, (1995, 1998, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001). Refirió que, tal como se plasmó en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, a partir de que se causa la obligación (sanción moratoria) es cuando se hace exigible.

Por consiguiente, a partir de esa causación y exigibilidad surge la posibilidad de reclamar el reconocimiento ante la administración; empero, si la reclamación se presenta cuando han transcurrido más de tres (3) años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno prescriptivo. Destacó que, la parte interesada debió reclamar directamente el reconocimiento del derecho al pago de salarios moratorios dentro de los siguientes 3 años (contados a partir de la data en que se generó el mismo).

Sin embargo, como no cumplió con tal requisito, declaró probada la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria. Igualmente, que en el libelo de la demandada se pidió el pago del auxilio de cesantías y sus intereses por los años (1995 a 2002), los cuales se afirmó, no habían sido reconocidos ni cancelados. 5 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros En atención de ello, sostuvo que el auxilio de cesantías es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Señaló que, quedó acreditado con los certificados expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Atlántico, que aquellas entidades efectuaron el reporte anual de cesantías correspondientes a los años (2003 a 2011). Sin embargo, no existe prueba indicativa de que el FOMAG haya efectuado el reconocimiento de las cesantías a la accionante entre los años (1995 a 2002), motivo por el cual ordenó su reconocimiento junto con los intereses, por las anteriores anualidades.

Advirtió que, la orden impartida no implica el pago del referido auxilio y los respectivos intereses, por cuanto dicha erogación está sujeta a los requisitos legales para su retiro de forma parcial o definitiva. No condenó en costas a la parte demandada. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante6, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que: No comparte la decisión adoptada por al Tribunal, como quiera que interpretó la Sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 de forma distorsionada y tergiversada, pues la sanción moratoria no está “afectada por la prescripción total mientras esté vigente el vínculo laboral y no se hayan consignado las cesantías”; y en gracia de discusión, habría de aplicarse la prescripción trienal de las porciones de sanción moratoria. 6 Samai-expediente digital-índice 0010. 6 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros Aunado a que, no se pronunció respecto del reajuste de la sentencia de conformidad con el inciso 4 del artículo 187 del CPACA. 5.

Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Por auto de 28 de junio de 20237, este Despacho admitió el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y ordenó notificar personalmente este proveído al Ministerio Público y por estado a las partes en atención a la preceptiva contenida en los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 6.

Concepto Ministerio Público El Ministerio público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de 7 Samai índice 0012. 8 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 7 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros prescripción de la sanción moratoria, y ordenó reconocimiento de las cesantías.

Para el efecto se analizará si se configura el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho respecto del reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002, a pesar de que la accionante continúa vinculada como docente por el municipio de Candelaria.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados 8 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 20239, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal 9 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 9 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.2.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 10 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo 11 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.

Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201610, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante, en auto de 7 de noviembre de 201911, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 202012, por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de 10 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 12 Consejo de Estado (sección segunda), expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Así mismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. 2.2.2. Hechos probados. Por Decreto 029 de 20 de abril de 199513 Magaly Vargas de Luque fue nombrada docente en el municipio de Candelaria, cargo del cual tomó posesión el 21 del mismo mes y año. Por escrito de 24 de febrero de 201514, la accionante pidió al municipio de Candelaria la consignación de las cesantías de (1995 a 2002), los intereses a las cesantías y el pago de la sanción moratoria.

A través de la Resolución 0012 de 11 de marzo 201515, el Alcalde municipal de Candelaria negó el pedimento anterior. Se indicó que lo reclamado por la solicitante esta prescrito, al haber transcurrido más de tres (3) años de haber sido exigibles, siendo las cesantías anuales. 13 Samai-expediente digital-índice 0010. 14 Samai-expediente digital-índice 0010. 15 Samai-expediente digital-índice 0010. 13 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros El 26 de febrero de 201516 la señora Vargas de Luque presentó reclamación administrativa al Ministerio de Educación Nacional para que le fueran reconocidas las cesantías, intereses a las cesantías y la sanción moratoria de las anualidades (1995-2002).

Por oficio 2015EE025693 de 19 de marzo de 2015, el ministerio demandado no emitió pronunciamiento de fondo respecto de la petición anterior, contrario sensu, la remitió a la Gobernación del Atlántico - Secretaría de Educación. Certificado emanado del Profesional Universitario del Fomag del Departamento del Atlántico, del 10 de febrero de 2016, donde se registran los giros e intereses a las cesantías desde el año de 2003 a la accionante.

Se acompaña el archivo: 16 Samai-expediente digital-índice 0010. 14 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros 2.3. Caso concreto. Magaly Vargas de Luque acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por los cuales se le negó la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías de los años 1995 a 2002.

El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción prescripción extintiva propuesta por el Departamento del Atlántico respecto de la sanción moratoria; declaró la nulidad parcial del oficio 2015EE025693 de 19 de marzo de 2015 y de la Resolución 0012 de 11 de marzo de 2015; y ordenó al ministerio demandado reconocerle el auxilio de cesantías de las anualidades (1995 a 2002).

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión; puesto que, en su criterio, el a quo interpretó la Sentencia de unificación CE-SUJCO4 de 25 de agosto de 2016 de forma distorsionada y tergiversada; dado que, la sanción moratoria no está “afectada por la prescripción total mientras esté vigente el vínculo laboral y no se hayan consignado las cesantías”.

Lo primero que ha de advertirse es que la demandante ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial para el municipio de Candelaria, asimilada por el Departamento del Atlántico en el año 2003 (inscrita en el escalafón nacional) desde el 21 de abril de 1995 hasta la fecha de presentación de la demanda; y, por ende, goza del régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 91 de 1989.

Empero, se encuentra demostrado en el expediente que no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte del municipio de Candelaria. De conformidad con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 15 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, pero en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, será aplicable el aludido artículo, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales.

En este orden de ideas, se insiste, como la accionante no estuvo afiliada al Fomag durante la exigibilidad de las anualidades reclamadas (1995 a 2002) y las entidades territoriales demandadas omitieron consignar las cesantías correspondientes a esos años dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990; esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, a la accionante le asistiría derecho a la sanción moratoria.

Sin embargo, dicha sanción resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción extintiva de ese derecho.

En ese orden, del material probatorio avizorado en el plenario se encuentra acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 24 de febrero de 201517; es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto en el artículo 151 CPT para la reclamación de la sanción causada por la mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 1995 a 2002, tal como a continuación se constata: Anualida d de las cesantías Exigibilidad de la sanción Fecha a partir de la cual opera la prescripción Fecha de la reclamación Tiempo trascurrido entre la fecha de exigibilidad y la petición de sanción 1995 15/02/1996 15/02/1999 24/2/2015 14 años y 9 días 1996 15/02/1997 15/02/2000 24/2/2015 13 años y 9 días 1997 15/02/1998 15/02/2001 24/2/2015 12 años y 9 días 1998 15/02/1999 15/02/2002 24/2/2015 11 años y 9 días 1999 15/02/2000 15/02/2003 24/2/2015 10 años y 9 días 2000 15/02/2001 15/02/2004 24/2/2015 9 años y 9 días 17 Se toma esta fecha, en atención a que fue la primera reclamación que hizo la demandante ante las entidades enjuiciadas para que le reconocieran el pago de las cesantías anuales, los intereses y la sanción moratoria. 16 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros 2001 15/02/2002 15/02/2005 24/2/2015 8 años y 9 días 2002 15/02/2003 15/02/2006 24/2/2015 7 años y 9 días Puestas, así las cosas, y como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías del último año reclamado se efectuó cuando ya habían transcurrido 7 años y 9 días desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 2002, y de conformidad con lo señalado en los precedentes jurisprudenciales citados en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo y los causados con anterioridad, operó la prescripción del derecho, razón por la cual se debe declarar la excepción de prescripción extintiva del derecho, tal y como así lo dispuso el a quo.

Por lo tanto, y si bien es cierto, respecto de las cesantías cuya sanción moratoria se reclama en este asunto es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (al no haber afiliado la entidad territorial a la demandante al Fomag); lo cierto es que, operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria en relación con cada una de las anualidades respecto de las cuales ruega amparo (1995 a 2002); dado que, la accionante formuló la reclamación administrativa fuera de los tres años que tenía para ello.

Ahora bien y frente al motivo de disenso del apelante, esta Subsección precisa que la Sentencia de unificación CE-SUJ004 de 28 de agosto de 2016 estableció que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social; esto es, el nacimiento de dicha penalidad por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

No obstante, ello no se confunde con la extensión de la sanción en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe el pago de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

Igualmente, disiente que la sentencia objeto de apelación “no se pronunció 17 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros respecto del reajuste de la sentencia de conformidad con el inciso 4 del artículo 187 del CPACA”. Al respecto, es importante señalar que no es un requisito sine qua non que la sentencia disponga explícitamente dicha obligación, ya que la condena al pago de una cantidad de dinero opera de pleno derecho y el reajuste es impuesto por la ley.

De lo contrario, esto perjudicaría a los demandantes, quienes verían afectado el valor adquisitivo de su dinero. Dicho lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que Magaly Vargas de Luque no estuvo afiliada al Fomag durante la exigibilidad de las anualidades que reclama; esto es, 1995 a 2002, toda vez que por Decreto 029 de 20 de abril de 1995 fue nombrada por el municipio de Candelaria; y, en atención de ello, es al ente territorial a quien le corresponde trasladar los fondos de las cesantías correspondientes a dichos periodos laborados por la accionante al Fomag.

Entendiéndose de esta forma que queda afectado el presupuesto de la entidad territorial. Por lo que, se confirma parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria y ordenó reconocimiento de las cesantías, y modifica el ordinal tercero de la parte decisoria, que a título de restablecimiento del derecho condenó al ente ministerial demandado a reconocer la prestación a la actora para que la orden quede a cargo del Municipio de Candelaria Condena en costas.

Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. 18 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso18.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria y ordenó reconocimiento de las cesantías, y modifica el ordinal tercero de la parte decisoria, en el sentido de indicar que es al municipio de Candelaria a quien le corresponde reconocer y consignar las cesantías de los periodos (1995 a 2002) laborados por la demandante.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 14 de junio de 2019 proferida por 18 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 19 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria y ordenó reconocer las cesantías de 1995 a 2002 en el proceso instaurado por Magaly Vargas de Luque contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), Departamento del Atlántico (Secretaría de Educación) y el Municipio de Candelaria, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - MODIFICAR el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo impugnado, que a título de restablecimiento del derecho condenó a Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento del auxilio de cesantía en favor de Magaly Vargas de Luque, correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002.

En su lugar: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al municipio de Candelaria trasladar los fondos correspondientes de las cesantías correspondientes de los años 1995 a 2002 laborados por la accionante al Fomag; suma que deberá ser actualizada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial TERCERO. - El municipio de Candelaria dará cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. 20 Interno: 6068-2019 Demandante: Magaly Vargas de Luque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.