CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2017-00667-01 Número interno: 5801-2019 Actor: Magaly Useche Sosa Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad Militar Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Régimen salarial previsto en el Decreto 3062 de 1997 y la Ley 352 de 1997.

Planta de personal del Ministerio de Defensa. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Magaly Useche Sosa, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio núm. 422933 MDN-CGFM-DGSM-GAL.-1.10 del 10 de noviembre de 2016, mediante el cual la Dirección General de Sanidad Militar le negó el reconocimiento y pago de la asignación básica de acuerdo con la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a (i) declarar que el régimen salarial que cobija su situación jurídica está regida por el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, que rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional; (ii) reconocer, pagar y liquidar su asignación básica, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, previsto para el nivel técnico de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado en los decretos anualmente expedidos por el Gobierno Nacional;

(ii) reclasificar el empleo que ostenta en el grado 18 del nivel técnico dentro del sistema de nomenclatura y clasificación del régimen que le es propio, en la medida en que código 5-1 grado 28 no existe en el sistema de nomenclatura de los empleados de la Rama Ejecutiva; (iii) indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales a las que tiene derecho, con base en los nuevos valores de asignación básica solicitados, así como cualquier otro factor recibido que dependa de su cálculo;

(iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; (v) pagar gastos y costas procesales. Pidió que, en el evento de considerar improcedente la reclasificación solicitada, se proceda a pagar las diferencias salariales y prestacionales a las que tiene derecho por ocupar el cargo con código 5-1 grado 18 dentro del sistema de la Rama Ejecutiva, el cual resulta más favorable.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Relató que prestó sus servicios en la Dirección General de Sanidad desde el 5 de noviembre de 2009 hasta el 2 de septiembre de 2014, designada para ocupar el cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26 y luego grado 28, en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional.

Refirió que el 15 de septiembre de 2016 solicitó ante la Dirección General de Sanidad Militar el reconocimiento y pago de su asignación básica conforme al numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional; sin embargo, mediante Oficio núm. 422933 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.10 del 10 de noviembre de 2016 la entidad accionada resolvió desfavorablemente su petición. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13 y 53. Del Decreto 1214 de 1990, los artículos 1, 2, 4, 38 y 57. Del Decreto 1301 de 1994, los artículos 1, 35, 36, 87 y 88. Ley 352 de 1997. Del Decreto 3062 de 1997, los artículos 2 y 3. Del Decreto 005 del 1998, los artículos 1, 2 y 3 Del Decreto 1792 del 2000, los artículos 1, 3, 7, 10, 111 y 114.

Del Decreto ley 092 de 2007, los artículos 1, 2, 3, 21 y 23. Decreto 2727 de 2010. Como concepto de violación alegó que el acto administrativo acusado trasgredió las normas superiores y se encuentra viciado de falsa motivación, en la medida en que le asiste derecho a ser beneficiaria del régimen salarial previsto para los empleados del orden nacional de la Rama Ejecutiva, teniendo en cuenta que, de conformidad con el Decreto 1301 de 1994, los servidores del área de salud del Ministerio de Defensa no se rigen por las mismas normas salariales establecidas para el personal civil de dicha cartera ministerial.

Agregó que el acto administrativo acusado desconoció el artículo 88 del Decreto Ley 1301 de 1994, que dispuso que el régimen salarial para trabajadores del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional es el previsto para esta clase de servidores por el Gobierno Nacional, y no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa.

A su vez, refirió que el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 3062 de 1997 previó que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a la planta de personal de salud creada en el Ministerio de Defensa, se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, cuya asignación básica difiere sustancialmente de la percibida por el personal civil de la planta global del sector defensa. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que las asignaciones básicas de la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa se encuentran previstas en el Decreto 4783 de 2008, normativa bajo la cual se viene cancelando el salario de la accionante; de modo que no existe fundamento para realizar algún reconocimiento adicional.

Destacó que la actora fue incorporada a la planta de empleados del Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Militar, sin modificación alguna en cuanto a su asignación salarial, de suerte que su régimen salarial se encuentra establecido en la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008. Propuso las excepciones de caducidad y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 5 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del procedimiento administrativo respecto a la pretensión de “se declare que el régimen salarial previsto para la señora Magaly Useche Sosa, como integrante de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, el que rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

(Sin condena en costas). En primer lugar, manifestó que, una vez revisada la petición radicada ante la entidad demandada, se encontró que la accionante no agotó debidamente el trámite en sede administrativa. Ello, por cuanto solicitó de forma general pagar la asignación básica aplicando los valores determinados para el nivel técnico en los Decretos que fijan la escala salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, el reconocimiento las diferencias correspondientes y la reliquidación de las demás prestaciones, petición que no se extiende a la fijación de determinado régimen salarial, pues este es un concepto que trasciende la discusión sobre el valor a devengar por el factor de asignación básica.

Respecto a las demás pretensiones, explicó que a la accionante no le resulta aplicable la tabla de asignaciones básicas establecidas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, toda vez que, desde la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006, opera la aplicación de la escala salarial propia del sector defensa. Refirió que, de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 y el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, los servidores del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a la planta de personal del Ministerio de Defensa se les aplicaría la escala salarial propia de los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel nacional; sin embargo, tal previsión fue modificada por el parágrafo del artículo 19 del Decreto Ley 092 de 2007, el cual dispuso que la escala del personal civil no uniformado del sector defensa estaría incorporado en el Decreto que fijara los sueldos del personal uniformado del Ministerio, de acuerdo con la nomenclatura y equivalencias de dicho artículo.

Manifestó que la accionante desempeñaba el empleo de secretario 5140-13, el cual cambió su denominación a secretario 4178-13, con la expedición del Decreto 2489 de 2006, y para el 30 de septiembre de 2009 se advierte que seguía vinculada a aquél. De conformidad con la Resolución núm. 1453 de 2008, a través de la cual se estableció la tabla de organización, el cargo de secretario 4178-13 es equivalente al cargo de auxiliar para apoyo y seguridad y defensa, código 6-1, grado 26 (nivel asistencial).

Sin embargo, la accionante fue homologada al cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26. A partir de lo anterior, concluyó que la incorporación de la accionante al nuevo sistema de nomenclatura garantizó que devengara, inclusive, un salario superior al que venía percibiendo, de manera que se respetó el principio de no desmejora salarial y los derechos adquiridos.

En cuanto a la solicitud de recategorización del empleo al grado 18 de la Rama Ejecutiva, señaló que, si bien la parte actora fue incorporada a un empleo del nivel técnico, el cual es superior al que ostentaba en el cargo de secretario del nivel asistencial, tal circunstancia no implica que a partir de dicha incorporación se debió pagar el salario previsto para el nivel técnico grado 18 de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Lo anterior, en la medida en que el cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5-1 grado 26 no es equivalente al empleo del nivel técnico grado 18 de la Rama Ejecutiva, sino al de técnico administrativo 3124-11 y técnico operativo 3132-11. 4. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Manifestó que, en casos análogos al presente, el Consejo de Estado, en sentencias del 17 y 26 de octubre de 2017 y del 22 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó el pago de las diferencias salariales reclamadas, en cuanto consideró que el régimen salarial de los funcionarios de la Dirección General de Sanidad Militar, a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994, es el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Alegó que la Ley 1033 de 2006, en sus artículos 2 y 3, no concibió potestades para reformar los regímenes salariales especiales; por el contrario, únicamente otorgó facultades para regular lo referente a las condiciones de ingreso, permanencia, ascensos, capacitación, evaluación de desempeño y retiro de empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y a sus entidades descentralizadas adscritas y vinculadas.

Además, explicó que la Ley 1033 de 2006 ni los Decretos 091 y 092 de 2007 modificaron o extinguieron el régimen salarial especial previsto en la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997, teniendo en cuenta que los regímenes anteriores conservaron su vigencia y que la variación en la denominación de los cargos no podía implicar una desmejora salarial.

Reiteró que en el asunto en concreto, el artículo 88 del Decreto 1301 de 1994 estableció una prohibición legal, en cuanto dispuso que el personal que presta sus servicios en el área de salud del Ministerio de Defensa, hoy Dirección General de Sanidad, no puede ser remunerada con fundamento en los decretos anuales que se le aplican al personal civil de la entidad.

Prohibición que mantuvo su vigencia con la expedición de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 5. Alegatos de conclusión 5.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderado, pidió confirmar la sentencia de primera instancia. Reiteró que las normas que rigen para la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar son la Ley 1033 de 2007 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008, por medio de los cuales se modificó la clasificación de empleos y el sistema de nomenclatura de dicha planta, los cuales continúan vigentes.

En ese orden de ideas, no hay lugar a la reliquidación deprecada. 6. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Magaly Useche Sosa tiene derecho al reajuste de su asignación básica y demás factores salariales, de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 de Decreto 3062 de 1997, con el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Para resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1.

Del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa.

En virtud de lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 le confirió al Presidente de la República la potestad para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, además, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990, mediante el cual reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en lo que tiene que ver con: (i) el Régimen de prestación de servicios de salud;

(ii) organización estructural; (iii) funcionabilidad; (iv) situaciones administrativas y (v) régimen salarial. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997), a través del cual se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

En cuanto al régimen legal del personal, estableció que los miembros que prestaran sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, serían empleados públicos, exceptuando a quienes realizaran actividades de carácter operativo de conservación y mantenimiento.

En ese sentido, las normas aplicables en materia salarial para los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, eran las dictadas por el Gobierno Nacional y no las establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa. Así las cosas, los empleados que se encontraban prestando sus servicios y los que se vincularon al referido ministerio y a los institutos mencionados, quedaron sometidos al régimen salarial instituido para la entidad respectiva.

En materia prestacional, el mismo decreto estipuló que el personal adscrito al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaba sometido a la Ley 100 de 1993 y en lo relativo a las demás prestaciones se le aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988. En ese orden, tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales que ingresaron a los institutos y al Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) quedaron amparados por el Decreto 1214 de 1990, garantizando con ello, los derechos adquiridos por estos servidores.

En un intento por restructurar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, se expidió la Ley 352 de 1997, mediante la cual se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares; suprimiendo y liquidando, al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Como resultado de lo anterior, se ordenó la respectiva incorporación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a las plantas de personal del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, respetándole los derechos adquiridos, es decir, a los vinculados antes de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de1994) se les continuaría aplicando únicamente en temas prestacionales lo señalado en el título VI del Decreto 1214 de 1990.

Con el Decreto 3062 de 1997, se incorporaron unas garantías en materia prestacional y salarial para los empleados que fueron vinculados a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; conforme a esto, se dispuso en materia prestacional que los vinculados antes de la Ley 100 del 1993 se les continuara aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990, y el personal nombrado con posterioridad a dicha disposición (Ley 100 de 1993) se regiría por el decreto citado.

En materia salarial el numeral 6 del artículo 3 de la norma mentada, dispuso “(…) A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (…)” (negrillas fuera del texto).

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091, 092 de 2007 y 4783 de 2008, unificando el régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa, así como reguló el sistema de carrera y modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de sanidad Militar.

El Decreto Ley 091 de 2007 precisó que las plantas de personal del sector defensa son globales y que la del Ministerio de Defensa está compuesta por “(…) los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar (…)”.

Por otra parte, el Decreto Ley 092 del mismo año, clasificó los niveles jerárquicos de los empleos del sector defensa, así “Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Orientador, Nivel Técnico y Nivel Asistencial”. En materia de protección de derechos laborales, el numeral 1º del artículo 19 ibídem, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”; sumado a lo anterior, el parágrafo transitorio del artículo 21 ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Con la expedición del Decreto 4783 de 2008, el cual indicó en su parte motiva que a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se emitió la Tabla de Organización “TO” de la Planta de Personal de la Dirección General de Sanidad Militar, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo a la nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

Dicho decreto ordenó la incorporación de los empleados que a la fecha de su expedición estuvieran prestando sus servicios en la planta de personal de Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes relacionados en él. Todo lo anterior fue recopilado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019, consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se precisaron las siguientes reglas de unificación: “(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.

Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se le aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.  2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.

(…)” 2.2. Hechos probados - Obra Acta de Posesión núm. 0025 del 29 de diciembre de 2000 de la señora Useche Sosa ante el director de Sanidad Militar, en el cargo de secretario, código 5140, grado 13, en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad Militar, nombrada mediante Resolución núm. 044 del 26 de diciembre de 2000. - Obra Acta de Posesión núm. 0124/2009 del 1 de octubre de 2009 en la que la señora Useche Sosa se posesionó en el cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, incorporada mediante Resolución núm. 1255 del 29 de septiembre de 2009. - De acuerdo con la certificación expedida por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, la señora Magaly Useche Sosa se desempeñó en el cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1 grado 26 y labora desde el 29 de diciembre de 2000.

Devengó los siguientes valores por asignación básica: - Acto acusado: Mediante Oficio 422933 MDN-CGFM-DGSM-GAL.-1.10 del 10 de noviembre de 2016, el director general de Sanidad Militar negó el reconocimiento, pago y reliquidación de la asignación salarial prevista en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 a la señora Magaly Useche Sosa. 2.3.

Cuestión previa En primer lugar, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del procedimiento administrativo respecto a la pretensión de que “se declare que el régimen salarial previsto para la señora Magaly Useche Sosa, como integrante de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, el que rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

Lo anterior, por cuanto consideró que la parte demandante solicitó de forma general pagar la asignación básica aplicando los valores determinados para el nivel técnico en los Decretos que fijan la escala salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, el reconocimiento las diferencias correspondientes y la reliquidación de las demás prestaciones, petición que no se extiende a la fijación de determinado régimen salarial, pues este es un concepto que trasciende la discusión sobre el valor a devengar por el factor de asignación básica.

Sobre el particular, se advierte que si bien la accionante, en la reclamación administrativa elevada, pidió la reliquidación de la asignación básica y demás prestaciones sociales de acuerdo con lo contemplado en el Decreto 3062 de 1997, lo cierto es que de la lectura integral de dicha solicitud es posible deducir que lo pretendido es la aplicación del régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, que precisamente comprende los ajustes salariales deprecados.

Así entonces, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una interpretación excesivamente rigurosa respecto de las pretensiones elevadas por la accionante en vía administrativa y judicial. De suerte que procederá a revocar el numeral primero del fallo apelado que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda respecto a la pretensión de “declarar que el régimen salarial previsto para la señora Magaly Useche Sosa, como integrante de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997”. 2.4.

Caso concreto En el presente asunto la señora Magaly Useche Sosa solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la asignación básica y prestaciones sociales de acuerdo con el numeral 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, con el salario previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que a la accionante no le resulta aplicable la tabla de asignaciones básicas establecidas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, toda vez que desde la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006, que facultó al presidente de la República para expedir el Decreto Ley 092 de 2007, ya no opera la aplicación de dicha escala salarial al personal del Ministerio de Defensa, sino la escala de los empleados del sector defensa.

La parte actora interpuso recurso de apelación reiterando que su asignación básica debe ser liquidada conforme al numeral 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, que fija la escala salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en la medida en que que ni la Ley 1033 de 2006 ni los Decretos 091 y 092 de 2007 modificaron o extinguieron el régimen salarial especial previsto en la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997.

Sea lo primero precisar que, mediante Decreto Ley 1301 de 1994, se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como establecimiento público y entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a sus empleados era el regulado por el Gobierno Nacional; por eso, no se regían en materia salarial por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Posteriormente, la Ley 352 de 1997 derogó el Decreto 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. A su vez, el Decreto 3062 de 1997 incluyó unas garantías prestacionales y salariales para el personal que fue incorporado a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa, en materia salarial dijo: a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

Sin embargo, a partir de la expedición de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 2007 y el Decreto 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector defensa, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar.

Con fundamento en dichos preceptos, según se expuso en el marco normativo, esta Corporación fijó como regla de unificación en la sentencia SUJ-019-CE-S2-19, que los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Dirección General de Sanidad Militar, les corresponderían las asignaciones básicas de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional hasta que se incorporaran al cargo de la nueva nomenclatura en la planta unificada del sector defensa.

Una vez realizada la incorporación del empleado en la nueva planta, este comenzaría a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, según lo ordenó el Decreto 092 de 2007. En consecuencia, el empleado deja de recibir la establecida para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional que venía percibiendo.

En este punto se precisa, que el artículo 72 del Decreto 091 de 2007 no dispuso que el régimen salarial que existía con antelación para estos servidores públicos (el fijado para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional) continuara vigente. Para resolver el caso sub examine, es necesario precisar que la señora Magaly Useche Sosa fue incorporada como técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26 a la nueva planta de personal el 1 de octubre de 2009, en vigencia de la Ley 1033 de 2006, norma que unificó el régimen aplicable para los empleados no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo anterior, se evidencia porque la nomenclatura del cargo que ostenta en la actualidad es diferente al de secretario, código 5140, grado 13, que detentó antes de su incorporación. Dicho esto, no cabe duda que el cargo desempeñado por la demandante hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar.

Bajo los parámetros expuestos, para la Sala es claro que a la demandante no le asiste derecho al pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año, para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Por el contrario, le corresponde la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad Militar.

Por otra parte, la accionante afirma que percibe una asignación básica notoriamente baja respecto de lo devengado por los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Sobre el particular, la Sala reitera que la disposición designada en materia salarial para tal efecto es el Decreto 092 de 2007, el cual, respecto a la protección de derechos laborales en el marco de equivalencias, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”; a su vez, el parágrafo transitorio del artículo 21 ibídem, ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992, dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. En el asunto objeto de controversia, la Sala observa que la accionante ostentaba el cargo de secretario 4178-13 (nivel asistencial) y que fue incorporada a la nueva planta como técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26 (nivel técnico), lo cual implicó un incremento en la base salarial devengada, como se observa en la certificación de salarios expedida por la Dirección General de Sanidad Militar.

Pese a ello, la recurrente solicita que se realice la reclasificación de su empleo al grado 18 del nivel técnico en la escala salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por ser el máximo grado previsto para dicho nivel; sin embargo, frente a tal pretensión, la accionante no explicó las razones por las cuales considera que debe ser reclasificada en dicho grado ni aportó material probatorio del cual se pueda desprender que este es el equivalente al empleo que ostenta en la planta de la Dirección General de Sanidad Militar.

Dicho lo anterior, se advierte que el empleo de la accionante es equivalente, en cuanto al valor de asignación básica, al grado 11 del nivel técnico en la escala salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En consecuencia, con el fin de determinar si con la aplicación de las disposiciones previstas para la regulación de la asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional se desmejoraron las condiciones salariales de la señora Magaly Useche Sosa, desde su vinculación a la nueva planta de empleados de la Dirección General de Sanidad Militar y hasta que solicitó el reajuste de la asignación básica; la Sala hará una comparación entre los decretos expedidos en materia salarial para los empleados del sector defensa (grado 26) y los empleados de la Rama Ejecutiva del poder Público del orden nacional (grado 11), en los grados establecidos para la accionante, así: Ciertamente, se colige que la asignación básica de la demandante se ha reajustado anualmente de acuerdo con los decretos que fijan las escalas de las asignaciones básicas de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, en el mismo porcentaje de los decretos que fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, conforme a lo previsto en el Decreto Ley 092 de 2007.

En efecto, como la actora pertenece al régimen unificado de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, reglado en la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 y el Decreto 4783 de 2008, y además, no ha sido desmejorada en su asignación básica, se estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Aunado a lo anterior, es menester precisar que, aunque la demandante argumentó que en el presente asunto se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corporación, por lo que allegó fallos proferidos en el año 2017, para que fueran tenidos en cuenta al decidir, lo cierto es que, la Corporación unificó su jurisprudencia el 12 de diciembre de 2019 “sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar”.

En la referida sentencia, la Sección Segunda de la Corporación precisó que el asunto objeto de unificación constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que le concedió efectos retrospectivos. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala no hay lugar a pronunciarse sobre la aplicación de los precedentes solicitados.

Condena en costas Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, se modificará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, pues se revocará el numeral primero, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del procedimiento administrativo respecto a la pretensión de que “se declare que el régimen salarial previsto para la señora Magaly Useche Sosa, como integrante de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, el que rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

En lo demás, se confirmará el fallo apelado de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 5 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el sentido de revocar el numeral primero que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del procedimiento administrativo respecto a la pretensión de que “se declare que el régimen salarial previsto para la señora Magaly Useche Sosa, como integrante de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, el que rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

SEGUNDO. - Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones que se expusieron en la parte motiva. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR