CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-04842-001 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado Vinculados:: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión y Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación Acción: Tutela Derechos Tema:: Debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica Tutela contra providencia, insubsistencia de nombramiento Decisión: Sentencia de primera instancia – niega Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela incoada por Rafael Antonio Uribe Echeverri contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

La demanda de tutela. Rafael Antonio Uribe Echeverri, quien actúa en nombre propio, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de 1 Expediente digital disponible en Samai. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 2 justicia y a la seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 16 de noviembre de 2023, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A modificó parcialmente la providencia de 26 de mayo de 2014, en la que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión accedió de manera parcial a las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación (expediente 41001-23-31-000-2002-00387- 01).

En su lugar, pidió ordenar a la autoridad accionada emitir una nueva providencia en la que se concedan las súplicas del aludido asunto ordinario y se disponga su indemnización “desde el momento que fu[e] objeto de un retiro indebido y hasta la fecha del reintegro en el cargo en propiedad del que fu[e] despojado arbitrariamente”. Hechos2.

Relata el accionante que, el 11 de diciembre de 2003 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación (expediente 41001-23-31-000-2002-00387-01), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 1756 de 26 de noviembre de 2001, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, al que accedió por haber superado el concurso de méritos abierto y público adelantado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994 y, en consecuencia, se ordenara su reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de todos los emolumentos que dejó de devengar desde que fue desvinculado.

Que, dicho asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión quien mediante sentencia de 26 de mayo de 2014 accedió parcialmente3 a las pretensiones formuladas, al considerar que “la Resolución No 1756 del 26 de noviembre de 2001, fue proferida, vulnerando los derechos de carrera del actor 2 Visibles en el escrito de tutela en el expediente digital en SAMAI, índice 00002. 3 Comoquiera que negó el reconocimiento de perjuicios morales solicitado.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 3 porque no respetó la finalidad prevista constitucional y legalmente para que el acceso a los cargos públicos se dé gracias al mérito”, además, “para su retiro de la entidad, debió proferirse acto motivado, previa calificación insatisfactoria del desempeño”, por lo que dispuso: Aduce que, inconforme con la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, desatado el 16 de noviembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de confirmarla parcialmente, por cuanto modificó su numeral segundo, así: Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 4 Expone que la providencia censurada incurre en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, por cuanto se apartó del criterio fijado en las sentencias de unificación (i) SU-556 de 20144 y SU-354 de 20175 de la Corte Constitucional; y (ii) SUJ028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 20226 del Consejo de Estado, en las que se determinó que “si se trata de un funcionario de carrera con estabilidad laboral reforzada y permanencia de manera indefinida en el cargo, para efectos del restablecimiento del derecho, en los eventos en los cuales, se ha declarado insubsistente de manera indebida […] y se ordena su reintegro, la reparación integral exige que la indemnización debida y justa sea la del pago de todos los emolumentos dejados de percibir por este, desde la fecha del retiro hasta la fecha del reintegro”.

II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, esta Corporación, a través de auto de 12 de septiembre de 2024, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión se (i) ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; y (ii) dispuso vincular al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión y a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía 4 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Expediente 25000-2342-000-2013-02380-01 (2656-2014), C. P. William Hernández Gómez.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 5 General de la Nación, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Dirección Ejecutiva de Administración Judicial7.

Deprecó su desvinculación del asunto, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que las pretensiones del actor están encaminadas a que se deje sin efectos una providencia judicial; no obstante, adujo que “es evidente que la presente acción constitucional se interpuso para revivir un debate que ya se agotó y para obtener una opinión diversa a la que ya emitió la jurisdicción de lo contencioso administrativo, finalidad para la que no es procedente”. 2.1.2 Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión8.

Solicitó su desvinculación del presente trámite, puesto que “no se está cuestionando la sentencia” de primera instancia. 2.1.3 Fiscalía General de la Nación9. Sostuvo que “no existe relación de causalidad entre [sus] actuaciones […] y la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, con ocasión de la decisión objeto de reproche”. 2.1.4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021. 3.2 La acción. 7 Índice 00012 de Samai. 8 Índice 00015 de Samai. 9 Índice 00017 de Samai. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 6 Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión Previa.

El 12 de septiembre de 2024 el accionante formuló solicitud encaminada a que la acción de tutela de la referencia sea repartida a una sección diferente a la segunda de esta Corporación, porque la providencia que aquí se reprocha fue proferida por la Subsección A, de conformidad con la regla de reparto contenida en el parágrafo10 del artículo 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 (reglamento interno del Consejo de Estado).

Frente a lo anterior, cabe precisar que, en virtud del artículo 11 del aludido precepto, la Sección Segunda se divide en dos subsecciones (A y B), cada una de las cuales está integrada por tres magistrados diferentes que emiten las decisiones, por ende, estas no carecen de imparcialidad, menos en tratándose de acciones de tutela, en las que se propende por salvaguardar derechos fundamentales, cuyo criterio difiere en consideración a la situación fáctica de cada caso, razón por la cual la petición del tutelante será negada. 3.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar el fallo de 16 de noviembre de 2023, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A decidió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y 10 “PARÁGRAFO. El reparto lo hará el secretario general del Consejo de Estado y, tratándose de tutelas contra providencias de la Corporación, en el reparto no se tendrán en cuenta los magistrados que integran la sección o subsección accionada o que haya decidido en primera instancia, según el caso”.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 7 restablecimiento del derecho promovida por el tutelante contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación (expediente 41001-23-31-000-2002-00387-01), en el sentido de modificar parcialmente la providencia de 26 de mayo de 2014, con la que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión accedió de manera parcial a las pretensiones; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, la igualdad, el acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 8 proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 9 Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia;

(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales11, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201212, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos13. 11 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004- 03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 13 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008- 00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 10 3.6 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica del tutelante;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada14 el 15 de agosto de 2024 y la solicitud de amparo se presentó el 10 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (26 días); y (v) el fallo acusado no es una sentencia de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente, pues, pese a que el actor alegó también el defecto sustantivo, su inconformidad se contrae a la supuesta omisión de la autoridad accionada de atender las sentencias de unificación (i) SU-556 de 201415 y SU-354 de 201716 de la Corte Constitucional; y (ii) SUJ028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 202217 del Consejo de Estado, relacionadas con el pago de emolumentos económicos a funcionarios de carrera cuyo cargo fue declarado insubsistente, por lo que en virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial18, resulta procedente analizar este trámite a partir de la aludida causal de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 7 de diciembre de 2023, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 12 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA; sin embargo, el accionante formuló solicitud de aclaración y/o adición, la cual fue resuelta el 27 de junio de 2024 y notificada el 8 de agosto siguiente. 15 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 17 Expediente 25000-2342-000-2013-02380-01 (2656-2014), C. P. William Hernández Gómez. 18 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción, así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda”.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 11 3.6.1 Desconocimiento del precedente. Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia19, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo20 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe21.

En el presente caso la demandante sostiene que la decisión reprochada incurre en desconocimiento del precedente, toda vez que no acogió el criterio fijado en las sentencias de unificación (i) SU-556 de 201422 y SU-354 de 201723 de la Corte Constitucional; y (ii) SUJ028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 202224 del Consejo de Estado, en virtud de las cuales “si se trata de un funcionario de carrera con estabilidad laboral reforzada y permanencia de manera indefinida en el cargo, para efectos del restablecimiento del derecho, en los eventos en los cuales, se ha declarado insubsistente de manera indebida […] y se ordena su reintegro, la reparación integral exige que la indemnización debida y justa sea la del pago de todos los emolumentos dejados de percibir por este, desde la fecha del retiro hasta la fecha del reintegro”.

Ahora bien, antes de proceder a realizar el estudio de fondo del presente asunto, resulta oportuno anotar que, el artículo 125 de la Constitución Política prevé que los empleos en el sector público son de carrera administrativa, salvo los de libre 19 Sentencia T-360 de 2014: “En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela”. 20 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 21 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 22 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 23 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 24 Expediente 25000-2342-000-2013-02380-01 (2656-2014), C. P. William Hernández Gómez.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 12 nombramiento y remoción, elección popular y los demás que determine la ley, por lo que el acceso a ellos debe efectuarse a través de concursos de méritos, debido a que las capacidades de los participantes son las que determinan el ingreso al servicio público.

El precitado artículo 125 de la Carta Política, en principio, fue desarrollado por la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 10 dispuso que “[l]a provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso”. Por su parte, el artículo 253 constitucional estableció que “[l]a ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.

Para tal efecto, el artículo 5º ibidem, revistió al presidente de la República de expresas facultades para “[e]xpedir las normas que organicen la Fiscalía General [ ]”. En desarrollo de las anteriores disposiciones, el presidente de la República expidió el Decreto 2699 de 1991 “[p]or el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”25, en cuyo artículo 20 (numeral 4) se dispuso: “Artículo 20.

Para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, corresponde al Fiscal General de la Nación, los Directores Fiscales y los Fiscales Jefes de Unidad: […] 4. Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley”.

Y, en lo relativo al régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en sus artículos 67 a 73, se determinó: “ARTÍCULO 67. La Carrera de la Fiscalía General de la Nación será administrada en forma autónoma. Para tal efecto, se crea la Comisión Nacional de Administración de Personal conformada por el Fiscal General o el Vice-Fiscal General quien la presidirá; el Secretario General y dos representantes de los funcionarios o empleados elegidos por estos.

Actuará como secretario el Director Nacional Administrativo y Financiero. La Comisión expedirá su propio reglamento. 25 Cabe precisar que fue derogado por la Ley 938 de 2004, pero se encontraba vigente cuando el actor radicó la demanda ordinaria. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 13 ARTÍCULO 68.

El Proceso de Selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la Carrera o personas ajenas a ella.

ARTÍCULO 69. La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal.

ARTÍCULO 70. La convocatoria se hará en forma periódica a fin de garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la Fiscalía General de la Nación o ante la proximidad del vencimiento de los períodos, si éstos existieren.

ARTÍCULO 71. El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal.

La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso.

ARTÍCULO 72. La persona escogida por el sistema de concurso, hará su ingreso a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro los cuales, se le calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo. Superado este período y obtenida calificación satisfactoria, el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera.

ARTÍCULO 73. Al iniciar el período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere. Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso”.

Por otro lado, cabe anotar que en torno al proceso de selección llevado a cabo en el año 1994 en la Fiscalía General de la Nación, la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha sido unánime, pues, se han emitido diversos pronunciamientos en los que se ha concluido que la aludida convocatoria otorgó derechos de carrera a sus participantes, como las sentencias emitidas el 12 de febrero de 200926 y el 25 de febrero de 201027, y otros en los que se consideró lo contrario28.

Ahora bien, frente a las sentencias señaladas por el accionante como desconocidas (SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional; y (ii) SUJ028-CE- S2-2022 de 28 de julio de 2022 del Consejo de Estado), resulta oportuno precisar que, sí se tuvieron en cuenta por la autoridad accionada en la providencia reprochada, pues, precisamente, con base en ellas, en cuanto a la orden de 26 Expediente 76001-23-31-000-1997-23060-02 (2313-98). 27 Expediente 25000-23-25-000-2002-03194-01 (1148-08). 28 Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente 11001-03-25-000-2003-00009-01 (0009-03).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 14 restablecimiento del derecho de los funcionarios cuyo nombramiento en provisionalidad fue declarado insubsistente, como en su caso y cuyo tema es el que aquí se alega, se determinó: “[…] la Sala acogerá la tesis que la Corte Constitucional ha fijado en esa materia respecto de empleados provisionales, plasmada en Sentencia SU 556 de 2014, en la que consideró: 3.6.3.9.

En los términos anteriores, no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos.

Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto. 3.6.3.10.

En cuanto al segundo criterio que limita la cuantificación del daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho. […] 3.6.13.4.

Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Valga aclarar que, con posterioridad, la Corte Constitucional, en Sentencia SU 054 de 2015 en torno a la estabilidad y derechos de las personas nombradas en provisionalidad en un empleo de carrera, expuso lo siguiente: 5.9. Entre estos dos extremos, es decir entre los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, se encuentran los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera, los que ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia. 5.10.

Lo anterior es así, en tanto que tales funcionarios, si bien no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera, y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo. […] 7.8.4.

Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 15 caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. [….] Lo anterior quiere decir que como el señor Uribe Echeverri ostentaba un nombramiento en provisionalidad, en un empleo de carrera, pero el acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento careció de motivación, es viable acceder al restablecimiento del derecho, acogiendo la postura de la Corte Constitucional desarrollada en las sentencias que anteceden, y de acuerdo con lo que se analizará a continuación: En primer lugar, se dispondrá el reintegró al empleo del cual fue desvinculado o a uno de igual o superior categoría a aquel respecto del cual se produjo la desvinculación, y dado que su nombramiento era en provisionalidad en un empleo cuya naturaleza es de carrera, en segundo lugar, se le reconocerán los salarios y prestaciones sociales que correspondan, de acuerdo con la expectativa que tenía frente a la estabilidad relativa de permanecer en el empleo y el verdadero daño sufrido a causa de su desvinculación sin que se llegue a un pago excesivo y desproporcionado por dicho concepto.

En ese sentido, es preciso indicar que en reciente sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado29, se indicó que en asuntos como el presente, en los que se demuestra la nulidad del acto administrativo de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad, procede descontar, de lo reconocido a título de restablecimiento del derecho, las sumas de dinero que hubiere recibido el empleado, producto de cualquier otra vinculación que haya tenido en el sector público. […].

En ese orden, la indemnización del daño «debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado».30 Al respecto, en el expediente no está demostrada la fecha en que el señor Uribe Echeverri logró ingresar nuevamente al mercado laboral, con posterioridad a la desvinculación de que fue objeto en el acto que se declarará nulo en este proceso; razón por la cual la Sala acogerá, para el restablecimiento económico, el tope de los veinticuatro meses fijado por la Corte Constitucional31, pues es un lapso razonable en el cual, después de haber quedado cesante, debió lograr algún mecanismo que le permitiera su auto sostenimiento32, máxime cuando el trámite judicial tuvo una duración superior a ese período, el cual constituye el tope habilitado por dicha Corporación para tal efecto”. 29 Sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla de unificación: «UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.» 30 Ibidem. 31 Valga aclarar que, además, esta subsección en providencia anterior ha aceptado ese tope, con el argumento de que dicho máximo se aplica dependiendo de la duración del trámite judicial en el cual se declara la nulidad del acto de retiro.

Así se consideró: «un lapso de 24 meses, toda vez que el trámite judicial tuvo una duración superior a ese período, el cual constituye el tope máximo habilitado por la Corte Constitucional para ordenar el restablecimiento económico». Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de agosto de 2023, radicación: 68001 23 31 000 2001 02612 01, número interno: 0014-2014. 32 En este punto, resulta adecuado acudir a uno de los razonamientos tenidos en cuenta en el salvamento de voto presentado por el magistrado William Hernández Gómez, frente a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, según el cual «133. El segundo estudio evaluado fue la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada «Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006», la cual, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país, señalándose que en Colombia predomina el desempleo de larga duración, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un período superior a 12 meses para conseguir empleo.

De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupan un mayor tiempo para emplearse.» Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 16 De lo anterior se colige que, para la autoridad accionada el demandante no estuvo amparado por el fuero de estabilidad que otorga la carrera, al momento en que se produjo la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, pues, su nombramiento se produjo en provisionalidad, comoquiera que no fue el resultado de un concurso de méritos seguido con todas las formalidades legales y tampoco fue convocado por la autoridad competente; no obstante, consideró que como el acto administrativo a través del cual se le desvinculó no fue motivado, era dable acceder a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-23-31-000-2002-00387-01; en consecuencia, en cuanto al restablecimiento del derecho, sostuvo que “no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses”.

Cabe advertir que, las anteriores aserciones no devienen en una interpretación caprichosa, toda vez que estuvieron debidamente motivadas y se encuentran en armonía con la jurisprudencia sobre la materia. Por consiguiente, contrario a lo manifestado por el actor, la sentencia objeto de discusión no incurre en desconocimiento del precedente.

Por último, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el de tutela cuando no observa vulneración de derechos fundamentales que haga necesaria su intervención. Además, este mecanismo constitucional no comporta una instancia adicional para debatir asuntos que ya fueron zanjados y de orden económico.

IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto el accionante no acreditó que la providencia de 16 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A hubiere incurrido en vía de hecho por desconocimiento del precedente. Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-04842-00 Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A 17 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:

PRIMERO. NEGAR la solicitud de reparto formulada por el tutelante, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica invocados por Rafael Antonio Uribe Echeverri, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. Si el presente fallo no es impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR