CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 250002342000201506429 01 No. Interno: 3241 – 2019 Demandante: CONGRESO DE LA REPÚBLICA – CÁMARA DE REPRESENTANTES Demandado: NIDIA CLEMENCIA HERNÁNDEZ TAPIAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Acción de Lesividad - Prima Técnica Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES Demanda La Nación, Congreso de la República, Cámara de Representantes, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 1080 del 15 de junio de 2006, 2403 del 20 de diciembre de 2007 y 3685 del 9 de diciembre de 2010, a través de las cuales la Cámara de Representantes reajustó la prima técnica a la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero.
A título de restablecimiento del derecho, peticionó que se declare que la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero, no tenía derecho a seguir disfrutando el reajuste de la prima técnica reconocida a través de los actos administrativos demandados, y como consecuencia de ello, se le condene a la devolución de las sumas de dinero pagados por concepto de reajuste de la prima técnica durante el período comprendido entre el 15 de junio de 2006 y hasta la fecha en que se ordene la suspensión provisional.
Peticionó que los valores a restituir sean debidamente indexados, conforme a la certificación que sobre el Índice de Precios al Consumidor expida el DANE, y por el término comprendido entre la fecha en que la Cámara de Representantes inició los pagos y la fecha en que se produzca el pago efectivo del reintegro. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 38 - 59), en síntesis, son los siguientes: La señora Nidia Clemencia Hernández Baquero fue nombrada mediante la Resolución 1315 del 30 de agosto de 1995, como operador de sistemas, cargo del cual tomó posesión el 19 de septiembre de 1995.
A través de la Resolución MD 071 del 29 de enero de 1996, fue nombrada en período de prueba en carrera administrativa en el mismo cargo, en la pagaduría de la Cámara de Representantes. Mediante la Resolución MD 807 de 1996, fue inscrita e incorporada en carrera administrativa de la Rama Legislativa en el cargo de operador de sistemas de la Primera Vicepresidencia de la Cámara de Representantes.
Luego, por medio de la Resolución MD 0496 del 29 de marzo de 2006, fue encargada como secretaria ejecutiva grado 5 de la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, a partir del 3 de abril de 2006. Señaló que, a través de la Resolución 1080 del 15 de junio de 2006, se le reajustó a la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero (demandada) la prima técnica en un porcentaje equivalente al 15%, alcanzando un 30%, en el cargo de operador de sistemas.
Posteriormente, mediante la Resolución 2403 del 20 de diciembre de 2007, le fue reajustada la prima técnica en un porcentaje del 20%, alcanzando un porcentaje total del 50%. Por medio de la Resolución 2996 del 5 de noviembre de 2008, la señora Hernández Baquero fue encargada como secretaria ejecutiva grado 5 de la Comisión Legal de Ética y Estatuto del Congresista, cargo del cual tomó posesión el 5 de noviembre de 2008.
Posteriormente, fue encargada a través de la Resolución MD 0738 del 8 de abril de 2010, como profesional universitario grado 5 en la misma comisión, y mediante la Resolución 3685 de 2010, se le reajustó la prima técnica en una proporción correspondiente a la suma de $386.025, sobre la asignación mensual en el cargo de profesional universitario en encargo.
Refirió que la demandada “quien está desempeñando actualmente el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, en ENCARGO viene disfrutando del reajuste de la prima técnica reconocida mediante las resoluciones Nro 1080 del 15 de junio de 2006 y la resolución Nro 2403 del 20 de diciembre de 2007, en el cargo de OPERADOR DE SISTEMAS en propiedad.” De la misma manera, mediante la Resolución 3685 de 2010, le fue reconocida nuevamente el reajuste de la prima técnica, pero sobre el cargo que se encontraba en encargo, es decir, como profesional universitario.
Mencionó que, para el momento de la demanda, la señora Hernández Baquero ocupaba el cargo de profesional universitario en la Oficina de Control Interno de la Cámara de Representantes, en encargo, con un salario mensual de $3.173.858, y por prima técnica (50%) percibía un valor de $1.586.929 mensual. Afirmó que para el momento del reconocimiento del reajuste de la prima técnica a través de las Resoluciones 1080 del 15 de junio de 2006 y 2403 de 2007, como operador de sistemas en propiedad, dicho cargo no está contemplado dentro de los niveles directivo, jefe de oficina asesora, y a los de asesor cuyo empleo se encuentra adscrito a los despachos.
De la misma forma, advirtió que el cargo de profesional universitario no reúne los requisitos establecidos en la Ley 1336 de 2003, por cuanto es un cargo en encargo, y no ostenta el carácter de permanente. Afirmó que, revisadas las resoluciones de reconocimiento de reajuste de prima técnica, sobrepasan el porcentaje del 50% establecido en el Decreto 1661 de 1991.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: los artículos 209 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3 del Decreto 1661 de 1991; 1, 4 del Decreto 1724 de 1997; 1 del Decreto 1336 de 2003; la Ley 25 de 1973; Resolución 2051 de 2004 proferida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes;
Decreto 4178 de 2004. Como concepto violación expone que a la demandada se le ha cancelado un porcentaje superior al 50% de prima técnica establecido en el Decreto 1661 de 1991, y se encontraba ocupando el cargo de operador de sistemas en carrera administrativa y profesional universitario en encargo, cargos que conforme a la ley no son susceptibles de reconocimiento de prima técnica.
Alegó que para el momento de la posesión de la demandada la norma vigente era el Decreto 1661 de 1991, y para el momento del reconocimiento (15 de junio de 2006, 20 de diciembre de 2007 y 9 de diciembre de 2010) era el Decreto 1336 de 2003, norma que había restringido el pago de la prima técnica a ciertos niveles profesionales, dentro de los cuales no estaba inmerso el ocupado por la señora Hernández Baquero.
Mencionó que, conforme al concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la prima técnica se otorga a quien esté nombrado con carácter permanente, que ejerce el cargo en propiedad, para desarrollar funciones de índole permanente, superando todas las etapas del proceso de selección. Contestación de la demanda La señora Nidia Clemencia Hernández Baquero mediante apoderada judicial, contestó la demanda mediante memorial visible a folios 91 a 99 del expediente, oponiéndose a las pretensiones, por considerarlas infundadas.
Se refirió a la figura del encargo, el cual tiene como característica principal no afectar de manera alguna, la situación del funcionario de carrera ni lo concerniente a los salarios, en cuanto puede percibir todos los factores que perciba el titular. Por lo anterior, no acepta que por el hecho que los funcionarios de carrera se encuentren en encargo, no pueda percibir los emolumentos y asignaciones del cargo que están ostentando en calidad de encargo, pues al cumplir con los requisitos para el cargo puede acceder a los salarios y prestaciones que percibe el titular.
Sostuvo que la demandada si bien no ostenta la titularidad del cargo que está percibiendo la prima técnica, pero por encontrarse nombrada en ese cargo superior debe recibir todos los emolumentos que el cargo tiene asignado. Alegó que para el momento en que la demandada solicitó el reconocimiento de la prima técnica, tenía constituido el derecho a percibirla según la Ley 1661 de 1991 y el Decreto 2164 de 1991 por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y legalidad del acto acusado. 3. Medida Cautelar La Nación, Congreso de la República, Cámara de Representantes en su condición de parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos de las Resoluciones 1080 del 15 de junio de 2006, 2403 del 20 de diciembre de 2007 y 3685 del 9 de diciembre de 2010, actos administrativos demandados, a través de los cuales se le ordenó el reajuste de la prima técnica a la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero.
Mediante auto del 14 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, al no encontrar probados los supuestos fácticos para ello. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 (ff. 264 – 273), negó las pretensiones de la demanda.
Luego de realizar el recuento normativo relativo a la prima técnica, en especial, el aplicable a los vinculados al Congreso de la República, y analizar el material probatorio allegado al expediente, concluyó que no se discute el reconocimiento de la prima técnica realizado a la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero, por el contrario, se solicita es la nulidad de los reajustes efectuados mediante los actos acusados a la prima técnica, toda vez que los cargos desempeñados por la demandada, no pertenecen a los niveles directivo, jefe o asesor conforme al Decreto 1336 de 2003, y adicionalmente, por no haber ejercido el cargo de profesional universitario en propiedad.
Encontró probado que la demandante fue inscrita e incorporada en carrera administrativa en la Cámara de Representantes desde el 3 de julio de 1996, es decir, el presunto reconocimiento de la prima técnica de la que es beneficiaria se otorgó de conformidad con los parámetros del Decreto 1661 de 1990. En virtud de no existir acto de reconocimiento y al desconocer la modalidad de prima técnica asignada a la demandada, encontró que lo pertinente era analizar los actos que efectuaron los reajustes.
Al respecto, consideró que la entidad demandante no realizó un verdadero análisis de las normas y requisitos para tener derecho a un reajuste de la prima técnica, como tampoco determina bajo qué norma se reconoció el derecho, toda vez que ya se le había otorgado la prima técnica con anterioridad a la expedición de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003.
Encontró que la entidad demandante al expedir los actos administrativos demandados no verificó ni analizó los requisitos que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la prima técnica de que es beneficiaria la demandada. De igual forma, consideró que no le es aplicable lo establecido en el Decreto 1336 de 2003, por tratarse de una norma posterior, motivos suficientes para concluir que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Fundamentos del recurso de apelación 5.1. Por parte del Agente del Ministerio Público El Procurador 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, mediante escrito visible a folios 277 a 283 reverso del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual solicitó acceder a las pretensiones de la entidad demandante, se anulen los actos administrativos demandados con relación al reconocimiento de la prima técnica concedida a la demandada.
Señaló que mediante la Resolución 1080 del 15 de junio de 2006, la Cámara de Representantes cumplió una doble función al mismo tiempo, esto es, concederle la prima técnica en un 15% y aumentarle dicha prima en otro 15%, motivo por el cual la entidad demandante demandó sus propios actos, que contenían el reajuste de la prima técnica, por ilegales.
Refirió que los actos administrativos demandados expedidos con posterioridad al año 2003, no podían modificar la prima técnica por evaluación de desempeño otorgada a la demandada con anterioridad, porque el régimen de transición para la derogatoria de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, así lo establecieron, es decir, se mantenían las condiciones de prima técnica reconocidas en vigencia del Decreto 1661 de 1991, lo que no permitía variaciones que impactaran el erario.
Solicitó se ordene el reintegro de los dineros percibidos por dicho rubro, a partir del momento en que la parte demandada presente la apelación y hasta que la sentencia de segunda instancia quede debidamente ejecutoriada, en forma indexada y con los intereses moratorios pertinentes, debido a que a partir de la apelación la actuación de la parte demandada deja de ser de buena fe y se considera una medida dilatoria para seguir devengado un factor al cual no tiene derecho.
Por la entidad demandante La Cámara de Representantes por intermedio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en escrito visible a folios 284 a 286 del expediente, en el cual solicita se revoque, y como consecuencia de ello, se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que el reconocimiento de la prima técnica de la demandada se realizó en vigencia de las normas consagradas en el Decreto 1661 de 1991, teniendo en cuenta que fue nombrada en carrera en el cargo de operador de sistemas en 1996, y en los actos acusados se acudió al régimen de transición incorporado en los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003.
Refirió que en la Resolución 3685 de 2010 que ordenó el reajuste de la prima técnica en virtud del cargo de profesional universitario en encargado, cuando lo legal, era reconocer el reajuste como operador de sistemas, aun cuando estuviera ejerciendo otro. Alegó que el artículo 4 del Decreto 1661 de 1991 fijó como prohibición los reajustes superiores a 50% de la prima técnica, por lo que el ajuste de la Resolución 2403 de 2007 es ilegal.
Alegatos de conclusión 6.1. Por la Cámara de Representantes Mediante apoderado judicial, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 320 a 323 del expediente, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Alegó que, los cargos ejercidos por la demandada de operador de sistemas y profesional universitario no hacen parte de los empleos públicos que pueden ser titulares del reconocimiento de la prima técnica.
De la misma forma, sostuvo que el reconocimiento de la prima técnica que recibe a través de los actos demandados es superior al límite del 50% sobre la asignación básica mensual establecido en el artículo 4 del Decreto 1661 de 1991. Afirmó que en ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica, pues conforme a la Resolución 3685 de 2010 se le otorgó el reajuste a la prima técnica como profesional universitario, lo que pone en evidencia la trasgresión a la norma.
Por parte de la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero Mediante apoderada judicial, la parte demandada en escrito visible a folios 324 a 330 del expediente, solicitó se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Alegó que ante la ausencia de prueba para demostrar que el reconocimiento se hizo por medio ilegal, no es procedente que se suspenda los actos demandados, además que dicho emolumento lo percibió de buena fe, motivo por el cual, no es procedente realizar devolución alguna por dicho concepto.
Señaló que la demandada es beneficiaria del régimen de transición respecto de la prima técnica, toda vez que ha obtenido calificación superior al 90% del total exigido en el período comprendido entre 1996 a 2014. No acoge el argumento de la entidad demandante cuando señala que “por el mero hecho que los funcionarios de carrera se encuentran en encargo, no pueden percibir los emolumentos y asignaciones del cargo que están ostentando en calidad de encargo, pues al cumplir con la cabalidad de los requisitos para el encargo pueden acceder a los emolumentos salariales y prestaciones que percibe el titular de ese cargo (…)”. 7.
Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 039 del 28 de febrero de 2020, visible a folios 331 a 337 reverso, solicitó revocar la sentencia apelada, y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, es decir, declarar la nulidad de los actos acusados y negar el reembolso de las sumas pagadas por concepto de prima técnica.
Refirió que, si bien no obra en el plenario el acto de reconocimiento de la prima técnica a la demandada, ello no es necesario para determinar si el empleo es o no merecedor de la prestación, en cuanto lo relevante es si cumple con los presupuestos para su otorgamiento. Afirmó que, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724, el servidor tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica, siempre que cumpla los requisitos del Decreto 1661 de 1991, esto es, que estuviera vinculado en vigencia de esa normatividad, que se encuentre en el nivel profesional o en el área de investigación técnica o científica, haya obtenido una calificación por evaluación por desempeño superior al 90%, y que se haya presentado la petición antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.
Sostuvo que “los actos acusados otorgaron a la accionada un reajuste de la prima técnica, a pesar de que el régimen de transición solo permite mantener el beneficio de la prestación en los términos iniciales reconocidos, de ahí que al haber ejercido cargos diferentes de los niveles de empleos previstos en la normatividad (directivo, asesor y ejecutivo), se considera que no se podía modificar su estimativo, puyes con la nueva regulación es evidente que su empleo no cumplía con el presupuesto exigido, (…) le asiste razón a la entidad demandante, cuando asegura que no era pertinente reajustar la prestación bajo estudio.” II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero, en su calidad de funcionaria perteneciente a la Cámara de Representantes, tiene derecho al reajuste de la prima técnica realizado a través de las Resoluciones 1080 del 15 de junio de 2006, 2403 del 20 de diciembre de 2007 y 3685 del 9 de diciembre de 2010.
La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 31 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala A través de la Ley 52 de 1978 se determinó la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijaron las asignaciones y entre ellas, el derecho al reconocimiento de una prima técnica, en los siguientes términos: “Artículo 9.
Las Comisiones de la Mesa del Senado y de la Cámara de Representes podrán reconocer prima técnica hasta por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual a los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los Directores Administrativos, a los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley.
La asignación de prima técnica se hará por resolución motivada e individual, previa valoración de las calidades profesionales y personales que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, mediante una ponderación de factores correspondientes a los títulos, experiencia y calidad. Asignada la prima técnica, cesará en su disfrute por cambio de cargo; sin embargo, si el nuevo empleo fuere susceptible de su asignación, podrá decretarse.
El reconocimiento de prima técnica se hará con base en la siguiente proporción: estudios y títulos, hasta un veinte por ciento (20%) y, experiencia, hasta el veinte por ciento (20%) complementario.” Posteriormente, el artículo 386 de la Ley 5ª de 1992 a través del cual “se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes” señaló un régimen especial de transición para proteger los derechos adquiridos de los empleados del Congreso de la República que pertenecían a la planta de personal de la Ley 52 de 1978, y pasaron a ocupar cargos en la nueva planta de personal, en los siguientes términos: “PERSONAL ACTUAL.
Los empleados que a la expedición de la presente Ley se encuentren vinculados al Congreso y sean nombrados en un cargo de la nueva planta, seguirán disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley.” Ahora bien, la prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Con la expedición de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.
En ejercicio de las citadas facultades, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada” y “la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.
DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).
Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…). ”. La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento debido al desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991.
Sin embargo, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuáles se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: “ARTICULO 3o.
NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.
PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general; y en el artículo 1 ibídem precisó que tendrían derecho los empleados de los Ministerios, Departamento Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del estado y Unidades Administrativas Especiales.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 2164 de 1991, es beneficiario de la prima técnica, el empleado que ocupe, en propiedad, un cargo susceptible de dicha prestación, quien deberá presentar por escrito al jefe de personal o a quien haga sus veces, la solicitud acompañada de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.
La prima técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, el cual no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor de esta, y podrá ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada o cuando el empleado cambie de empleo.
En ambos casos, la revisión podrá efectuarse de oficio o a solicitud del interesado. Luego, el artículo 11 ibídem, establece que la prima técnica se pierde: i) “por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios”; ii) “por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica”; y, iii) “cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.” De la lectura de la normatividad en comento, se considera que la prima técnica podía otorgarse en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, siempre y cuando, el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad.
El Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y modificó entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores mencionados, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. Si bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, éste mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 2º, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
(…).”. La modificación contenida dentro de esta norma en cuanto a la prima técnica por título de estudio de formación avanzada y por evaluación del desempeño, eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, exclusivamente a sus niveles: directivo, asesor y ejecutivo o equivalentes.
En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente, la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Con la expedición del Decreto 1335 de 1999, se modificaron las disposiciones de los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991, así: “Artículo 1 º.
Modificar el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 3º. Criterios para su asignación. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño." Artículo 2 º.
Modificar el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 4º. De la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite.” El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros.
Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos: “Artículo 1°.
La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.
Además de lo anterior, el artículo 4 del Decreto 1336 de 2003, estableció que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Por último, a través del Decreto 2177 de 2006, se modificó el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991, que a su vez fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1335 de 1999, en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Modificase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1° del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3°. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.
El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.
Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.” De todo lo anterior se observa, que la prima técnica tuvo diversos cambios dirigidos a limitar el reconocimiento a algunos niveles; sin embargo, no afectaron las situaciones de quienes habían adquirido el derecho antes de su expedición, la que queda comprendida dentro del régimen de transición establecida en los artículos 4 de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, que protege los derechos consolidados y no reclamados en vigencia del Decreto 1661 de 1991.
Sobre este punto, esta Corporación sostuvo que es viable el reconocimiento de la prima técnica a empleados que a pesar de no habérseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), acreditó los requisitos para ser beneficiarios, pues en el caso en que el solicitante se halle en esa situación, tendría derecho a dicha prima.
Al respecto, discurrió así: “(…) De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;
(iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. De la misma forma, se colige que no es suficiente acreditar la antigüedad en el cargo, por lo que se hace necesario demostrar la permanencia en él, esto es, acreditar que se encuentra desempeñando el cargo en propiedad e inscrito en la carrera administrativa.
En estos términos quedó establecido y reglamentado en principio, el beneficio de prima técnica. Con fundamento en lo anterior, la Comisión de la Mesa de la Cámara de Representantes, revisó, modificó y reglamentó la prima técnica para sus empleados a través de la expedición de la Resolución 413 del 16 de julio de 1993, en la cual dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconócese Prima Técnica a los empleados de Planta y Unidad de Trabajo Legislativo, de la Honorable Cámara de Representantes en los términos establecidos por el Decreto Ley 1661 de 1991, Decreto 2164 de Septiembre 17 de 1991 y Ley 52 de 1978.
ARTÍCULO SEGUNDO: El empleado que aspire al reconocimiento de la Prima Técnica, deberá elevar su solicitud ante la comisión de personal, donde acreditará las calidades y requisitos que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, para su ponderación por parte de la precitada Comisión, la cual se reunirá para éste efecto por lo menos una vez al mes.
(…)
ARTÍCULO CUARTO: Para asignación de Prima Técnica se valorarán los factores correspondientes, teniéndose en cuenta la asignación básica mensual de conformidad con los siguientes niveles, dentro de los cuales se aplicarán los respectivos criterios de evaluación de los requisitos: - Ejecutivo. - Asesor. - Profesional. - Técnico. - Administrativo. - Operativo.
(…)
ARTÍCULO DOCE: El cambio del cargo no implica pérdida del derecho a gozar de Prima Técnica. El empleado deberá presentar nueva solicitud acompañada de la correspondiente documentación, de conformidad al artículo segundo de esta resolución ante la Comisión de Personal, la cual determinará por Acto Administrativo, su nueva calificación. En ningún caso podrá reducirse el valor de la Prima Técnica, ya adquirida.
ARTÍCULO TRECE: Los empleados beneficiarlos de Prima Técnica podrán en cualquier tiempo solicitar reajuste acreditando el derecho según factores y escala a que corresponda su asignación porcentual. Este trámite se surtirá ante la Comisión de Personal, organismo que debe producir la correspondiente resolución. (…)." Mediante la Resolución MD 2051 de 2004 se fijó como beneficiarios de la prima técnica a quienes estén nombrados con carácter permanente, en un cargo de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y a los asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a la mesa directiva.
El anterior reglamento fue modificado por la Resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010, de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, y en su artículo 1, dispuso: “De los empleos susceptibles de asignación de Prima Técnica. Tendrán derecho a la asignación de prima técnica los funcionarios que desempeñen cargos y funciones de nivel Directivo, Asesor y Profesional dentro de la planta administrativa de la entidad siempre que reúnan los requisitos exigidos por la presente resolución y no hayan sido sancionados con suspensión en el ejercicio del cargo conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002.” Por su parte, el artículo 6 de la Resolución MD 1101 de 2010, con relación a la asignación de la prima técnica, determinó que se otorga a los funcionarios que ejercen los cargos de jefes de oficina, sección, jefes de unidades de auditoría externa, de asistencia técnica legislativa, secretarios privados de los despachos de presidencia, primera vicepresidencia y segunda vicepresidencia, subsecretarios generales de comisiones constitucionales, legales, especiales o sus análogos, asesores dentro de la planta administrativa y demás funcionarios del nivel asesor.
Asimismo, en el inciso 2 del artículo 11 consagró que los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que desempeñan temporalmente, mientras su titular no lo devengue.
Sin embargo, esta subsección, en sentencia del 8 de marzo de 2018, declaró la nulidad, entre otros, de estos dos últimos artículos al considerar que se otorgaba la prima técnica a funcionarios que ocupaban cargos del nivel asesor, diferentes a los indicados en el artículo 1 del Decreto reglamentario 1336 de 2003 y porque, según el marco normativo fijado por el Gobierno nacional en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular lo relacionado con el régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, dicha prestación solo se otorgará a los servidores enunciados siempre que estén designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén nombrados en provisionalidad o en encargo.
Del caso concreto De los antecedentes administrativos allegados al expediente, se estableció: A través de la Resolución 1315 del 30 de agosto de 1995, la señora Nidia Clemencia Hernández Tapias fue nombrada en provisionalidad por el término de 4 meses, como operador de sistemas en la Primera Vicepresidencia de la Cámara de Representantes, (f. 3), cargo del cual tomó posesión a partir del 19 de septiembre de 1995.
La Mesa Directiva de la Cámara de Representantes mediante la Resolución MD 0071 del 29 de enero de 1996, nombró en período de prueba dentro de la carrera administrativa a la demandada, a partir del 1 de febrero de 1996, para desempeñar el cargo de operador de sistemas de la Primera Vicepresidencia, grado 04, con una duración de 4 meses, por encontrarse en la lista de elegibles de la Resolución MD 0019 del 24 de enero de 1996 (f.4).
Por medio de la Resolución MD 0807 del 3 de julio de 1996, fue inscrita e incorporada en carrera administrativa de la Rama Legislativa del Poder Público a la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero, en el cargo de operador de sistemas grado 04 adscrita a la Primera Vicepresidencia (ff. 5 – 7). Luego, la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes a través de la Resolución MD 0496 del 29 de marzo de 2006, encargó a la señora Hernández Baquero como secretaria ejecutiva grado 05 de la Comisión Séptima Constitucional Permanente (ff. 8 – 10), cargo del cual tomó posesión el 3 de abril de 2006 (f. 11).
El presidente de la Cámara de Representantes mediante la Resolución 1080 del 15 de junio de 2006 “reconoce y ordena el pago del reajuste de la Prima Técnica a unos servidores públicos (…)” entre los cuales se encuentra la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero, a quien se le ordenó el reajuste 15%, para un total del 30% de la prima técnica, por desempeñar el cargo de operador de sistemas grado 04 por encontrarse adscrita a la Primera Vicepresidencia (ff.12 – 15).
Luego, por medio de la Resolución 2403 del 20 de diciembre de 2007, el presidente de la Cámara de Representantes le reconoció y ordenó el pago del reajuste de la prima técnica equivalente al 20% en el cargo de operador de sistemas grado 04, para un total del 50% (ff. 16 – 19) Mediante la Resolución MD 2996 del 5 de noviembre de 2008, se encargó a la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero como secretaria ejecutiva grado 05, de la Comisión Legal de Ética y Estatuto del Congresista (ff. 21 – 23), cargo del cual tomó posesión el 5 de noviembre de 2008 (f. 20).
Por medio de la Resolución MD 0738 del 8 de abril de 2010, la demandada fue encargada como profesional universitario de la Oficina Coordinadora de Control Interno (ff. 24 – 26), cargo del cual tomó posesión el 8 de abril de 2010 (f. 26). El director administrativo de la Cámara de Representantes a través de la Resolución 3685 del 9 de diciembre de 2010, reajustó y ordenó el pago de un porcentaje de prima técnica a la señora Hernández Baquero, por valor de $386.023 teniendo en cuenta que desempeña el cargo de profesional universitario (ff. 27 – 29).
Obra a folios 170 a 171 del expediente certificación suscrita por el Jefe División de Personal de la Cámara de Representantes, en la cual hace constar lo devengado por la demandada en el mes de septiembre de 2006, entre los cuales relaciona la prima técnica, equivalente al 30% del salario mensual devengado como operador de sistemas ($357.220).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero: i) se desempeñó en el cargo de operador de sistemas grado 04, en propiedad 3 de julio de 1996, cuando fue inscrita e incorporada en carrera administrativa de la Rama Legislativa del Poder Público a través de la Resolución MD 0807 (ff. 5 – 7); ii) a partir del 3 de abril de 2006 (f. 11) dejó de ejercer el empleo en propiedad y aceptó la designación como secretaria ejecutiva grado 05 de la Comisión Séptima Constitucional Permanente; iii) luego, fue encargada en el mismo cargo, pero en la Comisión Legal de Ética y Estatuto del Congresista (ff. 21 – 23), a partir del 5 de noviembre de 2008 (f. 20), y mediante Resolución MD 0738 del 8 de abril de 2010, como profesional universitario de la Oficina Coordinadora de Control Interno (ff. 24 – 26), cargo del cual tomó posesión el 8 de abril de 2010 (f. 26), es decir aceptó el incentivo de ocupar unos cargos con mejor salario; y, iv) mientras se desempeñaba en encargo, le fueron reconocidos los incrementos del 15% y el 20% adicionales, para un total del 35% que sumado al 15% concedido inicialmente, accedió al tope de la prima técnica (50%).
La entidad demandante estima que no debe pagar la prima técnica a la demandada porque no ocupa un cargo en propiedad, sino en encargo, aspecto que esta Sala considera válido en cuanto hace parte de la reglamentación que rige esta clase de prestación, máxime cuando ha sido criterio reiterado en esta clase de asuntos, que no es procedente el pago de la prima técnica, por integrar el salario, mientras se ocupa un cargo en otra modalidad que no sea en propiedad o de carácter permanente.
En este caso, la demandada fue nombrada en propiedad y tiene la respectiva inscripción en carrera administrativa, en el cargo de operador de sistemas grado 04, es decir, que para el 11 de julio de 1997, fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, la demandada ejercía su cargo en propiedad, lo que implica que consolidó su derecho a recibir su prima técnica (15%) conforme se estableció, y no es objeto de reproche.
Sin embargo, esta Corporación ha precisado que de los períodos de reconocimiento de la prima técnica deben excluirse aquellos desempeñados por el empleado en encargo, pues esta situación administrativa es una designación temporal que se le otorga a un servidor de carrera administrativa para asumir las funciones de otro empleo por ausencia de su titular (temporal o definitiva), lo que conlleva que se desvincule de las responsabilidades propias del cargo.
Se trata de una forma de proveer transitoriamente los empleos mientras se adelanta el proceso de selección y se constituye en un derecho preferencial o incentivo para el empleado en carrera, si acredita los requisitos para su ejercicio. Y si bien, esta situación administrativa no interrumpe la continuidad en el servicio o la antigüedad en el empleo del que es titular, le impide devengar la prima técnica, porque no ejerce el cargo en propiedad, tal como se ha señalado en sentencia de 8 de marzo de 2018, cuando analizó la Resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010, proferida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, que en el artículo 11 posibilitó el reconocimiento de la prima técnica en favor de los funcionarios de la planta administrativa de la Cámara de Representantes designados en encargo, mientras su titular no la devengue.
En esa oportunidad, la Sala sostuvo que dentro del marco normativo fijado por el Gobierno nacional en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular el régimen de la prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, esta solo se otorgaría a los servidores, en la medida en que estén designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén nombrados en provisionalidad o en encargo.
Conforme con lo anterior, se advierte que la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero pasó a desempeñar el cargo de secretaria ejecutiva grado 05 en encargo desde el 3 de abril de 2006,, y luego profesional universitario, a partir del 8 de abril de 2010, por lo que la prima técnica que se le reajustó a través de los actos administrativos demandados, no se le podía reconocer ni pagar, como en forma errada lo realizó la entidad demandante, al no encontrarse nombrada con carácter permanente y no estar inscrita en carrera administrativa respecto de estos empleos.
La Sala reitera que ocupar un empleo en encargo es una situación administrativa que tiene la entidad suficiente para interrumpir el pago de la prima técnica durante los períodos en que se desempeña en otros cargos, porque “se encontraban al margen del cumplimiento de los requisitos para la acreditación del derecho, al no desempeñar el cargo en propiedad”.
Pues bien, al revisar el expediente con la finalidad de establecer la condición de la parte demandada, la Sala analizó las pruebas que obran en el plenario y de ellos advirtió, que si bien la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero se encuentra inscrita en carrera administrativa, se refiere al cargo de operador de sistemas grado 04, respecto del cual la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes le reconoció y ordenó el pago de la prima técnica, en un porcentaje equivalente al 15% de la asignación básica mensual, conforme a lo registrado en la Resolución 1080 del 15 de junio de 2006.
Sin embargo, también encontró probado que la demandada para el año 2006, fue encargada como secretaria ejecutiva grado 05, a partir del 3 de abril de 2006 y profesional universitario desde el 8 de abril de 2010, sin que estos cargos los haya desempeñado en propiedad o se haya demostrado que se encuentra inscrita en carrera administrativa en los mismos.
De la misma forma, se constató que la señora Hernández Baquero, para la fecha en que se expidió la Resolución 1080 de 2006 (ff. 12 – 15), se desempeñaba en el cargo de secretaria ejecutiva grado 05 en encargo, por lo que el reajuste realizado a través de este acto administrativo y los posteriores (Resolución 2403 del 20 de diciembre de 2007 y Resolución 3685 del 9 de diciembre de 2010), fueron realizados de manera irregular durante el tiempo en que los ejerció, y por no cumplir con los requisitos consagrados en la norma, no tiene derecho a su pago.
Así las cosas, el reajuste efectuado por los actos administrativos acusados en los cuales se tienen en cuenta los tiempos ejercidos en encargo, no sirven para aumentar el porcentaje de la prima técnica, puesto que, mientras no ocupe el empleo en el que fue nombrada en propiedad, no puede acceder a dicho beneficio, al no cumplir con los presupuestos de ley para su otorgamiento, conforme a las disposiciones contenidas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.
Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala observa que la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero no cumplía con el presupuesto de desempeñar los cargos de secretaria ejecutiva grado 05 y profesional universitario al servicio de la Cámara de Representantes, de manera permanente, por lo que no puede ser beneficiaria de los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como lo es el derecho a la prima técnica, pues los tiempos de servicio desempeñados, si bien pueden ser objeto del reconocimiento prestacional aludido, solo se reconoce a quienes lo desempeñen en propiedad, sin que haya lugar al reconocimiento cuando se encuentren en situaciones administrativas como el encargo, y mientras perdure el término de las mismas.
Por tanto, la demandada no logró probar que el desempeño del cargo como secretaria ejecutiva grado 05 y posteriormente, profesional universitario, se haya realizado en propiedad o como resultado de un proceso de selección, motivo por el cual no puede ser acreedora de la prima técnica, ni mucho menos acceder al reajuste realizado por los actos administrativos acusados, motivo suficiente para declarar la nulidad en lo que tiene que ver con la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero, en cuanto no es procedente el reconocimiento de la prima técnica.
Ahora bien, respecto del restablecimiento del derecho pretendido como consecuencia de la nulidad que con esta sentencia se declara, esto es, lo relativo a la devolución de los dineros pagados a la parte demandada por el reajuste a la prima técnica en forma ilegal, la Sala entrara a referirse a ellos y a la presunción de buena fe, en los siguientes términos: La presunción de buena fe se encuentra prevista en el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
La buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, frente a lo cual la Corte Constitucional, le ha dado el siguiente alcance: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”.
A su turno, el legislador previó que no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, al establecer en el artículo 164 numeral 1º literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Expresamente, esta Corporación se ha referido a la buena fe como “(…) principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta.
Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad. (…).” En este sentido, el principio de buena fe trae inmerso la presunción legal, que admite prueba en contrario, y quien lo alegue debe probar que se actuó de mala fe; además implica que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas se encuentran gobernadas por la buena fe, así como se presume lo mismo en las relaciones jurídico-administrativas.
De tal suerte que, cuando el error proviene del administrado y se le concede un derecho a quien no reunía los requisitos legales, se debe analizar la situación particular del acto, y la incidencia que ello genera. Ahora bien, respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, esta Subsección, se ha manifestado de la siguiente forma: “(…) La jurisprudencia de ésta Corporación, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”.
Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario. Principio éste que además, no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.
En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción. Sentado lo anterior, se concluye, que el juez debe analizar las condiciones particulares del asunto puesto en conocimiento, junto con los argumentos que se presenten y las pruebas que obren el proceso, a efectos de determinar si se desvirtúa la presunción de legalidad dispuesta en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de modo tal que sea viable ordenar la devolución de las prestaciones canceladas cuando el particular que las recibió actúo de mala fe.
Revisado el plenario, la Sala advierte que no hay lugar a ordenar la devolución de los dineros pagados a la parte demandada, en cuanto no existen suficientes pruebas que permitan desvirtuar la buena fe de la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero al recibir los dineros cancelados por concepto de la prima técnica ilegalmente reajustada, en cuanto era de competencia del Congreso de la República, Cámara de Representantes acreditar que no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, de suerte tal, que la pretensión del reintegro de los dineros pagados por concepto de prima técnica alegados en la demanda, será negada.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, concluye que la entidad demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos demandados, en cuanto la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero no reúne los requisitos previstos en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, para el reconocimiento del reajuste de la prima técnica, por no acreditar que ocupó los cargos en propiedad, pues conforme se encontró probado, los empleos fueron ejercidos mediante encargo.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar, acceder a la nulidad de los actos administrativos demandados, sin lugar al reintegro de los dineros pagados a la demandada por concepto de prima técnica, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, PRIMERO.- Declárese la nulidad parcial de las Resoluciones 1080 del 15 de junio de 2006, 2403 del 20 de diciembre de 2007 y 3685 del 9 de diciembre de 2010, en proferidas por la Cámara de Representantes, en lo que tiene que ver a la señora Nidia Clemencia Hernández Baquero, a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago del reajuste de la prima técnica, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Niéguese las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO. - Sin condena en costas en ninguna de las instancias. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA