REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de febrero dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 41001-23-31-000-2001-01283-01 (56.666) Actor: DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ Y OTROS Demandados: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (DECRETO 2700 DE 1991) - DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: la fiscalía vinculó al señor Duber Ney Ortiz Suárez a un proceso penal mediante diligencia de indagatoria y ordenó su captura por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica.
Posteriormente lo afectó con detención preventiva y lo acusó por los mismos delitos y un juez lo absolvió en virtud del principio de in dubio pro reo. Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación (fls. 204 a 208 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 16 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Huila (fls. 186 a 197 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ entre los días 3 de septiembre de 1998 al 10 de noviembre de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios morales: -A favor de DUBER NEY ORTÍZ SUÁREZ -víctima directa-, de MARINELLA ARIAS GUALY -en su calidad de compañera permanente de la víctima directa-, de YOMAIRA ANDREA, CRISTIAN CAMILO Y DANIEL ORTIZ ARIAS -en su calidad de HIJOS de la víctima directa-, JAIME ENRIQUE ORTIZ SUÁREZ -en su calidad de PADRE de la víctima directa-, el equivalente para cada uno de ellos de NOVENTA (90) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (SMLMV). 2 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia TERCERO.- CONDÉNASE a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($11.437.205).
CUARTO. - CONDÉNASE a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del señor DUBERNEY ORTIZ SUÁREZ la suma de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($ 9.408.304). QUINTO.- Las condenas impuestas en la presente providencia se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. SEXTO.- Se niegan las demás pretensiones.
SÉPTIMO. - Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe. OCTAVO.- Expídanse a favor de la parte actora las copias de las piezas procesales pertinentes conforme lo establece el artículo 115 del C.P.C. NOVENO.- En caso de no ser apelado el presente fallo, ordénese su remisión al superior jerárquico en grado de consulta, en virtud de las disposiciones contempladas en el artículo 184 del C.C.A. DÉCIMO.- Ejecutoriada la presente providencia archívese previas las constancias de rigor en el software de gestión” (sic).
(fls. 196 a 197 cdno. apelación -mayúsculas y negrillas del original). El 15 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia complementaria mediante la cual dispuso lo siguiente (fls. 210 a 212 cdno. apelación): “RESUELVE NUMERAL ÚNICO: CORREGIR Y ADICIONAR la sentencia de primera instancia proferida por esta Corporación dentro del presente asunto el 16 de abril de 2015, concretamente el ordinal segundo de la parte resolutiva del referido fallo, el cual quedará de la siguiente manera: SEGUNDO.- CONDÉNASE a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios morales: A favor de DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ -víctima directa-, de MARINELLA ARIAS GUALY -en su calidad de COMPAÑERA PERMANENTE de la víctima directa-, de YOMAIRA ANDREA, CRISTIAN CAMILO Y DANIEL ORTIZ ARIAS -en su calidad de HIJOS de la víctima directa-, JORGE ENRIQUE ORTIZ -en su calidad de PADRE de la víctima directa-,y MARÍA LUCY SUÁREZ -en su calidad de MADRE de la víctima directa, el equivalente para cada uno de ellos de NOVENTA (90) 3 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES; y a favor de JAIME ENRIQUE ORTÍZ SUÁREZ -en su calidad de HERMANO de la víctima directa-, el equivalente a CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES”.
(sic) (fl. 212 cdno. apelación -mayúsculas y negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 9 de noviembre de 2001 (fl. 3 cdno. ppal.) en la Oficina Judicial de Neiva los accionantes Jaime Enrique Ortiz, Jorge Enrique Ortiz, María Lucy Suárez, Duber Ney Ortiz Suárez y Marinella Arias Gualy, estos dos últimos quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Yomaira Andrea, Cristián Camilo y Daniel Ortiz Arias, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del CCA contra la Fiscalía General de la Nación (fls. 9 a 13 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “1.-Que se declare a la Nación Colombiana - Rama Judicial como responsable de los perjuicios morales y materiales causados a Duber Ney Ortiz y demás personas aquí demandantes como consecuencia de la detención originada en grave error de la Administración de Justicia y abuso de autoridad de la fiscal que ordenó injustamente su captura, detención, acusación y postración siendo absuelto. 2.- Que se condene a la Nación Colombiana - Rama Judicial a pagar a los demandantes o a quienes representen sus derechos como reparación o indemnización de los daños causados los perjuicios materiales y morales objetivos y subjetivos actuales y futuros que resulten probados en este proceso. 3.-La sentencia tendrá que contener sumas liquidas de dinero y en todo caso actualizadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 4.-Proferida la sentencia habrán de tenerse en cuenta las reglas contenidas en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para que a ella se sometan los pagos de intereses y los términos y demás disposiciones sobre cumplimiento de las sentencias. 5.-La indemnización será integral, consultando la equidad y los criterios técnicos actuariales de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, consultando el inmenso daño moral del cual seguramente no se repone jamás una persona” (sic).
(fl. 11 cdno. ppal. - mayúsculas del original). 4 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 2) La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Huila (fl. 89 cdno. ppal.) quien -cuando el proceso se encontraba en etapa probatoria- lo remitió por competencia al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva (fls. 150 a 153 cdno. ppal.). 3) El 2 de septiembre de 2008 el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva profirió sentencia de primera instancia (fls. 270 a 285 cdno. ppal.) la que fue objeto de apelación y cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Huila quien en auto del 19 de enero de 2009 decretó la nulidad de lo actuado a partir del proveído de fecha 25 de agosto de 20061 y avocó el conocimiento del asunto (fls. 4 a 6 cdno. ppal. 2). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 30 de enero de 1998 la Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la Plata -Huila- vinculó al señor Duber Ney Ortiz Suárez a un proceso penal por la presunta comisión de los delitos de falsedad y peculado por apropiación, el 23 de septiembre del mismo año la fiscalía ordenó la detención preventiva sin beneficio de excarcelación del aquí actor, para lo cual dispuso su captura y le prohibió salir país. 2) El señor Ortiz Suárez fue aprehendido y recluido en la Cárcel del Circuito Judicial de la Plata. 3) El 8 de enero de 1999 el ente investigador acusó al señor Ortiz Suárez como autor de los delitos imputados y el 10 de noviembre del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito de la Plata lo absolvió de responsabilidad penal. 4) La privación de la libertad causó al señor Duber Ney Ortiz Suárez y a su núcleo familiar perjuicios materiales e inmateriales que deben ser reparados por las 1 A través de esta providencia el juzgado avocó el conocimiento del proceso (fl. 153 cdno. ppal.). 5 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia entidades demandadas al probarse que existió una apreciación errónea de los hechos y las pruebas.
La captura le generó al señor Ortiz Suárez “angustia, resignación y amargura” y afectó su reputación ante la comunidad pues la noticia de su detención salió en medios de comunicación en los cuales fue señalado como un “defraudador del tesoro público”, situación que afectó su imagen. 3. Contestación de las entidades demandadas Por auto del 17 de enero de 2002 el Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación y del Director Ejecutivo de Administración Judicial (fls. 90 a 91 cdno. ppal.).
Mediante escrito radicado el 21 de marzo de 2003 (fls. 116 a 125 cdno. ppal.) la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones y esgrimió los siguientes argumentos de defensa: 1) El daño que alega el demandante no tiene el carácter de antijurídico pues la fiscalía profirió la detención preventiva porque se configuró el indicio grave que exigía la ley penal para su procedencia, por tal razón el sindicado estaba en la obligación de soportar la restricción de su libertad. 2) El procedimiento penal se adelantó conforme a la ley, por ende, no existe lugar a declarar la falla del servicio o el error judicial.
La Nación-Rama Judicial no contestó la demanda a pesar de que se notificó personalmente de su admisión (fl. 95 cdno. ppal.). 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila en providencia del 16 de abril de 2015 declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación (fls. 186 a 197 cdno. apelación).
Como argumentos de su decisión el a quo señaló lo siguiente: 6 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1) La privación de la libertad que sufrió el señor Duber Ney Ortiz Suárez por un período de 1 año, 2 meses y 7 días se tornó en injusta porque el juzgado lo absolvió al probarse que no cometió los delitos investigados. 2) El daño es imputable exclusivamente a la fiscalía toda vez que en vigencia del Decreto 2700 de 1991 era la única responsable de las detenciones preventivas, además, la imputación corresponde a un título objetivo de conformidad con las causales de dicha norma. 3) En lo que respecta a la indemnización condenó a la entidad al pago de perjuicios morales y materiales por concepto de lucro cesante y daño emergente, mientras que negó los demás al no haber sido probados.
El a quo en sentencia complementaria corrigió y adicionó la decisión del 16 de abril de 2015 para indicar que por un error involuntario se señaló que el señor Jaime Enrique Ortiz Suárez era el padre de la víctima directa, cuando en realidad tenía la condición de hermano, y no se había incluido al verdadero progenitor pesar de que fue objeto de pretensiones en la demanda.
En tal orden reconoció para ambos indemnización por perjuicio moral. 5. Recurso de apelación El 8 de mayo de 2015 la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación (fls. 204 a 208 cdno. apelación) y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) El daño que sufrió el demandante no fue antijurídico toda vez que existieron los indicios graves para proferir la detención preventiva y la acusación, por consiguiente, la fiscalía actuó conforme la ley en la toma de la decisión restrictiva de la libertad personal. 7 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 2) En el proceso existieron elementos de juicio para afectar la libertad del señor Duber Ney Ortiz como la existencia de pruebas testimoniales y documentales que lo involucraban. 3) En el eventual caso de verificarse la existencia del daño antijurídico, este también es imputable a la Nación - Rama Judicial pues el sindicado estuvo a ordenes de los jueces penales desde el 8 de abril hasta el 10 de noviembre de 1999, el señor Duber Ney Ortiz fue puesto a disposición del juez penal el 8 de abril de 1998 y desde esa fecha aquel contaba con un plazo de 65 días hábiles para dictar sentencia, incluidos 15 días hábiles para practicar pruebas; sin embargo, profirió sentencia el 10 de noviembre de 1999 cuando ya habían expirado los plazos procesales y contenidos en el código procesal penal. 4) La absolución se dio por la aplicación del principio de in dubio pro reo, por lo tanto, la actuación de la fiscalía debió analizarse bajo los parámetros de la sentencia C-037 de 1996. 5) La estimación del perjuicio moral en 90 salarios para cada uno de los demandantes desbordó la magnitud del mismo frente a lo que realmente se probó en el proceso. 6) La estimación del lucro cesante es desproporcionada pues reconoció un aumento del 25% por prestaciones sociales sin que el demandante probara algún vínculo laboral. 7) El valor reclamado por concepto de honorarios se reconoció sin que estuviera probado el pago efectivo al apoderado, además, la certificación aportada no cumple con los requisitos del Estatuto Tributario. 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 24 de junio de 2016 se admitió el recurso de apelación (fl. 260 cdno. apelación) y el 5 de agosto de 2016 (fl. 262 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que por escrito presentaran los 8 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia alegatos de conclusión y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos (fls. 1197 a 1207 cdno. apelación), mientras que la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos de la contestación y el recurso de apelación y agregó que fue la actuación del señor Duber Ney Ortiz la que dio lugar a la investigación penal y a la imposición de la detención preventiva; asimismo, adujo que la unión marital de hecho entre el señor Ortiz Suárez y su compañera no se probó por cuanto la declaración extra proceso allegada al proceso no era idónea para tal fin.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Duber Ney Ortiz Suárez constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de las demandadas y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandada. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo 9 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia dispuesto en el artículo 3572 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia adoptará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia que absolvió de responsabilidad al ahora demandante quedó ejecutoriada el 17 de noviembre de 1999 (fl. 69 cdno. ppal.) y la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2001 (fl. 3 cdno. ppal.) por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Modificará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y ajustará la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales por lucro cesante y daño emergente. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la 2 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357.
Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 10 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que el señor Duber Ney Ortiz Suárez fue privado de su libertad desde el 5 de septiembre de 1998, momento en que fue aprehendido por miembros del Cuerpo Técnico de Investigación CTI4, hasta el 11 de noviembre de 1999, fecha en la cual se expidió la boleta de libertad por parte del Juzgado Penal del Circuito de la Plata -Huila- (fl. 447 cdno. 3).
Del anterior interregno se tiene que el demandante estuvo detenido en establecimiento carcelario del 5 de septiembre de 1998 al 29 de septiembre de 1998 y en detención domiciliaria del 30 de septiembre de 1998 (fls. 194 a 196 cdno. 3) al 11 de noviembre de 1999. 4 Como pruebas de la aprehensión del actor se encuentran: i) la copia del informe de captura (fl. 165 cdno. 3), ii) la copia del acta de derechos del capturado (fl. 166 cdno. 3), iii) la copia de la resolución mediante la cual la fiscalía recibió al señor Ortiz Suárez (fl. 167 cdno. 3) y, iv) la copia de la orden de detención dictada por el fiscal del caso y dirigida al director de la cárcel (fl. 168 cdno. 3). 11 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3.1.2 Legalidad de la privación En el proceso penal adelantado por la Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la Plata -Huila- en contra del señor Ortiz Suárez están probados los siguientes hechos: 1) En diciembre de 1999 la Procuraduría Departamental del Huila compulsó copias a la fiscalía para que investigara la conducta del señor Jorge Eliécer García ex alcalde del Municipio de Nátaga-Huila- (fls. 110 a 112 cdno. 5) por el presunto “manejo irregular de recursos aprobados por el concejo municipal para la construcción de unos acueductos veredales”, el ente investigador una vez recibió las “copias” declaró abierta la instrucción en contra del señor Jorge García (fl. 203 cdno. 5). 2) El 30 de enero de 1998 la fiscalía definió la situación jurídica del señor Jorge Eliecer García con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y aplicación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, por considerar que aquel invirtió los recursos aprobados por el concejo para la construcción de “acueductos veredales” en obras y programas distintos, además de celebrar contratos sin cumplir las formalidades de ley y ordenar la ejecución de trabajos a personas inexistentes, según da cuenta la copia de la resolución (fls. 25 a 45 cdno. ppal.). 3) En la mentada resolución la fiscalía, de igual forma, ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Medardo Perdomo y Duber Ney Ortiz Suárez pues consideró que de la versión del incriminado Jorge Eliecer García se desprendía que aquellos participaron en los hechos investigados en sus calidades de secretario general y tesorero de la alcaldía en la época de los sucesos, respectivamente. 4) El señor Jorge Eliecer García aceptó su responsabilidad penal por lo que el 27 de abril de 1998 se realizó la audiencia especial de sentencia anticipada de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991 (fl. 123 cdno. 3) y el 4 de mayo de 1998 se ordenó la ruptura de la unidad procesal, por lo que la investigación 12 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia seguida en contra del señor Jorge Eliecer García pasó a manos del Juzgado Penal del Circuito de la Plata, mientras que la fiscalía continuó con la investigación respecto de los imputados Medardo Perdomo y Duber Ney Ortiz Suárez (fl. 125 cdno. 3). 5) El 9 de julio de 1998 el señor Duber Ney Ortiz Suárez rindió indagatoria (fls. 46 a 50 cdno. ppal.) y el 2 de septiembre de 1998 la fiscalía profirió detención preventiva en su contra como presunto coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, según consta en la copia de la resolución (fls. 51 a 58 cdno. ppal.). 6) En la diligencia de indagatoria el aquí actor señaló que para la época de los hechos investigados fungía como tesorero municipal y entre sus funciones no se encontraba la elaboración de las cuentas de cobro por lo que no podía dar la veracidad de las mismas.
Asimismo, adujo que desconocía sobre el manejo irregular de los recursos por parte del alcalde y que por instrucciones expresas de aquel cobró un cheque cuyo dinero entregó a una persona que desconocía, con el fin de pagar unos “acarreos de arena.” 7) La fiscalía en resolución del 3 de septiembre de 1998 definió la situación jurídica del señor Duber Ney Ortiz con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario y ordenó su aprehensión. Como argumentos de su decisión, el ente investigador señaló que: i) “en la versión injurada, Jorge Eliécer García” señaló que las cuentas de cobro a nombre de contratistas ficticios se elaboraron en la secretaría general y la tesorería de la alcaldía, ii) “en la diligencia de inspección judicial a los diferentes títulos valores girados por la tesorería” se constató que uno de los cheques librados a nombre de una persona ficticia fue cobrado mediante endoso al tesorero de la época -Duber Ney Ortiz- y, iii) las pruebas documentales evidenciaban que el tesorero elaboró cuentas de cobros, actas de recibo y ordenes de trabajo que se tenían por “espurias”, pues unas se hicieron frente a personas inexistentes y otras no se materializaron como lo declararon los involucrados en las mismas. 13 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 8) El 8 de enero de 1999 la fiscalía acusó al aquí demandante de la comisión de los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica (fls. 60 a 68 cdno. ppal.). 9) El 10 de noviembre de 1999 el Juzgado Penal del Circuito de La Plata -Huila- absolvió de responsabilidad penal al señor Ortiz Suárez por el principio de in dubio pro reo, según da cuenta la copia de la sentencia absolutoria (fls. 70 a 87 cdno. ppal.). 10) El juzgado sustentó la absolución en las declaraciones que durante el curso del proceso hizo el señor Jorge Eliecer García y quien refirió que el señor Duber Ney Ortiz Suárez cumplía órdenes y que no conocía de las actividades ilícitas.
El dicho posterior del señor García permitió al juez colegir frente a la responsabilidad del señor Ortiz Suárez lo siguiente: i) dentro de sus funciones como tesorero no estaba la de verificar el cumplimiento efectivo de las obras contratadas por el alcalde, ii) las órdenes de trabajo que firmó el señor Ortiz Suárez fueron impuestas por el alcalde y no tenía conocimiento alguno de su falsedad, iii) el cobro del cheque fue una orden del alcalde y el señor Ortiz Suárez la cumplió en ejercicio de sus funciones sin sospechar que estaba relacionada con una actividad ilícita del alcalde y, iv) los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público se cometen a título de dolo y en el proceso se probó que el señor Duber Ney Ortiz Suárez realizó las conductas reprochadas sin tener conocimiento del comportamiento anómalo del alcalde.
El artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. Con respecto a la restricción de la libertad personal que sufrió el ahora demandante por cuenta de la captura que hizo efectiva el CTI previa orden de la fiscalía, la Sala considera que se ajustó a las exigencias del Decreto 2700 de 1991 por las siguientes razones: 14 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1) En vigencia del Decreto 2700 de 1991 las medidas de aseguramiento estaban subordinadas a la acreditación de requisitos formales y sustanciales conforme los artículos 3885 y 3896. 2) El artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 disponía que para dictar una medida restrictiva de la libertad se requería de por lo menos de un indicio grave de responsabilidad con sustento en las pruebas legalmente producidas en el proceso. 3) La medida de aseguramiento de detención preventiva era procedente en los casos señalados en el artículo 397 del Decreto 2700 de 19917.
Esta norma señaló los siguientes criterios para la procedencia de la medida: i) la gravedad del hecho pues la detención procedía cuando el delito atribuido tenía pena de prisión cuyo mínimo era o excedía los dos años, ii) el bien jurídico tutelado, razón por la cual la detención procedía para algunos delitos enlistados en el numeral 2 de la norma con independencia de la sanción, iii) la vigencia de sentencia condenatoria o la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, iv) el desacato a la decisión judicial de constituir caución prendaria y, v) por conductas culposas relacionadas con comportamientos riesgosos -estado de embriaguez- o 5 “ARTICULO 388.
Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva”. 6 “ARTICULO 389.Requisitos formales. Las medidas de aseguramiento se adoptarán mediante providencia interlocutoria en que se exprese: 1. Los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente. 2.
Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad del sindicado, como autor o partícipe. 3. Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales”. 7 “ARTICULO 397.De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Para todos los delitos de competencia de jueces regionales. 2.
Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años. 3. En los siguientes delitos: (…). 4. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. 5. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. 6.
Cuando el sindicado, injustificadamente no otorgue la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado. 7.
En los casos de lesiones culposas previstas en los artículos 333, 334, 335, 336 del Código Penal, cuando el sindicado en el momento de la realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho”. 15 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia reprochables con posterioridad a la ocurrencia del delito como abandonar sin justa causa el lugar de la comisión del hecho. 4) La medida de detención preventiva que afectó al ahora demandante cumplió las exigencias sustanciales y formales de los artículos 388, 389 y 397 del Decreto 2700 de 1991, en efecto, el actor fue investigado por delitos en los cuales procedía la medida de aseguramiento, la pena mínima en caso de condena era superior a los dos años8 y se contaba con un indicio grave de responsabilidad conformado por: i) las cuentas de cobro cuyo pago autorizó el tesorero y que se sustentaba en pruebas documentales falsas pues las personas asociadas en dichos documentos manifestaron desconocer las órdenes de trabajo y la razón por la cual aparecían sus nombres en los mismos (fls. 1 a 86 cdno. 7), ii) la indagatoria del ex alcalde Jorge Eliecer García quien manifestó que las cuentas de cobro -cuyo contenido resultó ser falso- fueron elaboradas por el señor Ortiz Suárez (fls. 58 a 61 cdno. 5) y, iii) un cheque girado por la tesorería municipal de Nátaga y a nombre de Ángel María González -persona que resultó ser ficticia e inexistente- y que fue cobrado por el señor Ortiz Suárez como tesorero de la alcaldía (fl. 216 cdno. 5).
De lo expuesto, la Sala concluye que la detención preventiva que sufrió el señor Duber Ney Ortiz Suárez se ajustó a la legalidad toda vez que la fiscalía cumplió con los requisitos sustanciales y formales para su imposición; sin embargo, pese a que no se advierta la existencia de una ilegalidad de la medida, ello no significa que el estudio del caso se agoté en título de imputación subjetivo pues este puede ser estudiado por daño especial, como pasa a explicarse a continuación. 8 “ARTÍCULO 133. peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años”.
“ARTICULO 218. Falsedad material de empleado oficial en documento público. El empleado oficial que en ejercicio de sus funciones falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”. 16 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3.1.3 Existencia de daño especial La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo.
En efecto, si bien la Corte Constitucional al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad por falla en el servicio no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita endilgar responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, así: “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria.
Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”9. Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; 9 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”10.
En el presente proceso al no existir otro régimen de responsabilidad por el cual se pueda estudiar el objeto de la controversia la Sala procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial. El Juzgado Penal del Circuito de la Plata -Huila- absolvió de responsabilidad al señor Ortiz Suárez por aplicación del principio de in dubio pro reo.
La providencia consideró que pese al “juicioso análisis probatorio” de la fiscalía al sustentar la detención preventiva y la acusación, lo cierto es que la prueba documental no ofreció certeza para condenar al sindicado toda vez que se acreditó que aquel firmó las cuentas de cobro y cobró el cheque por instrucciones de su superior inmediato.
Asimismo, el juzgado consideró relevante la declaración que hizo el señor Jorge Eliécer García en la ampliación de indagatoria (fls. 236 a 237 cdno. 3) y que posteriormente ratificó en testimonio surtido en audiencia pública (fls. 395 a 403 cdno. 3), en la cual señaló que el señor Duber Ney Ortiz Suárez no tenía conocimiento de sus actividades delictivas y que si bien cobró un cheque lo hizo siguiendo sus instrucciones y sin conocer el trasfondo.
Así lo señaló la providencia: “Por ello encontramos que es precisamente el convicto JORGE ELIÉCER GARCÍA quien en desarrollo de la diligencia de inquirir (…) manifestó que (…) DUBERNEY ORTIZ SUAREZ no tenían conocimiento de que los documentos eran elaborados en forma falsa, así se refirió: “… Pues eso si no lo sé decir, pues ellos elaboraban lo que se les decía, pues yo creo que no sabían (…) pues ellos hacían lo que se les ordenara”, significando 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453, MP Daniel Suárez Hernández. 18 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia con lo anterior que razón le asiste a los implicados para relievar el hecho de que ellos se limitaban a cumplir y a obedecer las órdenes impartidas por el Alcalde.
Pero para aclarar esta pequeña ambigüedad (…) se escucha en declaración posterior al señor JORGE ELIÉCER GARCÍA allí fue categórico y concreto en advertir: “ellos no conocían plenamente de las elaboraciones de estas cuentas de cobro porque yo era el que les indicaba como tenían que hacerlo y ellos lo hacían (…), el tesorero giraba los cheques después de bajar las cuentas debidamente diligenciadas por el despacho de la Alcaldía. Esta afirmación vuelve y la reitera en desarrollo de la vista pública y allá (…) es específico en advertir que en varias ocasiones le solicitó al señor DUBERNEY ORTIZ SUÁREZ el favor de cobrarle algunos títulos valores -cheques- en la Caja Agraria de la municipalidad de Nátaga, esto es lo que ha venido sosteniendo el citado DUBERNEY en el decurso del proceso, quien también arguye que ningún conocimiento tenía de las actividades ilícitas que pudiera estar fraguando el señor Alcalde y que él sólo se limitó a cumplir sus funciones y de cuando en vez prestándole servicios personales a su superior JORGE ELIÉCER GARCÍA, comportamiento que para él no obstante ser servidor de la administración, era normal” (sic).
(fls. 437 a 438 cdno. ppal. -mayúsculas del original). Las pruebas documentales y la declaración -indagatoria- del señor Jorge Eliécer García que en principio comprometían la responsabilidad del señor Duber Ney Ortiz Suárez perdieron fuerza durante la etapa de juicio, al punto que el mismo Jorge Eliecer García corrigió su versión inicial para aclarar que el aquí actor no participó en los hechos.
Esa pérdida de credibilidad de las pruebas llevó al juez penal a predicar que no existía certeza para dictar sentencia condenatoria conforme lo dispuesto en el artículo 247 del Decreto 2700 de 199111, específicamente en lo relacionado a las exigencias de culpabilidad para incurrir en los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica: “Hasta la saciedad se ha dicho, pero recordémoslo nuevamente, los aquí procesados en ningún momento según se desprende del acervo probatorio que milita dentro del plenario, tuvieron conocimiento del anómalo comportamiento traducido en hecho punible que desplegaba el ex burgomaestre JORGE ELIÉCER GARCÍA, es decir, que bien lejos estamos de atribuirle responsabilidad alguna cuando los tipos penales demandan ese conocimiento y además que su proceder sea intencional”.
(sic) (fls. 440 cdno. ppal. -mayúsculas del original). 11 “ARTICULO 247. Prueba para condenar. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado. En los procesos de que conocen los jueces regionales no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado”. 19 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia Por lo anterior, la Sala considera que el señor Duber Ney Ortiz Suarez no debía soportar la privación de su libertad pues con independencia de la actuación legítima de la fiscalía las pruebas sobrevinientes no ofrecieron la certeza para desvirtuar la presunción de inocencia y, por tal razón, su absolución conforme al principio de in dubio pro reo evidenció que la restricción de su libertad personal rompió el principio de igualdad ante las cargas públicas y generó un daño anormal, especial y grave que no estaba en la obligación de soportar.
Por lo tanto, como no existe título jurídico que justifique la privación de la libertad personal que sufrió el demandante, el daño antijurídico alegado debe ser reparado. 3.2 Culpa de la víctima Al tenor de lo previsto el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201812, en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Duber Ney Ortiz Suarez digna de reproche que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de la fiscalía de ordenar la privación de su libertad personal.
En efecto, el señor Ortiz Suárez señaló en la diligencia de indagatoria que no tenía conocimiento de las actividades delictivas que realizaba el ex alcalde Jorge Eliécer García y que nunca elaboró una cuenta de cobro por cuanto eran proyectadas por la secretaría general. A su vez, adujo que su función era autorizar el pago por instrucciones del alcalde y el cheque que cobró en la “Caja Agraria” fue por orden del mismo jefe.
El aquí actor se limitó a explicar sus argumentos de defensa, por lo que la Sala concluye que no se configuró culpa de la víctima que exonere a las demandadas de responder por el daño antijurídico alegado. 12 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 20 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3.3 Entidad a la que se imputa el daño La Fiscalía General de la Nación es responsable de los perjuicios toda vez que profirió la detención preventiva y ordenó la captura del señor Suárez Ortiz Suárez, la cual se prolongó hasta el momento en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación conforme al artículo 444 del Decreto 2700 de 199113.
La resolución de acusación fue objeto de recurso de apelación y el 25 de marzo de 1999 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Neiva la confirmó en todas sus partes (fls. 1 a 13 cdno. 4). Como el artículo 197 del Decreto 2700 de 199114 disponía que las providencias interlocutorias quedaban ejecutoriadas el día en que fueran suscritas por el funcionario correspondiente, se encuentra probado que el señor Ortiz Suárez estuvo a órdenes de la fiscalía desde el 5 de septiembre de 1998 hasta el 25 de marzo de 1999.
Sobre esto último, la Sala observa que el demandante desde el 26 de marzo de 1999 pasó a disposición de los jueces penales, sin embargo, se advierte que el tribunal de primera instancia exoneró de responsabilidad a dicha entidad, aspecto que no fue recurrido por la parte actora quien era la única que ostentaba el interés para recurrir dicha determinación. En efecto, los demandantes elevaron sus pretensiones contra la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, entidades estas que responden de forma separada por la acción de sus agentes.
Al haber sido exonerada una de las entidades, es la parte actora quien debía recurrir dicha decisión y no la Fiscalía General de la Nación, la que si bien en el caso concreto refirió que en el daño también existió participación de la Nación-Rama 13 “ARTICULO 444. Iniciación de la etapa de juzgamiento. Con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento.
A partir de este momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación”. 14 “ARTICULO 197. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”. 21 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia Judicial, debe entenderse que su defensa estuvo ceñida a que no se le declarara responsable por la totalidad de los hechos.
Por lo anterior, el daño y la indemnización de los perjuicios se limitará al tiempo de privación por la cual el demandante estuvo a cargo de la Fiscalía General de la Nación. 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación en relación con la privación injusta de la libertad del señor Duber Ney Ortiz Suárez, la Sala entrará a verificar la acreditación de perjuicios cuya reparación fueron reconocidos en primera instancia. 3.4.1 Perjuicios morales Acerca de la indemnización reclamada por perjuicios morales se advierte que en sentencia de unificación de jurisprudencia el Consejo de Estado manifestó que en casos de privación injusta de la libertad la simple acreditación de la detención resulta suficiente para inferir que la víctima directa y sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente -siempre y cuando demuestren su parentesco- han padecido el perjuicio por cuya reparación se demanda15.
Asimismo, dicha providencia determinó los topes máximos de indemnización a favor del privado de la libertad para lo cual dispuso lo siguiente16: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz.
La sentencia señaló que en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, su aplicación es inmediata. 16 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó de la misma aparte al considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar solamente a la víctima directa, su cónyuge y compañero(a) permanente y sus parientes del primer grado de consanguinidad; sin embargo, a pesar de que no se compartió la decisión, la misma debe seguirse al haber sido proferida por el máximo tribunal supremo de lo contencioso administrativo que cumple la función que así le fue encomendada por la Constitución Política en el artículo 237-1. 22 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada”.
Esta providencia estableció hasta 70 smlmv17 de indemnización para el reconocimiento del perjuicio moral a la víctima directa cuando la privación de la libertad tiene una duración de hasta 14 meses y por cada día adicional a ese período se aumentará el reconocimiento en una fracción equivalente a 0,166 smlmv18. Para las víctimas indirectas el perjuicio se determina a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: i) a los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa y ii) a los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.
De acuerdo con la misma sentencia de unificación en casos de detención domiciliaria la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%, en tanto la persona que permaneció en detención domiciliaria no tuvo las mismas restricciones de quien lo estuvo en detención intramural pues, a manera de ejemplo, mientras una persona detenida en establecimiento carcelario no puede gozar de la interacción con sus seres queridos; una persona con detención domiciliaria sí. 17 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 18 La sentencia definió la siguiente fórmula para determinar la cuantía por perjuicios morales:PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV). 23 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia En el presente caso toda vez que el señor Duber Ney Ortiz Suarez se afectó por la privación de su libertad en centro carcelario y en detención domiciliaria tiene derecho a una indemnización por los perjuicios morales derivados de la misma de 38,50 smlmv19, mientras que para su compañera permanente, padres e hijos20, por haber demostrado la grave existencia del perjuicio moral se les reconocerá una indemnización de 19,25 smlmv para cada uno de ellos.
Por su parte, en relación con el señor Jaime Enrique Ortiz Suárez, hermano de quien sufrió la libertad, la Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió al reconocimiento de una indemnización por perjuicios morales pues este debía haber probado la existencia de los mismos. Ciertamente, en la sentencia de unificación a la que se viene aludiendo se señaló que los parientes en segundo grado de consanguinidad deben demostrar la existencia del perjuicio moral y, si la demanda se presentó entre los años 2013 a 2021 -esto es, mientras estuvo vigente la tesis de la presunción del perjuicio21- el juez contencioso administrativo deberá dar la oportunidad a los demandantes para que prueben la existencia del perjuicio moral; sin embargo, para las demandas presentadas con anterioridad al 2013 el perjuicio debe estar probado.
En el caso objeto de análisis la demanda se advierte que la demanda fue presentada en el año 2001 y el perjuicio que reclama el señor Jaime Enrique Ortiz no se 19 El actor estuvo detenido 25 días con detención intramural que llevan a una indemnización de 5 smlmv, por su parte con detención domiciliaria estuvo 13 meses y 12 días por los que la indemnización es de treinta y tres punto cuatrocientos noventa y seis (33,496) smlmv. 20 El señor Duber Ney Ortiz Suarez es hijo de Jorge Enrique Ortiz Arias y María Lucy Suárez, padre de Yomaira Andrea, Daniel y Cristian Camilo Ortiz Arias y hermano de Jaime Enrique Ortiz Suárez (fls. 18 a 23 cdno. ppal.).
La señora Marinella Arias Gualy era la compañera permanente de la víctima directa al momento de la privación, en efecto, de las piezas procesales penales que obran en el expediente como la copia del acta de indagatoria del proceso penal (fl. 134 cdno. ppal.) y la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Plata (Huila) en la se hizo referencia a la existencia de la unión marital de hecho (fl. 427 cdno. ppal.). 21 La sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021 señala que a partir de la unificación del 28 de agosto de 2013 el criterio que aplicaba el Consejo de Estado para reconocer el perjuicio moral a los hermanos de la víctima directa era la presunción del parentesco. 24 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia encuentra demostrado pues las pruebas22 allegadas al plenario allegados al plenario no refieren de su existencia. 3.4.2 Perjuicios materiales 3.4.2.1 Lucro cesante La Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación adujo que el lucro cesante se reconoció desproporcionadamente pues se incluyó el 25% por prestaciones sociales y no se tuvo en cuenta que la víctima no probó que al momento de su detención tenía alguna vinculación laboral.
Sobre el particular, en el expediente se acreditó que el señor Duber Ney Ortiz Suárez al momento de su detención realizaba la labor de “oficial de albañilería” y que prestó sus servicios al señor Amado Silva desde el 10 de julio de 1998 hasta el 5 de septiembre de 1998, por lo que recibía la suma $350.000 mensuales, según da cuenta la certificación aportada al plenario (fl. 14 cdno. ppal.).
Asimismo, los testimonios de los señores Ana Luz Nasayó Otalora, John Fredy Hernández Quimbaya, Héctor Chala Collazos y Carmelo Otálora Figueroa (fls. 202 a 211 cdno. ppal.) señalaron que el señor Ortiz Suárez realizaba actividades productivas al momento de su detención toda vez que “vendía panes con sus padres y era ayudante de albañilería”.
La Sala encuentra que el demandante realizaba una actividad lícita productiva al momento de la privación de la libertad; sin embargo, no se probó que el demandante estuviera vinculado a una relación laboral subordinada como lo exige el criterio de unificación del Consejo de Estado. 22 Los testigos Ana Luz Nasayó de Otálora, Gustavo Liévano Tovar, John Fredy Hernández Quimbaya Héctor Chala Collazos y Carmelo Otálora Figueroa se refirieron al señor Ortiz Suárez y su familia y adujeron que tanto sus padres, compañera permanente e hijos tuvieron consecuencias afectivas y morales a raíz de la privación de la libertad de aquel, como la afectación de la unidad familiar y sicológica como consecuencias de depresiones y sentimientos de tristeza; los testigos no se refirieron al hermano de la víctima directa (fls. 202 a 211 cdno. ppal.). 25 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia En efecto, en la certificación no se hizo referencia al tipo de vinculación que tenía el aquí actor con el señor Amado Silva por lo que no se puede señalar que fuese subordinada; de igual forma, si bien se aduce a la existencia de unos ingresos mensuales no se tiene certeza si estos eran permanentes o se referían a un promedio por la actividad del demandante.
Por lo anterior, resulta procedente la indemnización por concepto de lucro cesante consolidado, sin incluir las prestaciones sociales como lo reconoció el a quo y, al no acreditarse esos ingresos mensuales, por razones de equidad23 se tiene que recibía por lo menos un salario mínimo mensual vigente al momento de la privación24, el que será tomado para el cálculo del lucro cesante consolidado, de acuerdo con el tiempo de privación de la libertad a órdenes de la Fiscalía General de la Nación. La liquidación del perjuicio es la siguiente: S = Ra (1+ i) n – 1 S = $ 1.000.000 (1+ 0.004867)6,61 – 1 S=$ 6.700.917,16 i 0.004867 Luego entonces, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación pagar en favor del señor Duber Ney Ortiz Suárez la suma de seis millones setecientos mil novecientos diecisiete pesos con dieciséis centavos ($6.700.917,16). 3.4.2.2 Daño emergente Frente al daño emergente la fiscalía esgrimió que el a quo reconoció el pago de honorarios de la defensa en el proceso penal a partir de una certificación que expidió el abogado que no acredita la realización efectiva del pago y el recibo del dinero conforme al Estatuto Tributario. 23 Cuando no se encuentran demostrados los ingresos mensuales por razones de equidad se tiene que la persona percibía por lo menos el salario mínimo legal mensual, porque por ley ni en el sector público ni en el sector privado nadie puede ganar menos que aquel. 24 El salario mínimo mensual vigente al año de la detención (17 de abril de 2009) era $496.900 pesos y al actualizarlo resulta inferior al salario mínimo legal vigente al momento de esta sentencia. 26 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia Sobre este aspecto se tiene que a partir del criterio unificado de la Sección Tercera25 para que proceda el pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado en el proceso penal, quien haya realizado el pago deberá acreditar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por este, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.
Sobre el particular, en consideración a los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera, la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó en debida forma el perjuicio material por concepto de daño emergente, en tanto para acreditar los costos por honorarios allegó certificación (fl. 17 cdno. ppal.) que no cumple con los requisitos del artículo 61726 del Estatuto Tributario o al menos en su contenido no se avizora elemento alguno que otorgue certeza del pago u operación efectiva realizada, razón por la que no satisface requisitos para tener probado el perjuicio. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, expediente 44.572, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera.
“Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.
Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesiones liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”, están obligadas a “..expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.
En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago”. 26 “ARTICULO 617.
REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA: Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a. Estar denominada expresamente como factura de venta. b. Apellidos y nombre o razón (sic) y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. e. Fecha de su expedición. f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.
Valor total de la operación. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas”. 27 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3.4.3 Daño al buen nombre El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular.
Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación de ese derecho en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre.
En dicho sentido no se podría exigir en general una prueba específica, porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. La Corte Interamericana de Derechos Humanos27 en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron.
En el orden anterior, la Sala advierte una afectación al derecho al buen nombre del señor Duber Ney Ortiz Suárez de la cual da cuenta los testimonios de Ana Luz Nasayó Otálora, Gustavo Liévano Tovar, John Fredy Hernández Quimbaya, Héctor Chala Collazos y Carmelo Otálora Figueroa, quienes afirmaron que a raíz de los 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señala específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 28 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia hechos el señor Ortiz Suárez recibió críticas en el pueblo desde el momento en que la noticia de su detención salió en los medios de comunicación y que la comunidad lo tildaba de delincuente y ladrón (fls. 202 a 211 cdno. ppal.).
Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable de los delitos que se le imputaron. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si además desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante esa etapa, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de en forma, por lo que así se cumplirá de manera seguida. 4. Conclusión En conclusión, se declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Duber Ney Ortiz Suárez y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de los perjuicios que se encuentran probados en favor de aquel y sus familiares. 5.
Costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 29 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia F A L L A 1º) Modifícase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de abril de 2015 y en su lugar se dispone:
PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad al señor Duber Ney Ortiz Suárez.
SEGUNDO: Como consecuencia condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de indemnización por perjuicios morales lo siguiente: a) A favor del señor Duber Ney Ortiz Suárez -víctima directa- la suma de treinta y ocho punto cuarenta y nueve (38.49) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. b) A favor de la señora Marinella Arias Gualy -compañera permanente- la suma de diecinueve punto veinticinco (19,25) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a cargo de la Fiscalía General de la Nación. c) A favor de cada uno de los actores Yomaira Andrea, Cristian Camilo y Daniel Ortiz Arias -hijos- la suma de diecinueve punto veinticinco (19,25) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. d) A favor de cada uno de los señores Jorge Enrique Ortiz Arias y María Lucy Suárez -padres- la suma de diecinueve punto veinticinco (19,25) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO: Condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al señor Duber Ney Ortiz Suárez la suma de seis millones setecientos mil novecientos diecisiete pesos con dieciséis centavos ($6.700.917,16).
CUARTO: La Fiscalía General de la Nación deberá emitir un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable de los delitos que se le imputaron. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si además desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante esa etapa, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de en forma, por lo que así se cumplirá de manera seguida.
QUINTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 30 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia SEXTO: Las entidades condenadas deberán dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA y deberán reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C-188 de 1999.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del CPC, expídase copia de la sentencia a las partes. 2º) Sin condena en costas en esta instancia. 3º) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Salvamento de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.