CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 27 de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2015-00153-00 Nº interno: 0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011- CPACA. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Segundo Azael Carreño Sativa contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó el fallo de 16 de abril de 2013 dictado por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Segundo Azael Carreño Sativa1 El señor Segundo Azael Carreño Sativa, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se declare que existió “omisión legislativa relativa y/u omisión reglamentaria” en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional.
En virtud de lo anterior, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por (i) el Oficio 7920 de 1 de diciembre de 2011, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; y (ii) el acto ficto presunto producto del silencio administrativo 1 Folios 15-33 del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2012- 00032. 2 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo frente al recurso de apelación interpuesto el 27 de enero de 2012, mediante los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro.
De forma subsidiaria, solicitó la nulidad del acto ficto o presunto de la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con ocasión a la solicitud presentada el 5 de agosto de 2011, por falta de contestación efectiva y concreta a la reclamación del derecho, por medio del cual negó el reajuste de la asignación de retiro, en cuanto al factor denominado prima de actividad, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión, en el porcentaje del 52,5% por concepto de variación en el cómputo del factor salarial y/o pensional denominado “prima de actividad” con fundamento en lo preceptuado en el artículo 3 del Decreto 1213 de 1990 y los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2008 desde el 1 de julio de 2007.
Como fundamentos de hecho narró que el señor Segundo Azael Carreño prestó sus servicios a la Policía Nacional como Agente. Que le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 28 de abril de 1990, la cual se ha venido cancelando por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto de personal de agentes de la Policía Nacional”, que en su artículo 30 estableció que “Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido”.
Que posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1515 de 2007, mediante el cual se fijan los sueldos básicos para los Agentes de la Policía Nacional, entre otros. Que, en desarrollo de las normas generales, señaladas en las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el Presidente de la República expidió el Decreto 2863 de 2007, por 3 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007.
Afirmó que “respecto al factor salarial y/o pensional denominado “Prima de Actividad” se le debe aplicar en su asignación de retiro y/o pensión lo ordenado en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, es decir, el 30% del sueldo básico y un 5% adicional por cada 5 años cumplidos en la Institución en concordancia con los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 en un 50% del porcentaje que hoy viene devengando el activo correspondiente en su grado y años de servicio”.
Afirmó que “[…] venía devengando en el momento de su retiro por sus 26 años de servicio el 55% del factor salarial denominado “Prima de Actividad”, porcentaje del cual sólo le aplicaron el 25% al liquidarle su asignación de retiro – era lo que disponía la Ley -, pero con la nueva norma (Decreto 283 de 2007) donde se dispuso un incremento del 50% del activo correspondiente, quien con su misma antigüedad devenga el 55%, cuya mitad o 50% es el 27,5%, que sumado al 25% reconocido en su asignación y/o pensión, nos arroja la cantidad de 52,5% como factor pensional de la mencionada “Prima de Actividad”. […]”. 2.
La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los derechos pensionales del demandante se adquirieron en vigencia del Decreto 097 de 1989, por lo que no es posible aplicar una norma posterior. Propuso como excepciones: (i) inexistencia del derecho;
(ii) falta de fundamento jurídico para las pretensiones; (iii) violación del principio de inescindibilidad; (iv) genérica o innominada 3. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante sentencia dictada en audiencia celebrada el 16 de abril de 2013, negó las pretensiones de la demanda3.
Consideró que el Decreto 2863 de 2007 no incluyó a los Agentes activos ni retirados de la Policía Nacional en el beneficio del incremento de su asignación e retiro con base en el reajuste de la prima de actividad, con el que sí mejoró a los demás miembros de la Fuerza Pública. 2 Folios 54 -58 del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento 2012-00032. 3 Folios 71-80 del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento 2012-00032. 4 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo Afirmó que no se evidencia una violación del derecho a la igualdad, pues los Agentes de la Policía Nacional y el grupo de Oficiales y Suboficiales de la Policía y de las Fuerzas Militares no están en el mismo rango, jerarquía, grados, responsabilidades e incluso se rigen por normativas diferentes.
Aseguró que no existe violación al principio de oscilación, el cual consiste en que las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros retirados de la Fuerza Pública se incrementan en el mismo porcentaje que se aumentan las asignaciones en actividad para cada grado. 4. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho4 El apoderado del señor Segundo Azael Carreño presentó recurso de apelación contra el anterior fallo, al considerar que no se realizó un análisis de la inconstitucionalidad planteada, en especial si se tiene en cuenta que el Decreto 1515 de 2007 incrementó el salario a quienes no eran uniformados.
Adicionó que no se habla sobre la violación del principio de oscilación. 5. Sentencia objeto de revisión5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 8 de agosto de 2013, confirmó el fallo de primera instancia. Indicó que, el Decreto 2863 de 2007 modificó lo relativo a la prima de actividad y, aunque no estableció nada para el personal de Agentes de la Policía Nacional, que se rige por el Decreto 1213 de 1990, debe entenderse que dicha disposición pretendió regular la prima de actividad para todo el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues hizo referencia a los decretos que regulan su régimen prestacional.
Agregó que, en virtud del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez obtenida antes del 1 de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje de ajuste del personal activo 4 Interpuesto en audiencia. 5 Folios 88-98 del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento 2012-00032. 5 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo correspondiente, en razón del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
Consideró que lo anterior implica que, fue el Decreto 2863 de 2007 el que aumentó la prima de actividad al 50% como factor de liquidación de la asignación de retiro y no el Decreto 4433 de 2004. Finalmente, consideró que se debía confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que la reclamación administrativa presentada por el demandante el 5 de agosto de 2011, bajo el radicado 2011078356, así como la demanda se concretaron en solicitar el incremento del porcentaje correspondiente por prima de actividad con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, sin agotar la vía gubernativa ni invocar la vulneración del Decreto 2863 de 2007. 6.
El recurso extraordinario de revisión El señor Segundo Azael Carreño Sativa, a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 8 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”6.
Advirtió que, la sentencia emitida en segunda instancia se dictó sin motivación, porque, aunque aparentemente existen unas razones legales y conceptuales para sustentar su decisión, en realidad copió y pegó las consideraciones de otro fallo, que no se ajustan al objeto del litigio, sino que tienen en común la solicitud de reajuste del factor salarial de la prima de actividad.
Advirtió que, el Tribunal al expedir la sentencia recurrida copia los argumentos expuestos en la sentencia dictada el 25 de agosto de 2011, con radicado 2010- 00096-00, demandante Ángel María Gómez Salamanca, en el que se pidió el reajuste de la prima de actividad, pero con fundamentó en la aplicación de unas normas diferentes. Lo anterior teniendo en cuenta que, en el fallo proferido en el año 2011 se revisó 6 Folios 21-29. 6 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo la aplicación de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 del mismo año; mientras que, en el caso bajo estudio, se planteó la aplicación del Decreto 2863 de 2007.
Agregó que la sentencia de segunda instancia resulta incongruente frente a lo reclamado en la demanda, pues se realizan afirmaciones que evidentemente hacen referencia a otro caso y no al planteado por el hoy recurrente, pues en dicha decisión: (i) se menciona en un párrafo que el demandante es el señor Héctor Manuel Barragán Barragán;
(ii) se afirmó que el demandante no reclamó el reajuste de la prima de actividad con aplicación del Decreto 2863 de 2007, sino en virtud del Decreto 4433 de 2004, lo cual no es cierto, pues el debate radica precisamente en la aplicación del primer decreto enunciado; y (iii) se resuelve el recurso a la luz de lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.. 7.
Trámite del recurso extraordinario de revisión Previo a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario de revisión, mediante auto del 28 de enero de 2016, se solicitó a los jueces de instancia que allegaran en préstamo el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la sentencia recurrida7.
En auto del 11 de agosto de 2016 se rechazó por extemporáneo el recurso extraordinario de revisión8. Contra la anterior decisión el recurrente interpuso recurso de queja9. Posteriormente, a través de auto del 25 de noviembre de 2019, se dejó sin efectos jurídicos la providencia de 11 de agosto de 2016 y se admitió el recurso extraordinario de revisión10.
Finalmente, en auto del 20 de mayo de 2021 se indicó que CASUR contestó de forma extemporánea el recurso y se prescindió de la etapa probatoria11. 8. Oposición al recurso extraordinario de revisión La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional presentó la contestación del recurso extraordinario de revisión de forma extemporánea el 22 de julio de 202012. 7 Folio 36. 8 Folios 43 y reverso. 9 Folio 75. 10 Folios 77-78. 11 Folio 86. 12 Visible en el Índice 24 de Samai. 7 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo 9.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem.
Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que podrá presentarse dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo. En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió el 8 de agosto de 2013, esta decisión quedó ejecutoriada el 19 de agosto de 201313 y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 19 de agosto de 201414.
Por consiguiente, el recurso se interpuso en el término previsto. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó el fallo de 16 de abril de 2013 dictada por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 8 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en la causal de revisión alegada por el recurrente, contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que en criterio del recurrente, en la sentencia 13 Folio 219 reverso. 14 Folio 29. 8 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo proferida en segunda instancia se resolvió la controversia sin tener en cuenta los supuestos fácticos propios del caso y con incongruencia, pues se tuvo en cuenta lo decidido en otro caso, cuyo sustento jurídico era diferente.
Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Con ese objetivo el artículo 250 del CPACA regula los eventos, de manera taxativa, que, al configurarse en el caso concreto den lugar al quiebre de la cosa juzgada y permita restablecer materialmente el derecho quebrantado por la decisión recurrida, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.15 Más que un recurso, es un verdadero proceso16 sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada17”18.
Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, 15 C-680 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 16 C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. 17 C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. 18 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo pese a que el trámite judicial haya finalizado19, y salvo la causal 4ª del artículo 25020, “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”21.
Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’22. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario.
De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios23. 2.2.
Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo La censura frente al fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto del presente recurso extraordinario, consiste en considerar que en dicha sentencia se incurrió en una nulidad procesal, por falta de motivación y violación al principio de congruencia de las decisiones judiciales.
Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita, es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código 19 Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 22 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 10 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes.
Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues, inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.
En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos, o adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo un debido proceso. Así, y como lo señaló la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en pronunciamiento que se reitera, “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus”24. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.
REV-2016-01127-00. 11 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo Para ello, es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores, del 2 de marzo de 2010, señaló: “Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena: “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.
Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada´. […] En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Dijo en aquella oportunidad: “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencial, esta Sala anotó: 12 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev-93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. […] En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera: […] En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la contrademanda y en esta hipótesis no sería causal de revisión […]”25.
De acuerdo con lo anterior, la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, debe corresponder a un vicio que se debe presentar al momento de dictar la providencia recurrida, porque de lo contrario se estaría ante una situación que pudo haber sido alegada y estudiada en el curso del proceso.
Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar que: “la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.
Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 201726: ‘En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp.
No.11001-03-15- 000-2001-00091-01(REV). 26 Expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00 C.P (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo proceso’”27. La violación al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente28.
En todo caso, aun, bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.
No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no en instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”29, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2017.
Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02425-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008-01027-00. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV). 14 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo decisión judicial que puso fin a la litis”30.
Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también comprende la violación del principio de congruencia, que puede presentarse, verbi gratia cuando el accionado es condenado por una cantidad superior a la pretendida en la demanda, o por objeto y causa diferentes a los invocados en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate31.
Sobre el principio de congruencia de la sentencia, el artículo 281 del Código General del Proceso, establece que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda, así: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]” El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.
La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador32. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión, siempre y cuando sea de tal envergadura la incongruencia que sea necesario corregirla mediante su anulación, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los 30 Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 31 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 32 Consultar sentencia del 1 de octubre de 2019, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2;
M.P. César Palomino Cortés; proceso: 11001-03-15-000-2013-02216-00 15 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”33.
De todo lo anterior se concluye que para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 2.3.
Caso concreto El recurrente considera que la sentencia de segunda instancia fue expedida sin motivación real y con incongruencia, pues se resolvió el recurso de apelación a partir de argumentos expuestos en otro asunto, en el que si bien se reclamaba el reajusto de la prima de actividad para la reliquidación de la asignación de retiro, dicho proceso se fundamentó en la aplicación del Decreto 4433 de 2004 y no en lo dispuesto en el decreto 2863 de 2007, como en el caso bajo estudio.
Igualmente, afirmó que en la decisión recurrida se indicó en un párrafo que el demandante era otra persona y se concluyó que el señor Segundo Carreño no reclamó en vía gubernativa ni en la vía judicial la aplicación del Decreto 2863 de 2007, cuando tanto la petición formulada ante la entidad demandada y la demanda tuvo como sustento jurídico dicha norma.
Pues bien, para establecer si la sentencia recurrida se expidió de forma incongruente y sin motivación, la Sala debe analizar la decisión tomada en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a las pretensiones de la demanda de 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) 16 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo nulidad y restablecimiento del derecho y el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, en especial en relación con las normas invocadas en la vía administrativa y en la demanda.
Al respecto, se evidencia que el señor Segundo Azael Carreño Sativa, mediante apoderado, presentó escrito el 5 de agosto de 2011, radicado 2011078356, solicitó al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “se sirva reliquidar y reajustar indefinidamente la asignación mensual de retiro y/o pensión de mi poderdante, de manera indexada de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado para el pago de Sentencias y desde el primero (1°) de julio de 2007, con fundamento en la totalidad del factor salarial y/o pensional denominado “Prima de Actividad” dispuesta en el Decreto 2863 de 2007 y el principio de oscilación dispuesto desde la Ley 2 de 1945 y en todos y cada uno de los Estatutos de carrera, cuyas diferencias que resulten, deberán servir de base para reajustar la asignación mensual de retiro y/o pensión y ordenar el pago con su correspondiente ajuste de valor, conforme a lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo” (negrilla y subrayado fuera de texto)34.
En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Segundo Azael Carreño contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el accionante solicitó que “[ ] se decrete la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO compuesto por: 1. Oficio 7920 de fecha 01 de diciembre de 2011 comunicado el 25 de enero de 2012, proferido por el señor Doctor Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y
2. ACTO FICTO O PRE[SUNTO que hubo de proferir la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con ocasión del recurso de apelación interpuesto el 27 de enero de 2012 radicado bajo el No. 2012006103 contra el oficio 7920; decisión administrativa por medio de la cual se negó a la parte actora el Reajuste de la Asignación de Retiro incluyendo el porcentaje que legalmente le corresponde en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, que modificó el articulo 32 del Decreto 1515, normas éstas que discriminaron sin razón alguna al personal de Agentes de la Policía Nacional, como es el caso de la parte aquí demandante. […]” (negrilla y subrayado).
El Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las pretensiones de la demanda al considerar que el Gobierno Nacional no estaba obligado 34 Folios 6 y 7del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2012- 00032 17 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo constitucionalmente a extender las prerrogativas consagradas en el Decreto 2863 de 2007 a los Agentes de la Policía Nacional, en virtud de las facultades constitucionales y legales para establecer ciertos beneficios para ciertos servidores de una entidad o institución, por niveles, responsabilidades o jerarquías, sin que necesariamente comprenda a todos los servidores del mismo ente.
Igualmente, dicha autoridad judicial consideró que no existía violación del principio de oscilación y que no es procedente ordenar el reajuste de la asignación de retiro o pensión de los agentes retirados. Contra esta decisión, el demandante presentó recurso de apelación, al considerar que en la sentencia no realizó un verdadero juicio de proporcionalidad, ni se analizó el contenido del Decreto 1515 de 2007, así como tampoco se estudió sobre las diferencias y similitudes de los uniformados que lleve a determinar si los agentes tienen derecho a la prima de actividad o no. Agregó que el juzgado se apartó de la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la materia, no tuvo en cuenta las normas que regulan la discriminación sobre el reconocimiento reclamado y no resolvió sobre la violación del principio de oscilación. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 8 de agosto de 2013, decidió confirmar la decisión recurrida que negó las pretensiones de la demanda.
Las razones de la decisión, en síntesis, fueron las siguientes: “[…] la Sala observa que en las normas que regulan el régimen pensional de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, las cuales se alegan como vulneradas, no establecieron porcentaje de liquidación de la prima de actividad como factor computable para la asignación de retiro, e proporción diferente al que en la actualidad es devengado por el señor HECTOR MANUEL BARRAGAN BARRAGAN (sic). […] Este decreto [2863 de 2007) lo que hizo fue incrementar la prima de actividad en un 50% para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (Decreto ley 1211 de 1990), de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (Decreto ley 1212 de 1990 y civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (Decreto ley 1214 de 1990), y aun cuando 18 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo no estableció nada para el personal de Agentes de la Policía Nacional, que se rige por el Decreto 1213 de 1990, debería entenderse que dicha disposición pretendió regular la prima de actividad para todo el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues hizo referencia a los Decretos que regulan su régimen prestacional.
Además, señaló que en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez, obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007; lo cual lleva a la Sala a concluir que el aumento de la prima de actividad al 50% como factor de liquidación de la asignación de retiro, operó con la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, por el cual se modificó el Decreto 1515 de 2007, y no con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.
En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el agotamiento de la vía gubernativa, mediante petición radicada el 5 de agosto de 2011 bajo el radicado No. 2011078356, se concretó en la solicitud de incremento del porcentaje correspondiente a la prima de actividad con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, mismo fundamento legal de la demanda; sin que en momento alguno se agotara vía gubernativa ni se invocara vulneración legal respecto del Decreto 2863 de 2007, la Sala considera que se debe confirmar la decisión del a-quo, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. […]” (Subrayas fuera del texto).
De acuerdo con las consideraciones transcritas, la Sala evidencia que, la sentencia recurrida, en principio, se encuentra motivada pues resolvió sobre la procedencia del reajuste de la asignación de retiro en cuanto al concepto de prima de actividad. Sin embargo, le asiste razón al recurrente, al considerar que la sentencia proferida en segunda instancia adolece de una incongruencia, la cual se evidencia al enunciar en su parte considerativa a una persona diferente al demandante y cuando afirma que la petición presentada por el señor Segundo Azael Carreño ante la entidad demandada, así como la demanda interpuesta ante esta Jurisdicción se fundamentó en la aplicación del Decreto 4433 de 2004 y no en el Decreto 2863 de 2007, pues como se advierte en las transcripciones efectuadas, las pretensiones del actor se han fundamentado siempre en la aplicación de este último decreto, pese a que el mismo no incluyera a los Agentes de la Policía Nacional. 19 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo De acuerdo con lo anterior, para la Sala, es evidente la falta de congruencia de la sentencia recurrida, pues resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo dictado por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, sin estudiar los argumentos del recurso y de las pretensiones sin efectuar una adecuada apreciación de los supuestos fácticos y jurídicos invocados en la demanda y en la petición presentada en vía gubernativa, lo que llevó a resolver el recurso de apelación afirmando de forma errónea que lo pretendido por el señor Segundo Azael Carreño era la aplicación del Decreto 4433 de 2004 para el reajuste de la prima de actividad en la asignación de retiro que le fue reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Lo expuesto conlleva a que se infirme la sentencia y se dicte fallo de reemplazo, toda vez que, si bien la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 35, dicha disposición no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues en virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas de orden procesal tienen efectos inmediatos, salvo para los recursos interpuestos (ordinarios o extraordinarios), la práctica de pruebas decretadas, entre otras excepciones.
Quiere decir entonces, que como el recurso extraordinario de revisión se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación surtida por la Ley 2080 de 2021, se debe aplicar la norma anterior frente a su trámite, es decir, que esta Sala es la competente para dictar la respectiva sentencia de reemplazo. Al respecto, se evidencia que la parte demandante fundamentó el recurso de apelación en la falta de un juicio de proporcionalidad para establecer la violación al derecho a la igualdad de los Agentes de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que fueron excluidos del Decreto 2863 de 2007 y que, a su juicio, tienen derecho al incremento de la prima actividad, lo cual se vería reflejado en la asignación de retiro que le fue reconocida al señor Segundo Azael Carreño Sativa.
Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y aseguró que, es diferente que exista un trato diferente a un trato diferencial, y que, pese a que los Agentes 35 En dicha norma se indicó que, cuando se encuentre fundada la causal del numeral 5 del artículo 250, o la prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada y se devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte la sentencia de nuevo, según corresponda. 20 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo de la Policía Nacional tienen grados, responsabilidades distintas a los Oficiales y Suboficiales, debe darse un trato igual.
Pues bien, la Sala observa que, lo pretendido por el recurrente en este asunto es la aplicación de los artículos 2 y 4 de Decreto 2863 de 2007, a efectos de reajustar la asignación de retiro del demandante, con relación a la prima de actividad, teniendo en cuenta que dicha normativa no incluyó al personal de Agentes de la Policía Nacional, con fundamento en el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad al excluírsele de tal prerrogativa.
Al respecto, se advierte que, mediante sentencia del 27 de marzo de 2014, dictada dentro del expediente con radicación No. 11001-03-25-000-2009-00029- 00 (0656-2009) 36, ésta Corporación negó una acción de nulidad interpuesta contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, la cual fue reiterada con providencia de 21 de junio de 201837, respecto de la posible vulneración del derecho a la igualdad de los Agentes de Policía y del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales, por cuanto no se les incrementó el porcentaje de prima de actividad, al considerar: “[…] Como fundamento de la pretensión de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 expone el actor que se viola el derecho a la igualdad de los agentes de policía, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales, porque el incremento del 50% del porcentaje de la prima de actividad previsto en la norma en comento solamente se concede a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, de la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
El accionante sostiene que se desconoce el artículo 216 de la Constitución Política porque la fuerza pública está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional, igualmente señala que no existe una razón objetiva y razonable que justifique la exclusión de los agentes, personal del nivel ejecutivo y soldados profesionales, cuando en su criterio éstos son los que más riesgo asumen en la prestación del servicio y “dentro de la jerarquía de la fuerza pública somos los más débiles, en cuanto grado y económicamente se refiere” (fl. 5). […] […] la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla.
En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; 36 Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 37 Consejero ponente: William Hernández Gómez. 21 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;” De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.
En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se “exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios. 38 (Subrayado y negrilla de la Sala).
En virtud de lo anterior, la Sala considera que los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, no adolecen de vicio de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que los Agentes de la Policía Nacional no se encuentran en una situación asimilable a la de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en razón a que se tratan de servidores públicos diferentes en relación con los niveles, grados, tareas, responsabilidades, régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones.
Lo expuesto conlleva a que sea constitucionalmente válido, que se confiera tratamientos desiguales en materia salarial y prestacional para los servidores públicos, sin que ello se traduzca en desconocimiento al derecho a la igualdad. 38 Sentencia C-980 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 22 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo Así las cosas y como lo pretendido por el señor Segundo Azael Carreño Sativa es que se disponga la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 par el reajuste de la asignación de retiro frente a la prima de actividad, partiendo de la existencia de una supuesta “omisión legislativa”, la Sala concluye que no es posible acceder a lo solicitado, pues la norma no incluyó a los Agentes de la Policía Nacional y, por lo mismo, no se puede disponer por vía judicial que se efectúe dicha inclusión, pues como se ha analizado en diferentes providencias en las que se ha estudiado la materia, la no inclusión de los Agentes en dicha norma no constituye una afectación del derecho a la igualdad, por lo que se debe confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, sin que haya lugar a hacer un nuevo análisis sobre la aplicación de dicha norma, la cual ya fue estudiada en la sentencia de nulidad citada en párrafos anteriores.
Finalmente, no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.
III. DECISIÓN Así las cosas, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Segundo Azael Carreño Sativa; confirmará la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá; y no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Segundo Azael Carreño Sativa contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 23 Número interno:0307-2015 Demandante: Segundo Azael Carreño Sativa Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo 11001-33-35-016-2000-00032-01, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.
SEGUNDO: En consecuencia, se INFIRMA la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se dispone CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá el 16 de abril de 2013, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente, allegado en calidad de préstamo, al Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL