CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Demandante: José Alonso Cruz Pérez Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990; ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia de 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 46 a 59). El señor José Alonso Cruz Pérez, en nombre propio, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones «[…] GNR 276952 de 16 de septiembre de 2016, mediante la cual se efectuó la liquidación de la pensión vitalicia de vejez al suscrito, por aplicar como base el salario percibido en los 10 últimos años de servicio, por no incluir la totalidad de los factores devengados y por no aplicar la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 como lo establece el artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993 [ ]»; y «[ ] VPB 37618 de septiembre 28 de 2016, mediante la cual resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes [ ]» la precitada decisión. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada liquidar y pagar su pensión de vejez, con efectos fiscales 2 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones a partir del 20 de junio de 2014, «[…] en un monto no inferior al 90% de todos los factores salariales devengados en las últimas cien (100) semanas, de acuerdo con lo dispuesto por el Numeral II del artículo 20 del Decreto Ley 758 de 1990 […]»; o, de manera subsidiaria, efectuar el reajuste en monto no inferior al 75% de todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios comprendido entre el 1º. de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 o el artículo 7º. de la Ley 71 de 1988; esto, junto con los intereses moratorios, el retroactivo de las diferencias de las mesadas de manera actualizada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley.
Asimismo, de conformidad con la letra b del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, se ordene a la entidad demandada «[ ] que una vez se realice la determinación correcta de [la] pensión vitalicia [ ] se determine con el incremento del 14%, por [su] compañera permanente [ ] quien es mayor de 55 años, depende económicamente de [él] y no disfruta de pensión alguna [ ]». 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 20 de junio de 1954 y está amparado con el régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para el 1º. de abril de 1994 tenía más de 17 años de servicio y para el 25 de julio de 2005 había cotizado más de 750 semanas. Que durante su vida laboral efectuó aportes como empleado público y privado y su último empleador fue la gobernación del Valle del Cauca, donde laboró desde el 1º. de septiembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2014.
Dice que, por medio de Resolución GNR 276952 de 16 de septiembre de 2016, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación por aportes a partir del 20 de junio de 2014, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75%; y a través de Resolución VPB 37618 de 28 de septiembre del mismo año, la confirmó, al resolver el recurso de apelación por él interpuesto. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 6 de la Constitución Política, 3 de la Ley 33 de 1985, 7 de la Ley 71 de 1988, 12, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[ ] la normatividad transcrita Decreto Ley 758 de 1990, Ley 71 de 1988 y Ley 33 de 1985 son normas que establecen claramente un RÉGIMEN 3 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones ESPECIAL DE PENSIONES y precisamente por ser especiales prevalecen sobre las demás disposiciones, sin que opere la Ley 100 de 1993, como lo pretende hacer [ ] COLPENSIONES, no es igual establecer el monto de la cuantía de la pensión en los términos señalados en la Ley 100 de 1993 a como lo establece la normatividad especial aplicable [y] es un principio general que en caso de duda frente a los regímenes, se aplicará por el servidor público el más favorable a las pretensiones del solicitante [ ]». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 73 a 79).
La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que algunos son ciertos y otros no le constan; formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Asevera que no es procedente la reliquidación de la pensión «[ ] en monto no inferior del 90%, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas, por cuanto no es procedente ni compatible con la normatividad que le fue aplicada [ ]».
Además, el ingreso base de liquidación se debe calcular según el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015. 1.3 La providencia apelada (ff. 68 a 81 vuelto). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 30 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] al demandante le resulta aplicable el [ ] régimen pensional -Dcto. 758/90- en aplicación del régimen de transición, y es por ello que el IBL se debe liquidar conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, y no es procedente liquidar el mismo con las disposiciones del parágrafo 1 del art. 20 del decreto 758/90 como lo pretende, en razón a que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo» (sic para toda la cita).
Por otra parte, negó la pretensión relativa al incremento pensional por cónyuge a cargo, toda vez que «[ ] no se encuentra acreditado que entre el demandante y la señora LUZ MARINA VALENCIA ALBAN exista una unión marital de hecho». En consecuencia (i) declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y (ii) ordenó a la demandada «[ ] reliquidar y pagar la pensión de jubilación del [actor] de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, esto es, 4 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones aplicando una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión [ ] a partir del 20 de junio de 2014 [ ]». 1.4 Los recursos de apelación: 1.4.1 Colpensiones (ff. 95 a 99).
Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que no es viable acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto el demandante «[…] cumplió los 60 años de edad el 20 de junio de 2014 y en toda su Historia Laboral acreditó 949.37 semanas cotizadas y tan solo 353.65 semanas cotizadas en los últimos 20 años, comprendidos entre 20 de junio de 1994 y 19 de junio de 2014, de semanas exclusivas al ISS […]» (sic).
Asimismo, para «[ ] las pensiones de vejez reconocidas bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, se aplicará lo dispuesto en [los] artículo[s] 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 [ ]» (sic). 1.4.2 Parte demandante (ff. 100 a 136). El actor, por conducto de apoderado, formuló alzada (parcial), pues, a su juicio, «[ ] no se debe aplicar la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, por; a) [ ] es posterior a los hechos y a los argumentos fundantes en la presentación de esta demanda, con lo cual no se debe aplicar la figura de la retrospectividad [ ]; b) [ ] se violan principios constitucionales y convencionales de igualdad, debido proceso, confianza legítima, seguridad jurídica, legalidad y buena fe; y c) la nueva sentencia no justifica [ ] la prohibición de invocar del derecho de igualdad y respecto de la retrospectividad del citado precedente judicial [ ]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 7 de febrero de 2020 (f. 144) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 149), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de marzo de 2022 (f. 151), para que aquellas alegaran de 5 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Colpensiones.
La entidad demandada, a través de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación de demanda; de igual manera, precisó que «[…] el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador [ ] excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley [ ]» (sic). 2.1.2 Parte demandante. El actor, por medio de apoderado, insistió en los planteamientos consignados en su escrito de alzada, en cuanto a que se aplicó un precedente jurisprudencial de unificación, «[ ] que para la fecha de los hechos de la demanda NO ESTABA VIGENTE, es decir, lo aplicó retroactivamente para negar las pretensiones, [ ] lo que condujo a un total desacierto jurídico [ ]» III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala2 determinar si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión por vejez de conformidad con lo previsto en el Decreto 758 de 1990, esto es, con una tasa de reemplazo del 90% sobre lo cotizado durante las últimas 100 semanas de servicio, como lo depreca en su escrito de alzada; o carece de razón, porque no alcanzó el mínimo de semanas cotizadas que exige tal norma, según lo aduce Colpensiones. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 14 y 15. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». 6 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la 7 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 8 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 9 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 10 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la su entrada en vigor (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otra parte, en lo referente al Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que fue aplicado por el a quo¸ por resultar más favorable al actor, en su artículo 12 prevé: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las 11 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABSOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°). 12 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones De igual manera, la Corte Constitucional6 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Del resumen de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 23 de noviembre de 2016 (ff. 10 a 23), se observa que el accionante desde el 1º. de septiembre de 1980 hasta el 30 de junio de 2014 efectuó cotizaciones en los sectores público y privado y de manera independiente, para un total de «940,71» semanas.
Se advierte que hasta el 31 de enero de 1992 tenía acumuladas 595,72 semanas. b) El subdirector de gestión humana del Valle del Cauca certificó que el demandante devengó, desde el 1°. de julio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014, sueldo básico, gastos de representación y primas vacacional, semestral, extra semestral y de navidad (f. 30). c) Mediante Resolución GNR 276952 de 16 de septiembre de 2016 (ff. 12 a 15 vuelto), Colpensiones le reconoció pensión de jubilación por aportes al actor, toda vez que acreditó que nació el 20 de junio de 1954 y un «total de 8.773 días laborados, correspondientes a 1.253 semanas», con fundamento en la Ley 71 de 1988, un ingreso base de liquidación según los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, una tasa de reemplazo del 75% y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 20 de junio de 6 T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones 2014. d) Por medio de Resolución VPB 37618 de 28 de septiembre de 2016 (ff. 17 a 17 a 19 vuelto), al resolver el recurso de apelación que el demandante interpuso contra la precitada decisión, la confirmó. Asimismo, se indica que los 8.773 días de trabajo, equivalentes a 1.253 semanas fueron cotizados a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) del 1º. de octubre de 1973 al 30 de agosto de 1979 (2.130 días) y a Colpensiones desde el 1º. de septiembre de 1980 hasta el 24 de mayo de 2014 (6.643 días).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1°. de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios (acumulaba 899 semanas, es decir, casi 18 años). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 60 años de edad el 20 de junio de 2014, trabajó para varios establecimientos privados y públicos (en particular, con el departamento del Valle del Cauca) y efectuó aportes como independiente, con lo cual acreditó 1.253 semanas de cotizaciones para la UGPP7 y Colpensiones8.
Esta última entidad le reconoció pensión de jubilación por aportes a partir del 20 de junio de 2014, con Resolución GNR 276952 de 16 de septiembre de 2016, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 71 de 1988, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
Sea lo primero anotar que, como se dijo en precedencia, el Decreto 758 de 1990 prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es hombre y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
En el sub lite se tiene que el accionante, además de haber alcanzado la edad de 60 años el 20 de junio de 2014, cotizó un total de 1.253 semanas para la UGPP y Colpensiones, máxime cuando, según el derrotero de la Corte Constitucional, la 7 Del 1°. de octubre de 1973 al 30 de agosto de 1979 (304 semanas). 8 Desde el 1°. de septiembre de 1980 al 24 de mayo de 2014 (949 semanas). 14 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones Corte Suprema de Justicia y esta sección segunda, para efectos de la aplicación de dicha norma, es dable acreditar tiempos aportados a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones); por tanto, al actor le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 ibidem, en cuantía equivalente al 90%, que le resulta más favorable que la del 75% consagrada en la Ley 71 de 1988, en virtud de la cual se le concedió su prestación. Por otro lado, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por ende, la providencia de primera instancia se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente y, en tal sentido, carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante de calcular el IBL con lo devengado durante las últimas 100 semanas de servicios, y como del 1º. de abril de 1994 al 20 de junio de 2014 (fecha del estatus pensional) trascurrieron más de 10 años, su pensión ha de liquidarse con lo aportado en el último decenio de labores, como lo preceptúa el artículo 21 ibidem.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por último, vale precisar que por ser el derecho pensional de carácter 15 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.
Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 19689, sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre la Resolución VPB 37618 de 28 de septiembre de 2016 (que desató el recurso de apelación contra el acto administrativo de reconocimiento pensional) y la presentación de la demanda (9 de diciembre de 2016, f. 54), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Por otra parte, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se reconocerá personería al destinatario de aquel10. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Alonso Cruz Pérez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con la parte motiva. 2º. Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo 9 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 10 Allegado a la herramienta electrónica SAMAI. 16 Expediente: 76001-23-33-000-2016-01882-01 (2110-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Alonso Cruz Pérez contra Colpensiones Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS