CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandantes: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Constitucionalidad condicionada por la sentencia C-037 de 1996.
FALLA DEL SERVICIO-Prevalencia del régimen de responsabilidad de la falla del servicio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía General de la Nación le impuso medida de aseguramiento a Wilmer Alfonso Rocha Atencio por el delito de concierto para delinquir agravado por colaborar con la banda criminal “Los Paisas”. El 31 de julio de 2014 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo lo absolvió en aplicación del principio in dubio pro reo.
Los demandantes califican como injusta la privación de la libertad.
ANTECEDENTES La demanda Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 2 El 10 de octubre de 20171, Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: 1.
La Fiscalía General de la Nación - la Rama Judicial, son administrativamente responsables por los perjuicios morales y materiales, y daño en familia causados a los señores Wilmer Alfonso Rocha Atencio (víctima), obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos: Isabel Rocha Navarro y José Manuel Rocha Berrío (menores hijos de la víctima), Andrés Felipe Rocha Berrío (Hijo de la víctima), Johana Navarro Zambrano (compañera de la víctima), obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos: Bincen Ramírez Navarro y Brandon Ramírez Navarro (hijos de crianza la víctima), Maria Sandiego Atencia Romero (madre de la víctima), Rolando Enrique Rocha Atencia (hermano de la víctima), Marinela del Carmen Rocha Atencia (hermana de la víctima), Donaldo Segundo Rocha Atencia (hermano de la víctima), Javier Eulise Rocha Atencia (hermano de la víctima), por fallas en la administración que produjo la sindicación del delito de concierto para delinquir agravado y la detención ilegal del señor Wilmer Alfonso Rocha Atencio, desde el 25 de febrero de 2014 hasta el 13 de septiembre de 2014, siendo internado durante seis (6) meses y dieciocho (18) días; en el Establecimiento Penitenciario Carcelario y Centro de Reclusión Especial de Sabanalarga; y absuelto mediante sentencia de primera instancia calendada con fecha de 31 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, que fue confirmada en sentencia de segunda instancia de fecha 09 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo - Sala de decisión penal, quedando ejecutoriada el 14 de octubre de 2015. 2.
Condenar, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, como reparación del daño ocasionado a pagar a los actores, o a quien representen legalmente sus derechos, los perjuicios de orden moral objetivados y subjetivados, los cuales se estiman como mínimo la suma de dos mil trecientos un millones ciento cuarenta y siete mil ciento veinticinco pesos m/l. ($2.301.147.125.00), o conforme resulte probado dentro del proceso. 3.
La condena respectiva será actualizada de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le de fin al proceso. 4.
La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 189 de la Ley 1437 de 2011. Hechos Wilmer Alfonso Rocha Atencio fungía como investigador del Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante, DAS) grado 09, adscrito a la Seccional Sucre. 1 SAMAI, índice 2. En el documento 2_ED_01ESCRITODEMANDA(.pdf). 2 Ibidem.
Páginas 1 y 2. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 3 Los demandantes afirman que la Fiscalía General de la Nación inició un proceso penal contra Wilmer Alfonso Rocha Atencio, donde le imputaron el delito de concierto para delinquir agravado, fundado en que según investigaciones adelantadas por dicha entidad, particularmente con interceptación de comunicaciones, se detectó que en su actividad laboral, Wilmer Alfonso Rocha Atencio favorecía a la banda criminal “Los Paisas”, manteniendo contacto con alias “El Flaco”, a quien le proporcionaba información relacionada con los operativos que se adelantaban en su contra.
Además, legalizó su captura y le impuso medida de aseguramiento de privación de la libertad. Aduce que el fiscal asignado pretendió involucrar a Wilmer Alfonso Rocha Atencio, como perteneciente a la banda criminal, omitiendo que el contacto que mantenía con alias “El Flaco” obedecía a una orden de trabajo que consistía en infiltrarse para obtener información de los delincuentes.
El 24 de febrero de 2014, el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Sincelejo profirió sentencia absolutoria3 en favor de Wilmer Alfonso Rocha Atencio por considerar que no se tenía la certeza ni conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de Wilmer Alfonso Rocha Atencio en la comisión del delito imputado, dado que no había pruebas suficientes ni convincentes y las recaudadas dejaban un manto de dudas sobre la existencia de un acuerdo previo y la utilidad ilícita que de ella se originó. Dicha decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo en sentencia del 9 de septiembre de 20154.
La demanda señala que se configuró la responsabilidad de las demandadas por la privación injusta de la libertad de Wilmer Alfonso Rocha Atencio debido a que el proceso penal concluyó con sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo. Como consecuencia del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, el DAS, entidad donde laboraba Wilmer Alfonso Rocha Atencio, lo declaró persona no confiable y procedió a su destitución como servidor público, situación que le causó daños tanto morales como económicos a él y su núcleo familiar dado que era el sustento patrimonial de su familia.
Además, debido a la imputación que se le hizo, afectó su hoja de vida por lo que ha estado 3 SAMAI, índice 2. En el documento 3_ED_02ANEXOS(.pdf) páginas 27 a 103. 4 Ibidem. Páginas 1 a 26. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 4 desempleado durante 9 años, sosteniendo su hogar con la ayuda económica de sus familiares y amigos.
La demanda sostiene que la Fiscalía General de la Nación, como responsable de la privación injusta de la libertad de Wilmer Alfonso Rocha Atencio debe responder por los daños morales, materiales y el lucro cesante por los sueldos dejados de percibir hasta la edad de 72 años, dado que al momento de su destitución le faltaban 3 años para cumplir el tiempo de servicio y adquirir el derecho a pensionarse cuando cumpliera la edad.
Contestación de la demanda Nación-Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda porque todas las actuaciones desplegadas por el ente acusador fueron en cumplimiento de un deber legal. Manifestó que la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá profirió resolución de acusación en contra de Wilmer Alfonso Rocha Atencio, por el delito de concierto para delinquir agravado, al considerar que colaboraba con el grupo al margen de la ley “Los Paisas” pues, se había establecido que mantenía comunicación con alias “El Flaco” y alias “Mao”, recibiendo dinero del grupo ilegal por su colaboración. Por otro lado, señaló que el hecho de estar privado de la libertad era una medida preventiva necesaria para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, que no se probó que la causa de la desvinculación de la entidad para la que trabajaba tuviera nexo con el proceso penal adelantado en contra del demandante.
Propuso como excepciones de mérito la inexistencia falla del servicio por omisión imputable a la Fiscalía General de la Nación, la ausencia de nexo causal y culpa exclusiva de la víctima5. Nación-Rama Judicial 5 SAMAI, índice 2. En el documento 6_ED_09CONTESTACIONDEMAND(.pdf) páginas 1 a 37. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 5 La Nación–Rama Judicial guardó silencio.
Sentencia de primera instancia El 13 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la medida de aseguramiento impuesta, se fundamentó en las pruebas debidamente recaudadas por la Fiscalía General de la Nación, su buena actuación frente al material probatorio obrante en el expediente penal y que su recolección acogió los lineamientos dispuestos en la norma vigente.
Por otra parte, mencionó las finalidades de las operaciones encubiertas y expuso que el objetivo principal de las mismas es la desintegración del grupo criminal y la eliminación del punible. Sin embargo, el aporte probatorio reportado en el proceso penal se vio limitado, alejado de ese fin y, por el contrario, trató de alterar las investigaciones del grupo criminal, favoreciéndolos con información confidencial.
A su vez, al tratarse de una operación encubierta, resultaba peligroso para el agente del DAS y los demás intervinientes en su ejecución la filtración de información, por lo que era evidente que debía existir una orden reservada y un canal de comunicación privado al interior, pero con las pruebas mencionadas en indagatoria y luego verificadas a través de inspección judicial, no aparecieron como demostradas o demostrables, de ahí que, al menos en fase de investigación, había indicios suficientes en contra del procesado y la medida de aseguramiento debía mantenerse.
Por último, el tribunal argumentó que, frente a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, debe tenerse en cuenta que, entre las finalidades perseguidas en el proceso penal, era mantener la seguridad de la comunidad y la integridad de la prueba. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Los principales reparos recayeron en que el tribunal debió reconocer que se configuró falla en el servicio por la violación al principio de legalidad y porque su actuar fue ilegítimo, al ser un estado social de derecho y exigirles a los ciudadanos asumir la carga de soportar una investigación penal bajo Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 6 la privación de la libertad argumentando la conservación del interés y seguridad general de la comunidad, en la investigación y sanción de los delitos.
Resaltó que la sentencia penal absolutoria se fundamentó en la carencia de información, al no poder probar la participación del acusado en los hechos o destronar su presunción de inocencia, y que la Fiscalía General de la Nación desconoció el actuar del demandante en el grupo al margen de la ley como infiltrado. Por último, sostiene que hay lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por aplicación de la teoría del daño especial, al configurarse los elementos objetivos que la estructuran, pues hay un rompimiento de igualdad ante las cargas públicas cuando la sociedad somete a un ciudadano a ir a prisión con el fin de facilitar la investigación penal.
Trámite de segunda instancia El tribunal concedió el recurso de apelación el 29 de marzo de 20236 y fue admitido el 16 de junio de 20237. En el recurso de apelación no se solicitaron pruebas y ninguna de las partes las solicitó durante la ejecutoria del auto de admisión. Alegatos de conclusión La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró que la supuesta falla del servicio atribuida a la entidad no está demostrada dentro del proceso, argumentó que las actuaciones de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación fueron ajustadas a derecho, sin generar ningún tipo de perjuicios a los demandantes, teniendo en cuenta que, para que los mismos sean reconocidos, no basta con enunciarlos o afirmarlos, sino que es necesario que se prueben.
Adicionalmente, expuso que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se surtió de conformidad con los presupuestos de la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, pues recopiló pruebas como fueron las grabaciones, documentos, 6 SAMAI, índice 2. En el documento 43_ED_42AUTOCONCEDE(.pdf). 7 SAMAI, índice 4.
Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 7 testimonios que daban cuenta que Wilmer Alfonso Rocha Atencio era integrante de la banda criminal “Los Paisas”. La parte demandante, la Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 10 de octubre de 2017; por lo tanto, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante, CPACA–. Conforme al artículo 308 del CPACA, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante, CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 del CPACA. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $368.858.5008. Acción procedente 8 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2017, $737.717, por 500. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 8 3.
La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo9. En este caso es procedente la reparación directa por la privación injusta de la libertad del demandante en los términos del artículo 90 de la CN y del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.
Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones en reparación directa según el literal i) del artículo 164.2. del CPACA es de dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior, siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En los eventos de privación injusta de la libertad, el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño10.
La demanda se interpuso en tiempo –10 de octubre de 2017– porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 14 de octubre de 201511, fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. Legitimación en la causa 5. Wilmer Alfonso Rocha Atencio, Johana Navarro Zambrano, Isabel Rocha Navarro, José Manuel Rocha Berrío, Andrés Felipe Rocha Berrío, Bincen Ramírez Navarro, Brandon Ramírez Navarro, María Sandiego Atencia Romero, Rolando Enrique Rocha Atencia, Marinela del Carmen Rocha Atencia, Donaldo Segundo Rocha Atencia y Javier Eulise Rocha Atencia son las personas sobre las que 9 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 695, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 11 Folio 131 del cuaderno 1.
Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 9 recae el interés jurídico que se debate en el proceso; dado que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman el grupo familiar de Wilmer Alfonso Rocha Atencio.
La Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial están legitimadas en la causa por pasiva, pues fueron las entidades encargadas de la investigación, legalización de la captura, imputación, imposición de la medida de aseguramiento y juzgamiento. Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.
Análisis de la Sala 7. La Sala resolverá en los términos del artículo 328 CGP, toda vez que la sentencia fue recurrida por la parte demandante. La privación de la libertad en la Ley 270 de 1996 8. La privación injusta de la libertad, como escenario de responsabilidad, está regulada en la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En su artículo 68 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por la reparación de perjuicios.
La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. Al respecto, la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional puntualmente señaló: “Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 10 aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”12.
De acuerdo con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse teniendo en cuenta si hubo una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. Lo anterior implica analizar las circunstancias en las que se produjo la privación de la libertad para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada y conforme a derecho, o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. 9.
El Consejo de Estado ha dicho que cuando se acredite la falla del servicio en un juicio de responsabilidad del Estado, este será el título de imputación de responsabilidad con base en el cual se habrá de decidir, puesto que representa el régimen por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado las razones y fundamentos por los cuales se debe privilegiar el régimen de responsabilidad de la falla del servicio así: La Sala ha precisado que la ubicación preponderante del referido régimen de responsabilidad del Estado respecto de los otros, obedece, (i) en primer lugar, a que “… la forma más frecuente de inferir daños a terceros, se da precisamente por el incumplimiento de los deberes y obligaciones que recaen sobre las autoridades estatales y la violación o desconocimiento de la normatividad legal y los reglamentos que establecen el marco de sus actuaciones”;
(ii) en segundo lugar, la declaración judicial de que ha habido en un caso concreto una falla del servicio cumple una función de diagnóstico acerca de lo que fue la actuación de la Administración; (iii) en tercer lugar, como consecuencia del reproche y de la sanción a la específica actuación sub judice, en atención a la función pedagógica que compete a las autoridades judiciales, el título de imputación de falla del servicio constituye una admonición para que hacia el futuro se eviten actuaciones que sean susceptibles de condena por parte de las autoridades judiciales;
(iv) finalmente, para efectos de la acción de repetición que se podría ejercer con posterioridad en relación con los funcionarios comprometidos, la falla del servicio constituye el título de imputación que mayor claridad brinda acerca de la actuación que se habrá de juzgar13”. 12 Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad. 18.105.
M. P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 11 Precisado el panorama jurisprudencial respecto del régimen aplicable para estudiar la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, la Sala pasa a analizar las condiciones puntuales en la que se produjo la privación de la libertad de Wilmer Alfonso Rocha Atencio.
Caso concreto 10. El daño está demostrado, pues Wilmer Alfonso Rocha Atencio estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad entre el 25 de febrero de 2014 y el 13 de septiembre de 2014 en el Establecimiento Carcelario y de Reclusión Especial de Sabanalarga, Atlántico, según da cuenta la constancia expedida por el INPEC el 14 de marzo de 201614. 11.
Está probado en este proceso que el 13 de octubre de 2009, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Wilmer Alfonso Rocha Atencio y ordenó su captura, sin beneficio de excarcelación15. En dicha actuación, la Fiscalía solicitó la imposición de la medida cautelar con fundamento en las evidencias recaudadas, las cuales estimó que eran material probatorio suficiente que permitirían hacer el estudio de valoración de la conducta penal de concierto para delinquir.
Al respecto la Fiscalía señaló: “Como quiera que por los delitos endilgados al aquí sindicado procede la Medida de Aseguramiento por tener pena superior a los cuatro años de prisión, se impone escrutar el material probatorio para establecer si se reúnen o no las exigencias para afectar con la misma al sindicado WILMER ALFONSO ROCHA ATENCIO.
De acuerdo a los hechos descritos y al material probatorio hasta ahora recaudado, nos encontramos frente a una situación que estructura un hecho punible, pues queda en evidencia que el mismo es típico, antijurídico y fue cometido dolosamente, como bien se verá. Lo que nos conduce a establecer la responsabilidad que ello genera en quien lo ha cometido.
( )16” (…) El estudio de las pruebas que a continuación se enuncian, es el que nos permitirá establecer si existe o no responsabilidad penal en el presunto encartado WILMER ALFONSO ROCHA ATENCIO, como para afectarlo por el momento con Medida de Aseguramiento, con forme a las exigencias del artículo 356 de la ley 600 de 2.000. 14 SAMAI, índice 2.
En el documento 3_ED_02ANEXOS(.pdf) Página 108. 15 Ver Cuaderno Copia Fiscalia, páginas 1852 a 1874. 16 Ver Cuaderno Copia Fiscalia, página 1855. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 12 Es importante desde ya señalar que la prueba que de manera probable compromete al aquí encartado, es de carácter o naturaleza técnica, vale decir, se trata de grabaciones de conversaciones entre el aquí procesado con un miembro y un jefe o mando medio de la organización al margen de la ley, denominada Los Paisas, que se reorganizara a partir de las desmovilizaciones efectuadas dentro del proceso de paz, enmarcado en la ley de justicia y paz.
En punto de análisis ha de decirse, que la génesis de la valoración probatoria es el conjunto de conversaciones sostenidas por los presuntos implicados, las que guardan estrecha relación con algunas otras piezas procesales que obran dentro de la presente foliatura como lo es, aceptación sensata que hiciera, entre otros, el señor HENRY EDUARDO CORDERO SALGADO alias EL FLACO, en reciente oportunidad.
Información que en todo caso ya estaba verificada por los funcionarios de policía judicial y contaba adicionalmente con prueba testimonial. Sobre la existencia, miembros y actividades de la banda emergente criminal al mando de alias MAURICIO O MAO, existe ( ) sino también la verificación que ha hecho policía judicial de las conductas ilícitas planeadas, coordinadas y ejecutadas en detrimento de la vida, el patrimonio económico y la seguridad pública.
Debemos comenzar por el informe No.0483 de la Policía judicial de la Policía Nacional de Sucre, de fecha 5 de febrero del año en curso (f. 19 y s.s. c.1) en el que se informa de la ocurrencia de algunos homicidios acaecidos en Sincelejo y municipios circunvecinos, indicándose como presuntos autores de los mismos a miembros de la banda criminal presuntamente auspiciada por alias "DON BERNA", llamada los "PAISAS"., entre quienes aluden a alias EL FLACO, identificado como HENRY EDUARDO CORDERO SALGADO, como uno de ellos.
Pero ese señalamiento de alias EL FLACO no solamente se hace en el anterior informe, sino que lo propio hacen testigos como el señor SAID ISAAC TATIS, quien dice haberlo conocido cuando este individuo fue a la cafetería del almacén ÉXITO a recibir un dinero de una extorsión al señor PEDRO HERNANDEZ y en diligencia de reconocimiento fotográfico (f.175 c.2), reconoce a alias EL FLACO en la fotografía correspondiente a HENRY EDUARDO CORDERO SALGADO;
PEDRO EMILIO ZULUAGA quien al igual que el señor ISAAC TATIS fue citado a la ciudad de Cartagena, donde le hicieron una exigencia económica de Veinte Millones de Pesos ($20 000.000) so pena de atenerse a las consecuencias ante una eventual negativa, haciéndose presente el individuo conocido con el alias de EL FLACO, quien por demás lo visitó en alguna ocasiones en su finca y en su almacén, siendo reconocido por el señor ZULUAGA en diligencia de reconocimiento fotográfico, en la placa correspondiente a HENRY EDUARDO CORDERO SALGADO;
Y LUZ KEREIME BUELVAS, compañera permanente de JOSE MIGUEL GOMEZ ALVIS, el cual según ella era conocido con el alias de LOQUILLO, quien hiciera parte del mismo grupo delincuencia Los Paisas y fuera asesinado, dice haber conocido a varios de los miembros del mismo, a unos porque iban a su casa y a otros porque tomaban con su marido, al cual ella acompañaba, y cuando hace referencia a estos menciona al FLACO, de quien dice era el que conocía como el jefe de todos ellos.
De acuerdo a lo anterior, queda en evidencia que alias EL FLACO, CORDERO SALGADO, efectivamente hacía parte de grupo delincuencial liderado en Sucre por alias MAURICIO ( ) Y esa militancia de CORDERO SALGADO en dicho grupo se hace aún más patenten, cuando éste termina por aceptarlo en diligencia de Sentencia Anticipada ante la acusación que le hiciera la Fiscalía por dicha conducta (f.132 y ss. c.6).
Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 13 Ahora bien, en el curso de la presente investigación se dispuso la interceptación del abonado celular número 301-4832093 (f.130 a 200 c.3 interceptaciones), el cual era utilizado por alias EL FLACO, como se pudo comprobar tras el resultado del cotejo de voces realizada (f.219 c.5), escuchándose que éste conversa con varias personas, entre ellas, con alias MAURO o MUECO, quien se deduce era el jefe, así como con un funcionario del DAS, de quien se dijo era presuntamente ROCHA ATENCIO, pudiéndose establecer que efectivamente lo era, al él reconocerlo en su diligencia de indagatoria cuando se le pusieron de presente algunas de esas conversaciones.
Es así como en la conversación sostenida entre alias EL FLACO, (HENRY CORDERO SALGADO) y NN HOMBRE, el 26-08-2007 a las 10: 35 horas, y que ROCHA ATENCIO reconoce en su injurada ser el interlocutor, EL FLACO le pregunta que como está él por ahí, que le busque en el aparatito suyo para ver si tiene una orden, porque le hicieron allanamiento y lo fueron después a buscar con un papel, creyendo que iban era por él; a lo cual NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le dice que le tiene que dar el nombre para buscarlo pero que se lo de mañana y que eso le tocaba era cambiar el nombrecito.
EL FLACO le dice que se encuentra con DON MAU, EL SEÑOR, quien de pronto lo va a llamar para ver si les colabora a los muchachos amigos suyos, que van a ir por allá por el barrio esa semana y van a esperar que les mande una plata para viáticos para ubicarse; NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) dice que bueno, listo y pregunta si Mao se encuentra ahí, que se lo pase, siendo así como MAO pasa a teléfono se saludan, le cuanta que estuvo de cumpleaños y NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le dice que los tiene botados totalmente;
MAO le dice que está en la arepa, pero que ya le va a hacer la vuelta suya y termina NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) diciéndole que se acuerde de la gente que está botada (f. 61 c.a. 1). En otra conversación sostenida a través del mismo abonado el 28-08-2007 a las 10:31, en la que NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) llama al FLACO (CORDERO SALGADO), le dice que está como brinquiadito (sic) pero con los otros amigos, con la otra familia de ( ) preguntan es por un FLACO HENRY, que por tanto hay que estar en la juega, porque de todas maneras ellos le colaboran con información. EL FLACO le pregunta si no sabe de una fiestecita que hubo por la Gran Colombia con un informante;
NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le dice que no y pregunta si él ya está aquí, que hay que estar en la juega y que se les ha olvidado lo de las vainitas de esa gente que iban a judicializar, del PUERCA y del otro que iban a judicializar: EL FLACO le contesta que está tras eso y esa semana puede ser solucionado, que giró el día anterior un dinero para los viáticos para ver si van para la otra;
NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) dice que para judicializar al señor ese de allá, pero que para eso tienen que hablar con el amigo de la pe (P) que es el que coloca esa vaina bien puesta, pero que como a ese men no le han colaborado en nada tampoco, lo tiene tirado, ese men es el que les da esa judicialización rapidito, que por eso tiene que hablar con el CUCHO para decirle que esa judicialización se hace es con ese men bien y para conseguir unos buenos informantes para hacer la judicialización rapidito antes de que les cojan allí poder y se vuelva algo peor.
NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le solicita el número del señor y EL FALCO le dice que no lo tiene, que él lo llamó fue al número de la señora que se encuentra con él y le da ese número; NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) dice que es que hay que preguntarle por una casita de por allá, que si es de ellos, porque están también que se les meten a eso y es que están pendientes de hacer una cosa por allá. EL FLACO le dice que si no le ha averiguado que tiene el por ahí adentro, en los computadores: NN.
HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le contesta que no, porque hay que mirarlo y que como cambiaron la gente de ahí, y sin darle nada, tampoco se puede, que a él hace rato que tampoco le mandan nada y a los amigos hay que darle allá también, porque así como ellos tiene amigos que les colaboran allá, él tiene que colaborarle a los amigos ahí a dentro, porque ellos no son tan "guevones" y ellos saben que él está haciendo su trabajo de "pa aca" para la oficina, para hacer las "ajustaciones" bien.
(fl. 116 y s.s c.a 1). Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 14 De las anteriores conversaciones queda establecido, de una parte, la relación existente entre ROCHA ATENCIO, quien en su injurada reconoce dichas conversaciones, con los alias EL FLACO (HENRY EDUARDO CORDERO DALGADO) y alias MAURICIO O MAO O MUECO, quien fungía como superior jerárquico de aquellos, según se deduce del cúmulo de comunicaciones: y de otra, los favores que ROCHA ATENCIO les ( ) dentro de la institución le colaboraban, acorde con lo que allí se aprecia. Y no puede decirse, como lo hace ROCHA ATENCIO, que es que los alias FLACO Y MAURICIO O MAO le estaban dando informaciones sobre otros delincuentes, porque en dichas conversaciones no se escucha nada al respecto.
En cambio lo que si puede oírse es que ROCHA ATENCIO le sugiere al FLACO que se cambie de nombre, que le informa que están preguntando por él y le sugiere que esté en la juega (sic), e igualmente que le manda a advertir al señor o MAO que están que se les meten a una casita por allá, preguntando si es de ellos. Pero además, se escucha que EL FLACO le dice que DON MAO O EL SEÑOR lo va a llamar para que le colabore a unos muchachos que van a llegar allá al barrio, y en otro aparte éste alude a las judicializaciones que están pendientes, como la del PUERCA y otras, que no obstante el leguaje cifrado utilizado por los interlocutores, se entiende que se trata de homicidios pendientes por realizar, conforme a las actividades a las que se venía dedicando dicha organización en su lucha contra la organización de JORGE CUARENTA por el dominio territorial del Golfo de Morrosquillo, como se da cuenta en el informe de policía judicial No. 0784 (f.2 c.l) y se desprende también del cúmulo de comunicaciones interceptadas.
Por manera que no existe duda acerca de la existencia de acuerdos entre miembros de la organización al margen de la ley con el sindicado ROCHA ATENCIO, para facilitar el actuar de la misma. (…) Pues bien, realizada diligencia de inspección judicial en la Coordinación de Inteligencia del DAS Sucre a efecto de establecer qué informes de inteligencia fueron presentados por ROCHA ATENCIO durante el segundo semestre de 2.000, se estableció que fueron cuatro, los cuales fueron allegados a la diligencia (f.29 c.59), pero solo en uno de ellos se hace alusión a la conformación de un grupo liderado por JORGE 40 y a la disputa territorial del mismo con otro que recibía instrucciones de alias DON BERNA, proveniente del departamento de Antioquia, al mando de alias MAURICIO • EL PAISA denominada LOS PAISAS.
Pero como puede observarse, no se habla de alias EL FLACO, ni de ningún otro miembro de esta última agrupación al margen de la ley, ni por consiguiente de la identidad de los mismos. (…) De lo anterior podemos concluir, que ROCHA ATENCIO en momento alguno presentó informes sobre alias EL FLACO y demás miembros de grupo delincuencial al que éste pertenecía (Los Paisas), como él lo manifiesta en su indagatoria ( ) tal como éste mismo lo dice, como igualmente lo manifiesta la señora secretaria de la Coordinación Operativa, ANA MERCEDES CONTRERAS RIOS y como se deduce de la no existencia del mismo ni de la información allí contentiva, dentro de los informes de inteligencia que reposan en la Coordinación de Inteligencia del DAS-Sucre como presentados por éste en el segundo semestre de 2.007, máxime tratándose de la identificación de miembros de una organización delincuencial que venia ejecutando una serie de homicidios y extorsiones en la ciudad de Sincelejo y municipio circunvecinos. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 15 Además, llama poderosamente la atención el hecho de que al momento de hacerse la inspección judicial al archivo de misiones de trabajo en la Coordinación Operativa del DAS-Sucre, aparezca dentro de la Comisión número 036 el informe de fecha 16 de agosto de 2.007 en las circunstancias que anteriormente hemos dado cuenta, mientras que el mismo no es allegado dentro de los documentos aportados en copia por parte de ROCHA ATENCIO al momento de su injurada, máxime el contenido del mismo, como lo es la identificación de algunos miembros de la banda Los Paisas que hacían presencia en la ciudad de Sincelejo, entre ellos la de alias EL FLACO, que estamos seguros ROCHA ATENCIO no olvidaría nunca de presentar a la fiscalía para demostrar su dicho.
De esto podemos inferir que tal informe fue allí colocado fraudulentamente, por lo que habrá de compulsarse las respectivas copias para que sea objeto de investigación17”. También está probado en este proceso que la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo absolvió a Wilmer Alfonso Rocha Atencio por in dubio pro reo.
Precisó que el trámite de este juicio se regía de conformidad con la Ley 600 del 2000, habida cuenta que los hechos por los que se procedió tuvieron ocurrecia en el departamento de Sucre, en vigencia de dicha norma. Consideró que existía duda probatoria como consecuencia del testimonio rendido por Henry Eduardo Cordero Salgado alias “El Flaco” quien desmintió que Rocha Atencio hiciera parte de la banda delincuencial y que el ente acusador no introdujo en el plenario prueba que acreditara la colaboración sospechada.
Concretamente la sustentó así: “El contenido de las conversaciones obtenidas de las interceptaciones serían suficientes para colegir el compromiso penal del acriminado en el reato investigado como en su momento lo analizara la fiscalía, sin embargo, como se pasa a examinar, existen otras circunstancias traídas al paginario que permiten poner en duda dicha apreciación. (…) Otra de las pruebas de cargo que según la Fiscalía sirvieron de fundamento para incriminar al hoy acusado, es la declaración a OSCAR ORLANDO IDARRAGA LADINO (f.283 c.4) y a EDER JIMENEZ FUENTES (f.25 C.5.), jefes operativo y Director de las Seccional DAS de Sucre, respectivamente, quienes manifestaron que ROCHA ATENCIO para el año 2.007 estaba asignado al área de policía judicial y trabajaba el flanco de bandas criminales, en cuya labor aportó numerosos informes de inteligencia que permitieron identificar a gran cantidad de miembros de dichas bandas, información que sirvió de base al grupo interinstitucional conformado para dicha clase de investigaciones, así como el hallazgo de fosas y la incautación de material bélico que estaba siendo utilizados por éstos en la comisión de actos delictivos.
Señalan que para todas esas labores la información surgía de fuentes humanas o informantes, que si bien sus nombres no eran mencionados en los informes, si eran registrados a nivel interno en la Coordinación de Inteligencia, mediante claves o seudónimos ( )18. (…) 17 Ver Cuaderno Copia Fiscalia, páginas 1864 a 1873. 18 SAMAI, índice 2.
En el documento 3_ED_02ANEXOS(.pdf) Páginas 27 a 103. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 16 Entonces la inicial postura de la fiscalía al momento de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación contra ROCHA ATENCIO, se muestra hoy huérfanas de pruebas, por cuanto son los demás integrantes del Organismo de Policía Judicial DAS quienes se refieren a las actividades investigativas que adelantaba el agente y los resultados por ellos obtenida, además de que viene respaldado con el informes suscrito por su compañero de tarea LEONIDAS ROMERO PIEDRAHITA y el Coordinador Operativo de la institución. (…) En este orden de ideas, tenemos que no existe en el plenario prueba suficientes que comprometan la responsabilidad de WILMER ALFONSO ROCHA ATENCIO.
(…) revelan la calidad del aporte a la agrupación ilegal, que no puede ser otro sino el resultado de un consenso, en la que ROCHA ATENCIO, pone su cargo para facilitar las actividades criminales de la organización a cambio de dinero, sin embargo dicha circunstancias fue desmentida por HENRY EDUARDO CORDERO SALGADO alias EL FLACO en su declaración y el ente acusador no introdujo en el plenario prueba alguna que acreditara que la colaboración ofrecida por el acusado a la organización se hubiera materializado o sirviera para desvirtuar su coartada cuando afirmó que el ofrecimiento divulgado fue una estrategia utilizada para obtener más información de la organización para mostrar resultados antes sus superiores.
Se acogerá el pedido de la defensa de absolución aplicando el apotegma universal del in dubio pro reo, la duda a favor del procesado, como lo señala el ordenamiento del inciso 2°. Del artículo 7°. De la ley 600 de 2000, armonizado con la presunción de inocencia principio fundamental encontrado en el artículo 29 de la Constitución patria por cuanto las pruebas recaudadas durante el sumario dejan un manto de dudas sobre la existencia de un acuerdo previo y la utilidad ilícita que de ella se originó. Cuando resultó evidente que las actividades asignadas al acriminado se referían precisamente al desmantelamiento de estas bandas”.
La anterior decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, en providencia del 9 de septiembre de 2015, donde expresamente señaló: “Sin embargo, analizado el material probatorio que reposa en el proceso, encuentra la Sala que la teoría acusadora de la Fiscalía no está debidamente cimentada, toda vez que de las interceptaciones telefónicas arriba aludidas no se puede colegir categóricamente responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito del Concierto para Delinquir Agravado, por cuanto las mismas son ambiguas y nada conclusivas, dado que si bien existen apartes que llaman la atención, como lo es cuando ROCHA ATENCIO le dice a alias El Flaco que "te están preguntando la gente de nosotros acá que hace la inteligencia también", por lo que le sugiere que esté en la "juega", no existe prueba que indique a qué realmente se refería el acusado cuando le hacia esa advertencia, pues en la conversación nada se revela sobre cuál era el motivo y el porqué de la misma, sin que se pueda especular al respecto queriendo significar que se trata de una colaboración que el procesado le brindaba a la banda criminal Los Paisas, asunto sobre el que no investigó la Fiscalía, ya que en ningún momento procuró determinar el fondo de esa platica, desperdiciando incluso la oportunidad en la indagatoria de cuestionar al procesado sobre ese tema, pues pregunta sobre ese particular aspecto no se le formuló. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 17 Del análisis de las interceptaciones, tampoco puede colegirse que el procesado haya recibido un pago por datos que le hubiera suministrado a la banda Los Paisas, dado que la expresión que le dice a alías El Flaco que me tienen "botado totalmente" o "hace rato que no me mandan nada", puede significar eso, pero a la vez muchas otras cosas más, verbigracia, que ya no le suministraban información en su labor de inteligencia, pues no se puede obviar que en el transcurrir de todas las comunicaciones intervenidas, ROCHA ATENCIO le expresa a alías El Flaco que "ustedes le colaboran a uno con la información", insistiendo además, que con ello se buscaba adelantar "judicializaciones", sin que se pueda concluir más allá de toda duda, como así lo cree la Fiscalía, que dicho expresión significa realizar homicidios, pues no hay prueba dentro del expediente que indique que de eso se trataba, máxime cuando el ente instructor no procuró hacerse con datos sobre asesinatos cometidos en la ciudad o municipios cercanos para el momento en que se hicieron las interceptaciones telefónicas y que hayan tenido relación causal con los temas que se hablaron en dichas escuchas.
(…) En este orden de ideas, es claro para la Sala que dentro del proceso no se cuenta con elementos probatorios que comprometan la responsabilidad penal de WILMER ALFONSO ROCHA ATENCIO con la comisión del delito de Concierto para Delinquir Agravado, pues de las interceptaciones telefónicas en las que sustenta la Fiscalía su acusación, por su vaguedad e imprecisión, no se puede arribar a la certeza de que efectivamente éste prestaba sus servicios o fuera miembro de la banda criminal Los Paisas, ello sin contar que de todos los testimonios recopilados durante la investigación, ninguno señala al procesado como colaborador o compinche de ese grupo delincuencial, ( ) precisamente hacer inteligencia contra esas estructuras al margen de la ley.
Lo anterior, lleva a considerar que la tipificación del delito de Concierto para Delinquir Agravado, no fue suficientemente acreditada, pues no se probó debidamente que ROCHA ATENCIO se hubiera concertado con miembros de la banda criminal Los Paisas para cometer delitos o que fruto de esa cofradía se hubieran realizados determinados hechos punibles”. 12.
Para estudiar si la privación de la libertad del demandante se tornó en injusta, es necesario hacer un análisis de la legalidad de la medida privativa de la libertad impuesta a Wilmer Alfonso Rocha Atencio. En este caso, conforme al sumario n.° 4332 proferido por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, es claro que la investigación penal del acusado inició a raíz de los resultados frente a las interceptaciones de las comunicaciones que tenía principalmente con alias “El Flaco”, pero también con alias “Mao” o “Mauricio”, jefe del grupo delincuencial “Los Paisas” que operaba en el departamento de Sucre.
El artículo 356 de la Ley 600 del 2000 establece los requisitos para la detención preventiva: Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 18 Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. La medida de aseguramiento tuvo como fundamento las interceptaciones telefónicas realizadas a los integrantes de la banda delincuencial “Los Paisas”, donde se logra reconocer la voz de Wilmer Alfonso Rocha Atencio quien ingresó al DAS en junio de 1993, ocupando el cargo de detective, grado 09 profesional, quien fue comisionado como infiltrado para desmantelar grupos al margen de la ley.
El demandante refiere que conoció a “El Flaco” como informante y que fue a través de ese contacto que lograron desmantelar otra banda criminal denominada “Los 40”, esclareciendo los alias y las ubicaciones de inmuebles de su propiedad. Es decir, Wilmer Alfonso Rocha Atencio tenía experiencia en este tipo de operaciones. La prueba técnica sirvió como indicio para imponer la medida de aseguramiento en los siguientes términos: “Ahora bien, en el curso de la presente investigación se dispuso la interceptación del abonado celular número 301-4832093 (f.130 a 200 c. 3 interceptaciones), el cual era utilizado por alias EL FLACO, como se pudo comprobar tras el resultado del cotejo de voces realizada (f.219 c.5), escuchándose que éste conversa con varias personas, entre ellas, con alias MAURO o MUECO, quien se deduce era el jefe, así como con un funcionario del DAS, de quien se dijo era presuntamente ROCHA ATENCIO, pudiéndose establecer que efectivamente lo era, al él reconocerlo en su diligencia de indagatoria cuando se le pusieron de presente algunas de esas conversaciones.
Es así como en la conversación sostenida entre alias EL FLACO, (HENRY CORDERO SALGADO) y NN HOMBRE, el 26-08-2007 a las 10:35 horas, y que ROCHA ATENCIO reconoce en su injurada ser el interlocutor, EL FLACO le pregunta que como está él por ahí, que le busque en el aparatito suyo para ver si tiene una orden, porque le hicieron allanamiento y lo fueron después a buscar con un papel, creyendo que iban era por él; a lo cual NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le dice que le tiene que dar el nombre para buscarlo pero que se lo de mañana y que eso le tocaba era cambiar el nombrecito.
EL FLACO le dice que se encuentra con DON MAU, EL SENOR, quien de pronto lo va a llamar para ver si les colabora a los muchachos amigos suyos, que van a ir por allá por el barrio esa semana y van a esperar que les mande una plata para viáticos para ubicarse: NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) dice que bueno, listo y pregunta si Mao se encuentra ahí, que se lo pase, siendo así como MAO pasa al teléfono se saludan, le cuanta que estuvo de cumpleaños y NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le dice que los tiene botados totalmente;
MAO le dice que está en la arepa, pero que ya le va a hacer la vuelta suya y termina NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) diciéndole que se acuerde de la gente que está botada (f. 61 c.a. 1). En otra conversación sostenida a través del mismo abonado el 28-08-2007 a las 10:31, en la que NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) llama al FLACO (CORDERO Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 19 SALGADO), e dice que está como brinquiadito(sic) pero con los otros amigos, con la otra familia ( ) ( ) preguntan es por un FLACO HENRY, que por tanto hay que estar en la juega, porque de todas maneras ellos le colaboran con información. EL FLACO le pregunta si no sabe de una fiestecita que hubo por la Gran Colombia con un informante;
NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le dice que no y pregunta si él ya esta aquí, que hay que estar en la juega y que se les ha olvidado lo de las vainitas de esa gente que iban a judicializar, del PUERCA y del otro que iban a judicializar; EL FLACO le contesta que está tras eso y esa semana puede ser solucionado, que giró el día anterior un dinero para los viáticos para ver si van para la otra;
NN HOMBRE (ROCHA ATENCIO) dice que para judicializar al señor ese de allá, pero que para eso tienen que hablar con el amigo de la pe (P) que es el que coloca esa vaina bien puesta, pero que como a ese men no le han colaborado en nada tampoco, lo tiene tirado, ese men es el que les da esa judicialización rapidito, que por eso tiene que hablar con el CUCHO para decirle que esa judicialización se hace es con ese men bien y para conseguir unos buenos informantes para hacer la judicialización rapidito antes de que les cojan allí poder y se vuelva algo peor.
NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le solicita el número del señor y EL FALCO le dice que no lo tiene, que él lo llamó fue al número de la señora que se encuentra con él y le da ese número: NN. HOMBRE (ROCHA ATENCIO) dice que es que hay que preguntarle por una casita de por alla, que si es de ellos, porque están también que se les meten a eso y es que están pendientes de hacer una cosa por allá. EL FLACO le dice que si no le ha averiguado que tiene él por ahí adentro, en los computadores: NN.
HOMBRE (ROCHA ATENCIO) le contesta que no, porque hay que mirarlo y que como cambiaron la gente de ahi, y sin darle nada, tampoco se puede, que a él hace rato que tampoco le mandan nada y a los amigos hay que darle alla también, porque así como ellos tiene amigos que les colaboran allá, él tiene que colaborarle a los amigos ahí a dentro, porque ellos no son tan "guevones" y ellos saben que él está haciendo su trabajo de "pa aca" para la oficina, para hacer las "ajustaciones" bien (fl. 116 y s.s c.a 1).
(…) Por manera que no existe duda acerca de la existencia de acuerdos entre miembros de la organización al margen de la ley con el sindicado ROCHA ATENCIO, para facilitar el actuar de la misma”. El Fiscal también tuvo como pruebas para fundamentar la medida de aseguramiento los testimonios de los capturados presuntos integrantes de la banda criminal “Los Paisas”, las transcripciones de algunas conversaciones telefónicas interceptadas, un informe que Rocha Atencio preparó para entregar en su entidad, el informe del allanamiento y registro por parte de la Fiscalía Doce Seccional de Sincelejo a la finca Las Canarias donde capturaron a presuntos integrantes de la banda “Los Paisas” y unos documentos encontrados en el bolso de una de las presuntas integrantes.
Es claro en este punto para la Sala que la medida de aseguramiento impuesta era la adecuada por el tipo de delito imputado y porque el acervo probatorio para ese momento era útil para los fines de la investigación, toda vez que su expedición no fue fundada en sospechas o falacias sino en medios materiales probatorios que Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 20 indicaban su colaboración con el grupo criminal.
Por otro lado, la medida impuesta era necesaria para asegurar que el acusado compareciera al proceso y para evitar una posible obstrucción de la justicia, dado que el procesado era funcionario del DAS y, por ello, tenía acceso a los elementos de prueba que podrían ser destruidos, modificados u ocultados. Además, no se debe perder de vista que la medida de aseguramiento fue expedida en 2009 y no fue sino hasta 2014 que se logró dar con su captura, por lo que la medida buscaba contrarrestar con efectividad el riesgo y peligro, ya que era muy probable que el imputado no compareciera al proceso.
La Fiscalía fundó la medida de aseguramiento de Wilmer Alonso Rocha Atencio con pruebas técnicas, es decir, las grabaciones autorizadas legalmente, en las que se registraban las conversaciones sostenidas entre el indagado y un jefe o mando medio de la organización delictiva "Los Paisas", alias "El Flaco". En dichas conversaciones, el integrante del grupo delincuencial solicitaba la colaboración de Rocha Atencio para obtener información de carácter judicial, a lo cual el indagado respondía que debía efectuarse algún tipo de pago para lograr ese objetivo, y, además, mencionaba la necesidad de cambiar de nombre para no ser identificado, que estaba "en la jugada" y que había otros homicidios pendientes.
Además, durante la inspección judicial realizada al archivo de misiones de trabajo en la Coordinación Operativa del DAS - Sucre, apareció un informe del 16 de agosto de 2007 dentro de la Comisión número 036, documento que no fue aportado por el señor Rocha Atencio al momento de rendir su declaración indagatoria, lo cual implicaba, al menos, su mención en dicha diligencia. Después de analizar los elementos probatorios, la Fiscalía concluyó que existían indicios suficientes para imponer medida de aseguramiento por el delito de concierto para delinquir agravado.
Estimó que estaba demostrada la existencia de un grupo que se había concertado para ejecutar diversos actos delictivos, donde Rocha Atencio por su cargo, facilitaba información sobre operativos y dejó de presentar informes con información relevante a su entidad. Así las cosas, aunque el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, al decidir el proceso penal, absolvió a Wilmer Alfonso Rocha Atencio por duda probatoria, no se probó la existencia de una falla en el servicio en la imposición de la medida de aseguramiento de privación de la libertad, puesto que el actuar de la Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 21 Fiscalía de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá estuvo ajustado a la ley procesal vigente, que en cumplimiento de sus deberes, obligaciones y dada la gravedad del delito, conllevaba a que cualquier persona, en su misma situación fáctica, le habría sido impuesta esa medida de aseguramiento. 13.
De otra parte, la demandante solicita en el recurso de apelación que se declare la responsabilidad del Estado bajo el régimen objetivo de daño especial, que implica la ruptura o desbalance de igualdad frente a las cargas públicas. La Sala señala que el Consejo de Estado ha dicho que cuando se acredite la falla del servicio en un juicio de responsabilidad del Estado, este será el título de imputación de responsabilidad con base en el cual se habrá de decidir, puesto que representa el régimen por excelencia para analizar la obligación indemnizatoria del Estado.
En ese orden de ideas, el estudio del presente caso procedía, tal como lo realizó el Tribunal Administrativo de Sucre, en primera instancia, pues según se expuso atrás, no se acreditó una falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nación. 14. Por último, la parte demandante también solicita que se declare la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial, por fallas en la administración de justicia, sin embargo, no expone de forma puntual y concreta las supuestas fallas en que incurrió la entidad.
Además, revisada la sentencia penal de primera instancia, se observa que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo le concede a Wilmer Alfonso Rocha Atencio el beneficio de libertad provisional, dado que la sentencia de primera instancia fue absolutoria. Es decir, no se observa en esta actuación una falla de la administración judicial.
En conclusión, como la Rama Judicial no fue la entidad encargada de imponerle a Wilmer Alfonso Rocha Atencio la medida cautelar de privación de la libertad, sino que le concedió el beneficio de libertad provisional y, además no se observa que la entidad hubiera incurrido en una falla del servicio, dado que su actuar estuvo ajustado a la ley procesal y no tuvo conductas arbitrarias, también se negarán las pretensiones frente a la Rama Judicial.
Costas Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 22 15. El artículo 188 del CPACA prescribe que, salvo aquellos procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP.
El artículo 365.1 del CGP, norma vigente para la época en que se interpuso la demanda, ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 366.4 del CGP y en los términos del Acuerdo n.º PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda, las agencias en derecho se tasarán entre 1 y 6 SMLMV en atención a la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad que permitan valorar la labor jurídica desarrollada.
Por lo anterior, se condena a la demandante al pago de dos (2) SMLMV, por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar a favor de la parte demandante las costas del proceso y FIJAR la suma de dos (2) SMLMV, por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Radicación: 70001-23-33-000-2018-00061-01 (69880) Demandante: Wilmer Alfonso Rocha Atencio y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Reparación directa 23 WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.