CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación número: 08-001-23-33-000-2016-00503-01 (71434) Demandante: JANNETTE SCAFF UEJBE Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA GUARDA DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA-Guarda acumulativa en la estructura o en su comportamiento.

GUARDA ACUMULATIVA-No hay lugar a esta figura cuando una misma persona tiene la guarda de la estructura y la actividad. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión de 17 de septiembre de 2025, confirmatoria de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto sobre la referencia a la figura de la “guarda acumulativa” en el análisis de imputación, por ser esta mención un asunto innecesario dadas las circunstancias en las que ocurrió el daño. A manera de contexto, como síntesis del caso, el 24 de julio de 2014, aproximadamente a las 3:15 p.m., en la plataforma militar del Comando Aéreo de Combate No. 3 en Malambo, Atlántico, cuando la tripulación realizaba actividades de entrenamiento en pista, la aeronave A-37B Dragonfly –de propiedad de la Fuera Aérea Colombiana– se incendió por una explosión al interior de la cabina.

El incidente ocasionó la muerte de dos pilotos de la fuerza aérea que estaban a bordo. Previo al análisis del caso concreto, la providencia se refirió a la guarda acumulativa en los siguientes términos: 2 Expediente nº. 71434 Aclaración de voto (…) el Estado responde por tener la guarda del objeto peligroso y/o de la actividad riesgosa, en tanto dicha calidad le otorga un poder de control y dirección sobre los mismos.

En ese entendido, existen diversos tipos de guardianes, bien porque se domina la actividad (guarda en el comportamiento), o porque se domina la cosa o el objeto (guarda en la estructura), sin embargo, es posible que estas radiquen en cabeza de varios sujetos de derecho. Sobre el particular, la doctrina ha puntualizado: “En determinado momento, la guarda de una cosa puede estar en cabeza de varias personas, sea porque les es común, sea porque les pertenezca y de una u otra forma tienen poder de dirección y control sobre ella, aunque desde diferentes ámbitos.

Así las cosas, es posible que dos o más sujetos se sirvan de una cosa, circunstancia por la cual se puede predicar de ellos la condición de guardianes acumulativos. Y, si bien, por regla general, la guarda material es alternativa, es decir, no se comparte en su estructura o en su comportamiento, sino que es ejercida por un determinado sujeto, por ejemplo el piloto de una aeronave, es cierto que pueden existir eventos en los cuales es viable acumular la guarda material de la actividad y/o el objeto, circunstancia que permitirá definir quién o quiénes son las personas que ejercen la facultad de control y dirección sobre la misma y, por consiguiente, en el supuesto de que se genere un daño con ella, se pueda determinar la imputación del resultado.

En consecuencia, es posible hablar de la guarda acumulativa, en aquellos eventos en que un número plural de sujetos ejercen el control o la dirección sobre el objeto peligroso y/o la actividad riesgosa, de tal manera que, en estos casos, por regla general, la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por avalar la teoría de la guarda en la estructura y la guarda en el comportamiento, de tal forma que se facilite el análisis de imputación. En estos supuestos, es imperativo determinar quién es el guardián o guardianes del objeto y/o la actividad, con miras a esclarecer quién es el responsable en la concreción del riesgo, circunstancia que permitirá atribuir la responsabilidad por el daño antijurídico padecido.1 Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala sobre la figura de la guarda acumulativa –de especial importancia en eventos en que dos o más personas tienen la guarda de la estructura y del comportamiento de la actividad peligrosa–, a mi juicio, era innecesario acudir a ella en el caso abordado, en tanto los hechos dañosos no suponen la coexistencia de dos o más personas distintas en la ejecución de la actividad peligrosa: las maniobras en pista a cargo de miembros de la fuerza aérea hacen que tanto el dominio del hecho como del instrumento recaigan en la misma entidad del Estado.

Aun cuando el piloto, en calidad de experto de la FAC, tenía la guarda de la estructura, esto no lo hace acumulable a la guarda de la actividad de aviación a 1 Páginas 19-21 de la sentencia. 3 Expediente nº. 71434 Aclaración de voto cargo del Estado. Son, en esencia, una misma persona, de manera que la referencia a la “guarda acumulativa” no era procedente, ni necesaria en la motivación de la decisión. Como bien lo dice la jurisprudencia citada en la providencia, la condición de guardianes acumulativos surge de dos o más personas uno de los cuales es el Estado.

Esa es la razón de ser de esa figura: deben coexistir dos o más sujetos (distintos) en el uso, dirección y control sobre la cosa o la actividad, circunstancia que debe evaluarse para facilitar el análisis de atribución del daño2. La acumulación no sólo surge de la existencia de dos o más guardas, sino de dos o más guardas en cabeza de personas distintas (una de las cuales es el Estado).

Tener claridad de esta figura es fundamental, pues, por ejemplo, en sede de responsabilidad civil, si el origen del daño está únicamente en la estructura (por un defecto mecánico u otro vicio no conocido), no responde quien tiene la guarda de la actividad o comportamiento3. En contraste, en responsabilidad extracontractual del Estado, si la administración tiene sólo la guarda del comportamiento, aun mediando el origen del daño en el instrumento, la entidad está llamada a responder, porque se está en el marco de la prestación de un servicio.

En ese supuesto, la entidad debe reparar el daño de manera integral, pero puede repetir, si es del caso, en contra de la persona o personas que tenían la guarda material compartida del factor o elemento de riesgo4. Así las cosas, como lo ha sostenido la sección tercera, en eventos en que se juzgue la responsabilidad patrimonial de la administración pública, donde se aprecie la existencia de una guarda acumulativa entre dos o más sujetos, uno de los cuales sea el aparato estatal, no se podrá excluir el deber de reparación 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, rad 23997, C.P. Enrique Gil Botero. 3 “Cuando el daño se produce por un vicio de la cosa, esta doctrina considera que solamente debe responder el “guardián de la estructura”, sobre quien pesa el deber de conservar la cosa en buen estado y libre de todo vicio, y que no es otro que el propietario.

En este supuesto, sería injusto responsabilizar al “guardián del comportamiento” toda vez que no puede reprochársele haber incurrido en falta alguna. Inversamente, si el daño obedece a deficiencias en el comportamiento de la cosa, debe responder quien tiene la guarda de dicho funcionamiento v.gr. el comodatario o locatario, debiendo en principio, quedar exento de responsabilidad el guardián de la estructura.” PIZARRO, Ramón Daniel Ob.

Cit. Pág. 406 y 407. Citado en la sentencia del 8 de agosto de 2012, rad 23997, C.P. Enrique Gil Botero. 4 Ibídem. 4 Expediente nº. 71434 Aclaración de voto integral, bien porque el Estado sea el guardián de la estructura o del comportamiento, en razón a que en estas situaciones la administración, en su calidad de controladora de la cosa o de la actividad, estará obligada a la reparación del perjuicio5.

En línea con los párrafos que preceden, en el caso que se estudió no se está en presencia de dos o más guardianes acumulables uno de los cuales es el Estado, porque, se insiste, la entidad pública demandada detenta las dos guardas: la de la estructura y la del comportamiento, de manera que no había lugar a referirse a la figura de la guarda acumulativa en la parte motiva, al analizar el elemento de la imputación. Es estos términos dejo sentada mi aclaración de voto.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ 5 Ibídem.