Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Temas: Cobro coactivo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas.

ANTECEDENTES El 4 de febrero de 2014, la Oficina de Cobro Administrativo Coactivo del Instituto Colombiano de Bienestar Familia Regional Valle del Cauca [en adelante, ICBF], expidió la Resolución nro. 01, por medio de la cual libró mandamiento de pago en contra de Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP [en adelante, EMCALI], por la suma de $444.852.2371, más los intereses moratorios a la tasa del 12% anual, hasta el momento del pago, respecto de las obligaciones contraídas por el no pago de ajustes de aportes parafiscales del 3% de los años 1990 a 1994, según consta en las Resoluciones nros. 0611 del 26 de abril de 1999, 0361 del 17 de febrero de 2000 y 1245 del 9 de junio de 2000, proferidas por el director nacional del ICBF2.

Contra el mandamiento de pago, EMCALI propuso las excepciones de: (i) falta de ejecutoria del título ejecutivo y (ii) prescripción de la obligación tributaria3. 1 Corresponde a los siguientes años: 1990 ($288.336.265), 1991 ($61.504.558), 1992 ($33.941.621), 1993 ($50.000.268) y del periodo de enero a julio de 1994 ($11.069.525), según actas de liquidación de aportes nos. 46352, 46354, 46356, 46360 y 46359 del 30 de septiembre de 1999. 2 Fls. 24 a 26 c.p. 1. 3 Fls. 36 a 49 c.p. 1.

Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 30 de diciembre de 2014, la citada dependencia expidió la Resolución nro. 004, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por EMCALI y ordenó seguir adelante la ejecución4.

Acto confirmado con la Resolución nro. 001 del 23 de mayo de 20165, que decidió el recurso de reposición. DEMANDA EMCALI en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 [en adelante, CPACA], formuló en la demanda y su subsanación6, las siguientes pretensiones: «1.- Declarar la nulidad del acto administrativo Resolución No. 004 de fecha 30 de diciembre de 2014, proferida por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-REGIONAL Valle del Cauca, en contra de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, mediante la cual se resuelven las excepciones propuestas por Empresas Municipales De Cali - EMCALI EICE ESP y en la cual niega: a) Prescripción de la Obligación Tributaria b) Falta de Ejecutoria del Título Ejecutivo Por las sumas adeudadas por concepto de Ajustes de Aportes Parafiscales del 3% dejados de cancelar supuestamente por EMCALI EICE ESP, durante el periodo de 1990 por la suma de $288.336.265,oo; 1991 por la suma de $50.000.268,oo; y del periodo de Enero a Julio de 1994 la suma de $11.069.525,oo; contenidas en los actos de liquidación de aportes del Instituto de Bienestar Familiar Nos. 46352, 46354, 46356, 46360, 46359 del 30 de septiembre de 1999, más los intereses moratorios a la tasa del 12% anual hasta el momento del pago, teniendo en cuenta que la tasa no fue determinada dentro de las resoluciones.

Transgrede el derecho de defensa, ante lo supuestamente adeudado que se encuentra prescrito y lo resuelto allí en dicho acto administrativo es extemporáneo (conforme la subsanación de la demanda). 2. Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 23 de mayo de 2016 Resolución No. 001, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. 004 del 30 de diciembre de 2014, que reconfirma la negación de las excepciones propuestas ante el mandamiento ejecutivo 01 de febrero 04 de 2014, proferido por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Regional Valle del Cauca Grupo Jurídico Cobro Administrativo Coactivo (conforme la subsanación de la demanda). 4.(sic) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de Restablecimiento del Derecho, se declare terminado el proceso coactivo, levantando las medidas ejecutivas o de embargo decretadas y en consecuencia declarando que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, no adeuda suma alguna por los conceptos que se pretenden cobrar en el Mandamiento de Pago No. 001 de fecha 04 de febrero de 2014, expedida por la Oficina de Cobro Administrativo Coactivo del I.C.B.F., Regional Valle del Cauca, mediante el cual se declara deudor a EMCALI EICE ESP, y a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($444.852.237.oo).

Por contener rubros prescritos (conforme a la demanda). 4 Fls. 73 a 88 c.p. 1. 5 Fls. 99 a 104 c.p. 1. 6 Fls. 189 a 192 c.p. 1. Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. (sic) Que se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar a favor de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP-, las sumas embargadas y contenidas en el título judicial y devolver los dineros retenidos en el Título Judicial No. 1566459 del 07 de marzo de 2014 del Banco Agrario de Colombia y que dichos dineros sean devueltos a EMCALI EICE ESP, con la respectiva indexación (conforme a la demanda). 6.

(sic) Que la sentencia condenatoria proferida sea ejecutada en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) (conforme a la demanda) 7. (sic) Que en caso de oposición se condene en costas» (conforme a la demanda). Invocó como disposiciones violadas, los artículos 29 de la Constitución Política (CP); 817, 823 y ss. y 828 del Estatuto Tributario (ET); 3 [num. 1] 99 [num. 1] y 100 [num. 3] de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); y 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, como también las leyes 33 de 1985 y 1066 de 2006; la Resolución 384 de 2008 - Reglamento Interno de Recaudo de Cartera en el ICBF y la Circular Conjunta 000069 de 2008 del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como concepto de la violación, expuso: El ICBF desconoció el artículo 29 de la CP, al expedir el mandamiento de pago a pesar de estar prescrita la acción de cobro. No aplicó la Resolución nro. 384 de 2008g -Reglamento Interno de Recaudo de Cartera en el ICBF-, tampoco las normas que rigen la Jurisdicción Coactiva - Estatuto Tributario.

Las Resoluciones nros. 0611 del 26 de abril de 1999, 0361 del 17 de febrero de 2000 y 1245 del 9 de junio de 2000 perdieron su fuerza de ejecutoria, porque la acción de cobro de las obligaciones fiscales y parafiscales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha en la que se hicieron legalmente exigibles, esto es, en los años 1990 a 1994, de acuerdo con las liquidaciones que realizó el asesor de aportes del ICBF, contenidas en el mandamiento de pago.

La entidad demandada quebrantó el procedimiento establecido en los artículos 11 numeral 3, 25 numeral 6 y 37 numeral 2 de la Resolución nro. 384 de 2008, que se refieren a la prescripción en el proceso de cobro coactivo; además desconoció el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-, que establece como deber de los servidores públicos aplicar los reglamentos expedidos por las instituciones.

El artículo 100 del CPACA señala las reglas de procedimiento para los procesos de cobro coactivo, primando las especiales; por lo tanto, los que carezcan de estas, se regirán por el citado ordenamiento y por el ET. Pero, tratándose de aquellas obligaciones de carácter tributario, aplica el mencionado estatuto. En este caso, no se tuvo en cuenta el artículo 817 del ET -prescripción de la acción de cobro-, pese a que dicha figura puede decretarse de oficio o a solicitud del deudor.

Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se refirió al debido proceso administrativo y concluyó que solo estaba obligada a pagar lo causado durante los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha de notificación del mandamiento de pago «1º de febrero de 2014».

OPOSICIÓN El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Aludió a la prescripción de la acción de cobro y señaló que en materia de aportes parafiscales no existe norma expresa que indique el término de prescripción de la obligación; por tal razón, se aplica la norma general, esto es, los artículos 2535 y 2536 del Código Civil (CC) -la acción ejecutiva prescribe en 5 años y la ordinaria en 10 años-; en los términos previstos antes de la reforma introducida por la Ley 791 de 2002, todo porque, estos comenzaron a correr previo a su entrada en vigor -art. 41 Ley. 153 de 1987-.

En el presente asunto no se tienen en cuenta los presupuestos de interrupción de la prescripción señalados en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil [en adelante, CPC], por existir norma especial que lo regula, como tampoco el ET, porque se refieren a obligaciones fiscales y no a contribuciones fiscales, que ostentan naturaleza jurídica diferente.

Citó los artículos 62, 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y manifestó que cuando opera la caducidad de la acción ejecutiva, el acreedor puede acudir a la acción ordinaria en procura de que su derecho sea declarado -art. 2536 CC-. En el presente caso, EMCALI fue objeto de toma de posesión -3 de abril de 2000- por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, lo que generó la interrupción de los términos de prescripción y la imposibilidad de presentar demandas ejecutivas nuevas o de continuar los procesos en curso, so pena de nulidad; una vez esta se levantó -24 de junio de 2013-, los términos de prescripción empezaron a contarse, pero con la notificación del mandamiento de pago -3 de marzo de 2014-, estos se interrumpieron, por lo que no operó la excepción de prescripción. Propuso las excepciones de: (i) buena fe de la demandada, (ii) cobro de la obligación parafiscal no prescrita, (iii) genérica, )iv) legalidad de los actos administrativos demandados y (v) inexistencia de la violación del debido proceso.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 9 de abril de 20198 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, en dicha diligencia se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las 7 Fls. 207 a 217 c.a. 8 Fls. 232 a 237 vto. c.p. 1. Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aportadas con la demanda y la contestación, y se decretaron las pruebas solicitadas.

Los días 6 de junio9 y 3 de julio de 201910 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y, en esta última oportunidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas11.

En cuanto a la ejecutoria del título ejecutivo precisó que este está conformado por las Resoluciones nros. 0611 de 1999, 0361 y 1245, estas últimas de 2000, mediante las cuales se declaró deudor del ICBF a EMCALI por concepto de los ajustes de los aportes patronales de las vigencias de 1990 a 1994 -$444.852.237- y, se decidieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Así, de acuerdo con el artículo 62 del CCA, vigente para la época de los hechos, dichos actos se encontraban en firme -al resolverse el recurso- y gozaban de aptitud suficiente para ser ejecutados por vía coactiva. Agregó que el artículo 68 del CCA establecía que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, entre otros documentos, los actos administrativos ejecutoriados que impusieran a favor de la Nación o de una entidad la obligación de pagar una suma líquida de dinero que, para el caso, al quedar en firme los actos, prestaban mérito ejecutivo para ser cobrados por vía coactiva.

En principio, el término con el que contaba el ICBF para hacer efectivo el cobro coactivo de las obligaciones contenidas en los citados actos administrativos era de cinco (5) años a partir del 10 de julio de 2000; pero, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución no. 2536 del 3 de abril de 2000 tomó posesión de EMCALI, para cuando estos cobraron firmeza no se podía adelantar el cobro coactivo, quedando suspendida dicha facultad, no solo porque el acto de la superintendencia lo prohibió, pues así también lo dispone el artículo 22 de la Ley 510 de 1999.

Si bien, el ICBF podía presentar su acreencia ante el agente especial de la intervención de EMCALI, con el fin de ser incluido en el Convenio de Ajuste Financiero, Operativo y Laboral para la reestructuración de acreencias de la entidad, lo cierto es que la intervenida desconoció el crédito alegando para el efecto, la falta de ejecutoria de los actos administrativos que conformaban el título ejecutivo o la pérdida de fuerza ejecutoria de los mismos, lo que no es acertado, porque esta se adquirió después de ordenada la toma de posesión. 9 Fls. 243 a 244 vto. c.p.1. 10 Fls. 243 a 244 vto. c.p.1. 11 Índice 38 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Con la Resolución nro. SSPD 20131300018945 del 24 de junio de 2013, la citada superintendencia levantó la medida de intervención contra EMCALI y, por ende, empezó a correr el plazo para que el ICBF pudiera hacer efectivo el cobro por vía coactiva, aplicando las reglas previstas en la Resolución nro. 384 de 2008, que a su vez remite a las disposiciones del ET.

Según lo establecido en el artículo 817 del ET, la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de 5 años, y conforme al artículo 818 ibidem, este se suspende, entre otras razones, por la toma de posesión, como ocurrió en este caso. Término que debía tenerse en cuenta y no el de la normativa civil como lo aducen los actos demandados, por existir norma expresa.

Por tanto, para cuando se expidió el mandamiento de pago -Resolución nro. 01 del 4 de febrero de 2014-, no había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 817 del ET, contado desde el levantamiento de la medida de intervención contra EMCALI, razón por la cual no prospera la excepción de prescripción de la acción de cobro.

Sostuvo que no es procedente emitir pronunciamiento respecto a la excepción de pago y el supuesto cobro extemporáneo de aportes por los años 1990 a 1994, mediante los actos administrativos expedidos en 1999. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 361 del CGP, no condenó en costas por cuanto no se encuentra acreditada su causación. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente12: El a quo no accedió a las pretensiones de la demanda, a pesar de estar plenamente probado que los actos demandados se fundamentaron en disposiciones inaplicables al caso, como lo es el Código Civil, precisando que en estos lo que se observa es «la transcripción de la información inicialmente presentada y agotada en la vía gubernativa, más no un estudio de los actos administrativos o resolución de los recursos en debida forma; no siendo este el momento procesal para alegarlo, entonces solo queda pedirle al superior que observe la citación de fundamentos equivocados en cada una de las Resoluciones demandadas, especialmente la que resuelve el recurso de reposición, para que quede probado que dicho acto no cuenta con fundamento jurídico que sustente su legalidad».

Mencionó que en los actos enjuiciados se tuvo en cuenta el término de 10 años de prescripción conforme a la citada normativa, la que a su juicio no es aplicable al caso por existir norma especial - Resolución nro. 384 de 2008 y el ET-, circunstancia que conduce a su nulidad, por infracción de las normas en las que debieron fundarse, falsa motivación y violación al debido proceso. 12 Índice 43 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 No se evidencia un estudio juicioso sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, porque por el solo hecho de que el tribunal se haya referido al término con el que contaba el ICBF para hacer efectivo el cobro coactivo de la obligación, no se resuelve de fondo la totalidad de la controversia.

El tribunal tuvo en cuenta la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a lo probado en memoriales aportados al expediente, resultando «interesante que el despacho confirme y reconozca que Emcali desde iniciada la reclamación ha alegado la falta de ejecutoria de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo o la pérdida de fuerza ejecutoria de los mismos, no obstante, no realiza ningún pronunciamiento que satisfaga el fin primordial de la demanda, esto es, debatir sobre su legalidad».

Solo se resolvió de forma parcial las pretensiones propuestas en la demanda, en tanto, sin sustento, se decidió no realizar pronunciamiento respecto de la legalidad de los actos demandados y sobre las excepciones relativas a la prescripción de la obligación y a la falta de ejecutoria del título. Se incurrió en indebida apreciación de las pruebas, porque estas no fueron valoradas en conjunto como lo ordena el artículo 176 del CGP; además, no se hizo un «estudio pormenorizado de todos los argumentos y documentos que obran en el proceso», por lo que no se encuentra resuelto el problema jurídico alegado.

Agregó que, si bien la carga probatoria es facultativa, se puede evidenciar en el proceso que se presentaron pruebas de los hechos en los que se fundaron las pretensiones de la demanda, lo que contrasta con la actividad de la parte demandada, quien no acreditó aquellos en los que basó los medios exceptivos que propuso, pese a lo cual, fue absuelta.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 21 de mayo de 202413 y, en el término de ejecutoria la contraparte se pronunció y solicitó que se confirme la sentencia apelada. Para el efecto, indicó que no se evidencia que la parte actora demuestre o desvirtúe la validez de los actos administrativos demandados.

Tampoco se observan argumentos que den cuenta de la falta de cohesión del fallo -entre su parte motiva y las pretensiones planteadas-. En relación con la ausencia de valoración de las pruebas señaló que se trata de una afirmación que carece de análisis frente al defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la que pudo haber incurrido el a quo14.

Por el contrario, en la 13 Índice 4 de Samai. 14 Respecto al defecto fáctico citó la sentencia del 28 de junio de 2016, Radicado nro. 110010315000101503406-00 (AC). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sentencia se aludió a los documentos allegados al proceso, que fundamentan la decisión en torno al problema jurídico planteado, el cual fue desarrollado identificándose el marco legal al que se encontraban sometidos los actos -frente a la prescripción-, con la finalidad de evaluar su validez, por lo que esta es congruente.

El Ministerio Público pidió que se confirme la sentencia de primera instancia, porque la obligación no estaba prescrita. Precisó que para cuando se expidió el mandamiento de pago la actora estaba intervenida, por lo que era imposible adelantar el proceso ejecutivo; de modo que, solo cuando esta se levantó, comenzó a correr el término de prescripción. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad del acto administrativo mediante el cual el ICBF negó las excepciones propuestas por EMCALI EICE ESP contra el mandamiento de pago - Resolución nro. 01 de 4 de febrero de 2014- y del que lo confirmó -Resolución nro. 001 del 23 de mayo de 2016- que resolvió el recurso de reposición. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora le corresponde a la Sala analizar: (i) si los actos están viciados de nulidad por falsa motivación y violación al debido proceso, (ii) si el a quo no resolvió de fondo la controversia, (iii) si no se emitió pronunciamiento sobre la falta de ejecutoria del título y (iv) si se incurrió en indebida apreciación de las pruebas.

En cuanto a los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados, que afectan su motivación y el debido proceso, por la aplicación de normas del Código Civil, se advierte que, si bien en la demanda no se refirió de forma expresa a dicho ordenamiento, sí cuestionó la falta de aplicación de la Resolución nro. 384 de 2008 -Reglamento interno de cartera- y del Estatuto Tributario, lo que reafirmó con la apreciación del a quo frente a las normas aplicables al asunto.

Frente a dicho argumento, se advierte que en los actos demandados se analizó la figura de la prescripción a la luz de los artículos 2535 y 2536 del CC15 y, se concluyó que la acción de cobro se encuentra vigente, porque interrumpida la prescripción, el término empezó a correr desde el 24 de junio de 2013, cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó levantar la toma de posesión de EMCALI.

Para el a quo, la norma aplicable para el cobro coactivo de las deudas por concepto de aportes parafiscales era la Resolución nro. 384 de 2008, que en su artículo 19 15 Disposición modificada por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, que establece que la acción ejecutiva se prescribe por 5 años, y la ordinaria por 10 años. Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 establece que deberá surtirse el procedimiento señalado en los artículos 823 y ss. del ET.

Para la Sala, que el tribunal haya decidido que la norma aplicable en este asunto, tratándose de la figura de la prescripción, es la especial -artículos 817 y 818 del ET- y no la indicada en los actos -Código Civil-, no conduce a su nulidad, menos aún evidencia que se haya incurrido en falsa motivación, puesto que como lo ha dicho la Sala16, para que se configure dicha causal de nulidad es necesario que se evidencie la divergencia entre la realidad fáctica o jurídica que induce a la expedición del acto y los motivos de hecho o de derecho que la administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión objeto de cuestionamiento por parte del administrado.

De este modo, quien alegue la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación debe probar: (a) error de hecho: (i) porque los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o (ii) porque esta omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente17 o (b) error de derecho ante el desconocimiento de los supuestos jurídicos que debían fundamentar la decisión, ya sea, (i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad administrativa, (ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión o (iii) por errónea interpretación18.

De acuerdo con los anteriores criterios, a juicio de la Sala no está probada la causal de nulidad invocada, tampoco la violación al debido proceso, porque lo cierto es que en el análisis realizado por el tribunal se estableció que para el 4 de febrero de 2014, cuando se expidió la Resolución nro. 01, mediante la cual se libró mandamiento de pago a favor del ICBF, no había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 817 del ET, contado desde el levantamiento de la medida de intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos -24 de junio de 2013-, razón por la cual no había lugar a declarar probada la excepción de prescripción de la acción de cobro, cuestión que en segunda instancia no ha sido desvirtuada.

En todo caso, se advierte que en uno u otro escenario -aplicación del CC o de las normas especiales ET-, no procede la prescripción de la acción de cobro, porque se deben tener en cuenta las circunstancias particulares que rodearon este asunto. Además, contrario a lo afirmado por la parte apelante, era necesario que el tribunal se refiriera a las normas que regulan el procedimiento administrativo coactivo, con el fin de decidir el fondo del asunto, en los términos planteados en la demanda, que se 16 Sentencia del 7 de octubre de 2021, exp. 23797, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 Sentencia del 23 de junio de 2011, exp. 16090, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia del 4 de noviembre de 2015, exp. 21151, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 18 Sentencia del 29 de julio de 2021, exp. 25346, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que reiteró la sentencia del 12 de abril de 2018 de la Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera, exp. 0500123-31-000-2007-03305-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 concretaron, entre otros, en la prescripción de la acción de cobro, sin que ello implique que no se resolvió la controversia. De igual forma resultaba relevante que se analizara la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los efectos que esta tuvo para que se iniciara la acción de cobro, como se puso de presente en la sentencia apelada, pues como lo analizó el a quo, a causa de esa circunstancia se suspendieron los términos de prescripción, lo que incidió en su conteo.

Así las cosas, contrario a lo sostenido por la actora, el tribunal examinó las normas que consideró aplicables al caso -artículos 817 y 818 del ET-, las circunstancias especiales que lo rodearon -toma de posesión- y concluyó que no había operado la prescripción, de modo que, no es cierto que se haya omitido analizar dicha figura y resolver el problema jurídico.

Respecto a que el a quo no se pronunció sobre la excepción de falta de ejecutoria del título, se advierte que en la demanda EMCALI alegó que frente a «[l]as Resoluciones nros. 0611 del 26 de abril de 1999, 0361 del 17 de febrero de 2000 y 1245 del 9 de junio de 2000 hay pérdida de fuerza ejecutoria, porque la acción de cobro de las obligaciones fiscales y parafiscales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha en la que se hicieron legalmente exigibles, mismas que se hicieron legalmente exigibles en los valores correspondientes de los años 1990 a 1994, de acuerdo a las liquidaciones que realizó el Asesor de Aportes del ICBF.

Contenidas todas estas dentro del Mandamiento Ejecutivo (…)». Sobre el particular, se observa que en la sentencia apelada el tribunal se refirió a la ejecutoria del título ejecutivo y a su aptitud para ser ejecutado por jurisdicción coactiva, para lo cual sostuvo que este se encontraba conformado por las Resoluciones nros. 0611 del 26 de abril de 1999, 0361 del 17 de febrero de 2000 y 1245 del 9 de junio de 2000 y, que de acuerdo con el artículo 62 del CCA, vigente para esa época, dichos actos estaban en firme -al resolverse el recurso- y gozaban de aptitud suficiente para ser ejecutados por vía coactiva.

Agregó que el artículo 68 del CCA establecía que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, entre otros documentos, los actos administrativos ejecutoriados que impusieran a favor de la Nación o de una entidad la obligación de pagar una suma líquida de dinero, los que al quedar en firme prestaban mérito ejecutivo para ser cobrados por vía coactiva, contando el ICBF con cinco (5) años a partir del 10 de julio de 2000 para hacer efectivo el cobro, pero como el 3 de abril de 2000 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de EMCALI, para cuando estos cobraron firmeza, no se podía adelantar el cobro coactivo, quedando suspendida dicha facultad.

Lo anterior evidencia que el tribunal sí se pronunció respecto a la falta de ejecutoria del título ejecutivo, cosa distinta es que la accionante no esté de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia. En relación con la alegada indebida valoración de las pruebas, sea lo primero señalar que la Corte Constitucional ha sostenido que esta se configura, entre otros, Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso19. En este caso, si bien se adujo que en la sentencia del tribunal se incurrió en indebida valoración probatoria, no es suficiente esa sola afirmación para que prospere el recurso, pues es necesario que se alegue alguno de los citados supuestos o aquél que permita evidenciar que realmente se presentó ese defecto, lo que se echa de menos. Por último, en cuanto a la actividad probatoria pasiva de la parte demandada y las resultas del proceso, basta con indicar que conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, acotando que, todo acto administrativo está investido de la presunción de legalidad -art. 88 CPACA-, la que debe ser desvirtuada por el interesado, lo que no ocurrió en este caso.

Teniendo en cuenta que los argumentos de apelación del demandante no desvirtuaron lo decidido por el tribunal, se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, sin imponer condena en costas. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el 19 Sentencia T-1100 de 2008, reiterada en la sentencia T-117/13, M.P. Lexei Julio Estrada.

Radicado: 76001-23-33-004-2016-01484-01 [28723] Demandante: Emcali EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador