CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2018-00529-01 (5206-2022) Demandante: Concepción Mercedes Caicedo Yela Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental y municipio de Los Andes Sotomayor.

Tema: Reliquidación de Cesantías Definitivas/ Régimen Retroactivo/ Inepta Demanda. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró configurada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos sustanciales, se inhibió de resolver el fondo y condenó en costas procesales al extremo vencido.

ANTECEDENTES La señora Concepción Mercedes Caicedo Yela en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1470 del 17 de julio de 2018 por medio de la cual ajustó parcialmente unas cesantías definitivas.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al extremo demandado a: I) liquidar y/o ajustar las cesantías definitivas de la atora teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laboral “y considerando la fecha de vinculación de la docente, cambiando el régimen aplicable para el cálculo de esta prestación RETROACTIVIDAD”; II) reconocer y pagar el valor total de las cesantías parciales, descontando los valores pagados por concepto de anticipos; y, III) cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

HECHOS Que la señora Caicedo Yela laboró desde el año 1973, inicialmente con el municipio de Los Andes y luego, sin solución de continuidad, como docente cofinanciada a cargo del departamento de Nariño, hasta el año 2017, cuando se produjo su retiro. Que, durante el tiempo de su vinculación la docente solicitó dos anticipos de cesantías “que fueron reconocidos equivocadamente con régimen de anualidad, pero la docente desconocía su verdadera situación prestacional” Radicado: 52001-23-33-000-2018-00529-01 (5206-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la demandante se retiró voluntariamente del servicio, por lo cual radicó petición tendiente a obtener el pago de las cesantías de manera definitiva, lo cual fue atendido en Resolución No. 1425 del 5 de julio de 2017 indicando que se encuentra afiliada a FOMAG bajo el régimen de anualidad teniendo en cuenta que su vinculación se produjo en el año 1994 cuando le cofinancian la plaza.

Lo anterior, pese a que no existe prueba que acredite que existió una ruptura de su relación laboral primero con el municipio de Los Andes y luego con el departamento de Nariño. Que, en razón de lo anterior, el 29 de enero de 2018 solicitó revocar y reajustar las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, petición que fue resuelta en Resolución No. 1470 del 17 de julio de 2018 ajustando en una pequeña diferencia la prestación reconocida.

Que, por más de 39 años, la docente no ha podido disfrutar del ahorro que generan las cesantías, pues cada día recibe menos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 1º de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño: I) admitió la demanda; II) ordenó vincular al Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental y al municipio de Los Andes Sotomayor; y III) decretó la práctica de pruebas documentales; decisión que fue notificada el 5 de marzo de 2019.

El Departamento de Nariño – Secretaria de Educación Departamental, se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que es un simple representante del Ministerio de Educación y que es la FIDUPREVISORA S.A. la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, en tal sentido, le correspondería, si a ello hubiera lugar, asumir las demanda que se presenten por cambio en el régimen de cesantías aplicables y la afiliación. Apunto, además, que no puede la demandante pretender que las cesantías le sean reconocidas aplicando el régimen de retroactividad, pues la afiliación al Fondo fue realizada por la alcaldía de Los Andes, donde venía reportando en el régimen de anualidad.

Concordante con lo anterior, propuso las excepciones denominadas Ausencia de causa para demanda la nulidad del acto acusado, Legalidad del acto administrativo acusad, Falta de causa para demandar y las que se reconozcan oficiosamente. El municipio de Los Andes Sotomayor, igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda y aseveró que el reconocimiento pretendido recae en la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuanta que la docente se encontraba afilada a este último.

Consecuente con ello, propuso las excepciones de Falta de legitimidad por pasiva, Imposibilidad de pagar dos veces la misma prestación social, Régimen anualizado de cesantías, Prescripción y la innominada. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. En proveído del 23 de enero de 2020, entre otros, se corrió traslado de las excepciones propuestas.

En Auto del 29 de junio de 2021, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad en la cual éstas se pronunciaron. El agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo solicitando rechazar la totalidad de las pretensiones, especialmente las orientadas a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Radicado: 52001-23-33-000-2018-00529-01 (5206-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 16 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo de Nariño1 declaró configurada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos sustanciales, en consecuencia, se inhibió para resolver de fondo.

Así mismo, condenó en costas al extremo vencido. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que previo al acto administrativo acusado, la administración había proferido la Resolución No. 1425 del 5 de junio de 2017 a través de la cual reconoció las cesantías definitivas a la parte actora, siendo, entonces, éste el acto generador del daño en el proceso.

Que con la prueba obrante en el expediente no pudo advertir, en inicio, lo concluido en la sentencia y, aun cuando ello hubiera tenido lugar, el ejercicio del medio de control estaba afectado por el fenómeno de la caducidad. Que, si en gracia de discusión se aceptara que los dos actos a que se viene haciendo alusión fueran los causantes del daño, se estaría frente a la figura denominada “Falta de proposición jurídica completa”, circunstancia que igualmente conllevaría a la declaratoria de ineptitud sustancial de la demanda.

Que, en el evento de declararse la nulidad del acto demandado -Resolución No. 1470 de 2018- quedaría vigente el acto inicial que reconoció el derecho a las cesantías definitivas. “De tal manera que el acto que causó efectivamente el año seguiría aún vigente”. Que, las cesantías son una prestación cuya periodicidad, para efectos procesales como la caducidad, no es de aquellas que puede demandarse en cualquier tiempo, como si ocurre, por ejemplo, con el derecho pensional.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante indicó que el Tribunal de primera instancia no analizó que el acto demandado es autónomo y por tanto podía ser demandado para que se restablezca el derecho a reajustar las cesantías de la demandante teniendo en cuenta el tiempo laborado y el régimen retroactivo. Que, los docentes gozan de un régimen exceptuado donde es viable que las prestaciones sociales sean susceptibles de ser ajustadas o reliquidadas, expidiéndose nuevos actos administrativos que son autónomos e independientes y, que también son susceptibles de ser demandados.

Que, los docentes territoriales que demuestren haber sido vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, en armonía con la Ley 91 de ese año, gozan de un régimen de cesantías retroactivo que se caracteriza porque el reconocimiento de estas se efectúa con el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios en caso de que durante los últimos 3 meses de labores éste hubiera sufrido variaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiere sido inferior a un año, en forma retroactiva sin lugar a intereses.

Que la demandante al prestar sus servicios del sector oficial y estar vinculada al servicio educativo desde el 15 de enero de 1978 hasta el 31 de enero de 2017, tiene derecho al ajuste de sus cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad. 1 Con aclaración de voto de la doctora Ana Beel Bastidas Pantoja. Radicado: 52001-23-33-000-2018-00529-01 (5206-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 5 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 16 de febrero de ese mismo año. En proveído del 24 de noviembre de 2022, se incorporó al expediente como prueba la Sentencia proferida el 26 de junio de 2018, consecuente con lo cual se corrió traslado para pronunciamiento de las partes.

En providencia del 3 de noviembre de 2023 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad en la cual se pronunció la parte actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda y el municipio de Los Andes para reiterar lo expuesto en su contestación. El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES Corresponde determinar si en el asunto era dable que el A quo se declarara inhibido para pronunciarse de fondo por haberse configurado la excepción de inepta demanda por falta de requisitos sustanciales. Y, de no ser ello procedente, se debe establecer si, en su calidad de docente, le asiste el derecho o no a la demandante a la liquidación del auxilio de cesantías definitivas, de conformidad con el régimen retroactivo.

Los presupuestos procesales / Demanda en forma: Para determinar si se cumple el presupuesto de demanda en forma, el Juez Administrativo debe verificar que se satisfagan las exigencias del CPACA que prevén sobre el contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones y los anexos que deben allegarse al líbelo. Concretamente, el artículo 138 del CPACA, al regular sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]” Concordante con lo anterior, el artículo 163 ibidem, sobre la individualización de las pretensiones prevé: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. Al respecto, se pronunció la Corporación2, así: “Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17) Radicado: 52001-23-33-000-2018-00529-01 (5206-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control”.

En suma, la individualización con precisión del acto que contempla la norma antes citada, significa que el acto a demandar debe ser aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular del actor, de manera que si no se demanda dicho acto, el Juez administrativo no tiene más opción que proferir una sentencia inhibitoria, sin que ello implique, en manera alguna, la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, pues, al haberse acreditado que hubo una incorrecta individualización del acto acusado, no otra podría ser la decisión, pues la ineptitud de la demanda constituye un impedimento para la decisión de fondo.

Caso concreto: Encuentra la Sala acreditado: Que, en Resolución No. 0106 de 2017 se aceptó la renuncia y se retiró del servicio docente a la señora Concepción Mercedes Caicedo Yela. Que, ante petición elevada por la demandante el 18 de abril de 2017, en Resolución No. 1425 del 5 de julio de 2017, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva en su favor en suma de $37.810.515 con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el tiempo servido como docente de vinculación municipal cofinanciado.

Acto administrativo que fue notificado en la misma fecha. Que, previa petición elevada el 29 de enero de 2018, en Resolución No. 1470 del 17 de julio de la misma anualidad, la misma dependencia reconoció y ordenó el pago de un ajuste de cesantías definitivas a favor de la demandante en suma de $38.747.192 con cargo a los recursos del Fondo.

Acto administrativo que fue notificado el 23 de julio de 2018. En este contexto, es claro que para la fecha en la cual la demandante presentó la solicitud adiada 29 de enero de 2018, ya existía un acto administrativo previo -Resolución No. 1425 del 5 de julio de 2017-, que definió el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho; acto frente al cual no se agotó recurso alguno y tampoco fue demandado por su interesada.

Que, al haber cesado la vinculación laboral de la demandante con su empleador, surgía, automáticamente, el derecho a reclamar el auxilio de cesantías definitivas y en caso de encontrarse en desacuerdo con la liquidación de aquel, estaba llamada a oponerse a través de los recursos previstos por el legislador y, en sede, judicial, debía accionar en su contra, toda vez que se constituía en la decisión demandable para exigir su reajuste, debiendo accionar dentro de la oportunidad legal consagrada por el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En Sentencia del 25 de abril de 20193, la Subsección consideró: “ “(…) esta subsección en diferentes providencias8, ha sostenido que, si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario. 3 Sentencia 03390 de 2019.

Radicado: 52001-23-33-000-2018-00529-01 (5206-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Así, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral.

Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria”.

(…) En consecuencia, el razonamiento expuesto por el tribunal, en el sentido de considerar que únicamente se puede discutir el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial hizo la administración, no se comparte, pues de los presupuestos fácticos del caso concreto, se advierte que lo que pretende la señora Pacheco Ortega es precisamente la reliquidación de sus cesantías definitivas, por lo que el acto administrativo que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que judicialmente se reclama, es la resolución de reconocimiento de esta prestación, Resolución 1902 del 11 de abril de 2016.

(…) El acto administrativo que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que judicialmente reclama la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega, y que debe ser demandado en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016 a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas, al haber finalizado su relación laboral, en consecuencia no hay lugar a declarar probada de oficio excepción alguna, contrario a lo resuelto por el a quo”.

(Destacado propio) El actuar del extremo actor, puede interpretarse como una pretensión encaminada a revivir los términos para ejercer el medio de control contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo que, se itera, si la demandante, no estaba conforme con la decisión adoptada por la entidad cuando se le liquidó de manera definitiva sus cesantías, debió demandarla en su oportunidad, por ser la causa de la presunta lesión. En esa línea, el artículo 96 de la Ley 1437 de 2011 establece que ni las solicitudes de revocatoria de los actos administrativos, ni las decisiones que por ellas se formulen, reviven los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción. En ese sentido, es claro que el acto demandado se entiende como una solicitud de revocatoria directa a la liquidación definitiva del auxilio de cesantías, y que con la respuesta efectuada por la demandada no se revive ningún termino para acudir a la jurisdicción, ni se constituye como una situación jurídica nueva.

No desconoce la Sala, que la misma Alta Corporación, excepcionalmente y para el caso de prestaciones periódicas ha admitido que se pueda realizar una nueva petición4 o que se demande el acto administrativo inicial, pero esto es para el caso de prestaciones periódicas, no para el reconocimiento y pago de sumas que deban cancelarse al terminar la relación de trabajo, las cuales, para el caso concreto, no tienen tal calidad, por manera que no son de recibo los argumentos esbozados en el recurso de apelación. 4 Entre otras providencias de agosto 31 de 2.008, radicado 25000-23-25-000-2005-10-10366-01 (042-07) M.P. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ.

Radicado: 52001-23-33-000-2018-00529-01 (5206-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, no se interpusieron en sede administrativa los recursos procedentes.

Lo que releva a la sala de cualquier análisis adicional sobre el fondo del asunto. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró configurada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos sustanciales y se inhibió de resolver el fondo, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente