60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero del dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 17001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Santiago Niño Botero Demandados: Asamblea Departamental de Caldas y otros Temas: Apelación de medida cautelar.

Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto del acto de contenido electoral. Proceso de elección de contralores departamentales. AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede esta Sección a resolver sobre el recurso de apelación presentado contra el auto del 27 de mayo del 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas decretó la suspensión provisional de los actos demandados.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y pretensiones 1. El ciudadano Santiago Niño Botero, actuando en nombre propio, presentó el 3 de febrero del 2022 demanda de simple nulidad en los términos del artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, en la cual elevó las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. 0299 de 2021, “Por medio de la cual se reglamenta y se abre la convocatoria pública para la elección del cargo de Contralor General del Departamento de Caldas para la vigencia 2022-2025” expedida por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Caldas y de las resoluciones modificatorias.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, SE DEJEN SIN EFECTOS A TÍTULO EX TUNC, las Resoluciones modificatorias a la Resolución No. 0299 de 2021 “Por medio de la cual se reglamenta y se abre la convocatoria pública para la elección del cargo de Contralor General del Departamento de Caldas para la vigencia 2022-2025”.

TERCERO: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. 298 del 06 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se invita a las Instituciones de Educación Superior, públicas o privadas y con acreditación de alta calidad a presentar oferta relacionada con la evaluación de los aspirantes a Contralor Departamental de Caldas para el periodo 2022-2025, en el marco de la convocatoria para proveer dicho cargo”, al estar intrínsecamente ligada a la convocatoria pública para la elección del cargo de Contralor General del Departamento de Caldas para la vigencia 2022-2025 y haber sido expedido irregularmente» (énfasis y mayúscula sostenida propia del texto original). 1.2.

Hechos 2. Refirió que la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Caldas expidió la Resolución 298 del 6 de septiembre del 2021, por medio de la cual invitó a las instituciones de educación superior interesadas a presentar oferta relacionada con la 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evaluación de los aspirantes al cargo de contralor de dicho ente territorial para el período 2022-2025.

En la misma fecha, se adoptó la Resolución 299, por medio de la cual se inicia la convocatoria pública CGC-001-2021 para la elección de dicho funcionario para período institucional 2022-2025. 3. Relató que los actos mencionados fueron expedidos con una serie de irregularidades que afectan su validez y que han llevado a la presentación de una serie de acciones de tutela y a la intervención continua de jueces constitucionales. 1.3.

Concepto de la violación 4. En primer lugar, la parte actora refirió que la Ley 1904 del 2018 es aplicable a la elección de los contralores territoriales -art. 111-. Resaltó que en dicha legislación se consagra de forma expresa la necesidad de garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y el criterio del mérito -art. 2º2-, así como la necesidad de seleccionar en el acto de convocatoria a la institución de educación superior que realizaría el acompañamiento al trámite electoral -art. 5º3, numeral 1º artículo 6º4-. 5.

Dicho lo anterior, indicó que la «[m]esa Directiva de la Asamblea Departamental de Caldas, incurrió en vicios de falta de motivación lo que conllevó a la existencia de una expedición irregular del acto administrativo, correspondiente a las Resoluciónes (sic) 298 y 299 del 06 de septiembre de 2021, atendiendo que se presentaron una serie de irregularidades que vician por completo no solo contenido de la resolución, sino el fin en sí mismo, que no es otra cosa que la elección del Contralor Departamental de Caldas para el período 2022-2025». 6.

En desarrollo de su dicho, presentó los siguientes cargos: 7. En primer lugar, expuso que la Resolución 299 del 6 de septiembre del 2021, la cual contiene el acto de convocatoria «incurre en serios vicios de falta de motivación del acto administrativo, lo cual resulta en una expedición irregular del mismo», toda vez que en 1 ARTÍCULO 11.

Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia. 2 ARTÍCULO 2o. La Convocatoria Pública previa a la elección del Contralor General de la República por el Congreso de la República en pleno, deberá cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en esta ley, que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. 3 ARTÍCULO 5o.

La Convocatoria Pública se hará por conducto de la Mesa Directiva del Congreso de la República, a la cual se faculta para seleccionar en el acto de convocatoria a una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, con quien se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo. 4 ARTÍCULO 6o.

ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN. El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1. La convocatoria. (…) Convocatoria. Entendida como el aviso público, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en la convocatoria para la elección del Contralor General de la República.

Corresponde efectuarla a la Mesa Directiva del Congreso de la República, en un término no inferior a dos meses previos al inicio de la primera legislatura que comienza el 20 de julio del año en que inicia también el periodo constitucional del presidente de la República. En la misma se designará la entidad encargada de adelantar la convocatoria pública y deberá contener como mínimo la siguiente información: a) los factores que habrán de evaluarse; b) los criterios de ponderación que aseguren el acceso en igualdad de oportunidades a los aspirantes; c) fecha de fijación, lugar, fecha y hora de inscripción y término para la misma; d) fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; e) fecha, hora y lugar de las pruebas de conocimiento; f) trámite de reclamaciones y recursos procedentes; g) fecha, hora y lugar de la entrevista; h) fecha de publicación de los resultados de la selección y fecha de la elección; i) los demás aspectos que se estimen pertinentes, que tengan relación con el proceso de selección y aseguren la eficacia del mismo.

La Mesa Directiva del Congreso de la República quedará facultada para adelantar las acciones administrativas y presupuestales para asegurar la designación de la institución de educación superior en mención. La convocatoria es norma reguladora de todo el proceso de selección y obliga tanto a la administración, como a la entidad contratada para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento de la convocatoria pública, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus consideraciones se omitió dar cumplimiento al deber legal dispuesto en el artículo 5º de la Ley 1904 del 2018, esto es, designar a la universidad con la cual se suscribiría el contrato o convenio interadministrativo para apoyar el proceso de elección del contralor departamental. 8.

Como soporte de lo anterior, refirió que dicha transgresión normativa se demuestra al evidenciar que la Resolución 298 del 2021, en la cual se invitó a las instituciones de educación superior interesadas en presentar las ofertas correspondientes, fue expedida en la misma fecha y de manera concomitante al acto de convocatoria. 9. Consideró que la irregularidad antes descrita, conlleva a la configuración de la nulidad respecto de todo lo actuado por la corporación pública, en tanto a su juicio se afectaron los intereses de las personas que postularon su nombre para ocupar el cargo. 10.

Reprochó que la Resolución 298 del 2021 sólo concedió un término de diez (10) día a las universidades para presentar propuestas y fijó un plazo de dos (2) días para la evaluación de estas, lo que consideró como insuficiente para una participación en igualdad de condiciones y la falta de transparencia, objetividad, imparcialidad e idoneidad en la selección de aquella institución que acompañaría el proceso electoral. 11.

De otra parte, resaltó que el plazo establecido entre la publicación de la convocatoria y la fecha de la elección del contralor departamental no respeta lo dispuesto en el artículo 3o de la Ley 1904 del 2018, que establece la necesidad de garantizar un plazo mínimo de tres (3) meses entre un extremo temporal y otro. 12. Así mismo, indicó que «la Asamblea Departamental de Caldas incumplió los presupuestos del artículo 4to de la Resolución 728 de 2019 Contraloría General de la República, al no haber publicitado debidamente por los medios de difusión y comunicación que establece el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1082 de 2015, para los concursos públicos de méritos, para muchos de los aspirantes no hay certeza si la convocatoria fue publicitada mínimo 10 días antes de la recepción de los documentos para acreditar los requisitos mínimos, con lo que se pone en tela de juicio la transparencia y la publicidad del proceso de selección». 13.

A su vez, manifestó que la corporación pública desconoció lo señalado en el artículo 135 de la Resolución 728 de 20196 de la Contraloría General de la República, dado que al introducir modificaciones continuas al calendario se generaron una serie de errores logísticos en la presentación de la prueba de conocimientos, «más los reducidos términos para presentar reclamaciones», incurriendo en un vicio insaneable en contra de la congruencia y la continuidad de los procesos. 14.

Indicó que el cronograma de la convocatoria estableció un total de dos (2) días para la inscripción de participantes, lo que su juicio, genera una flagrante vulneración de los derechos de los participantes de acceder al proceso y la transparencia que debe predicarse del mismo. Así mismo, reprochó el proceso de conformación de la comisión de verificación de las hojas de vida, dado que aquella fue integrada «sin que los aspirantes conocieran cómo estaba conformada aquélla y los requisitos y calidades para hacer parte de la misma».

Acotó que una comisión nombrada de esa manera, que tiene sólo siete (7) días de plazo para revisar los requisitos mínimos de los aspirantes, 5 ARTÍCULO

13. OPORTUNIDAD DEL PROCESO. Las corporaciones públicas deberán adoptar cronogramas que garanticen la elección oportuna de los contralores territoriales. 6 "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales". 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permite inferir que la revisión no fue profunda, juiciosa y detallada, lo que deviene en que la selección no fue transparente y objetiva. 15.

Así mismo, cuestionó lo siguientes aspectos: a) Sólo se establecieron cuatro (4) días para presentar reclamaciones a la lista de admitidos. b) Se publicó el listado de las personas admitidas y llamadas a presentar la prueba de conocimiento, sin conocer el nombre de la universidad que adelantaría dicha actuación. c) Se fijó un plazo de dos (2) días hábiles para asistir a la prueba de conocimientos.

Así mismo, indicó que aquella fue aplicada en una fecha diferente de la establecida en el cronograma. d) No se establecieron criterios de desempate para las distintas etapas del concurso, ni se estableció procedimiento para cuestionar los resultados de la entrevista. 16. Concluyó señalando: «Coloraría de lo que se viene argumentando, los actos administrativos censurados, al haber sido expedidos irregularmente, tienen vicios de forma (Fecha de expedición, expedición antitécnica- falta de consecutividad, violación formal a la Resolución 728 de 2019) que aparentemente pueden ser saneados de forma sencilla, sin embargo, en la realidad, estos vicios configuraron graves desordenes en el concurso y terminaron por restarle legitimidad a la escogencia de la Universidad del Atlántico, como apoyo técnico en el concurso y peor aún, evidenciaron la falta de coordinación y sinergia entre la Institución de Educación Superior y la Asamblea Departamental de Caldas, puesto que no hay previsto en la Resolución 299 de 2021, criterios de desempate, criterios de reclamo ante las inconsistencias en las respuestas, es decir, es la Universidad del Atlántico la que decide discrecionalmente las peticiones y quejas de todos los aspirantes.

Y sin que esta se haya nombrado desde el momento en que se expidieron las normas del concurso, ya existe desde la publicación de los actos una gran desconfianza por una posible y flagrante desviación de poder, porque a juicio de este demandante se pregunta ¿Es cierto que solo la Universidad del Atlántico fue la única interesada en la invitación pública, más aún cuando el proceso de selección solo estuvo publicado por un término extremadamente corto de 10 días?» (sic a toda la cita). 1.4.

Solicitud de medida cautelar 17. En el mismo escrito de la demanda y con soporte en el concepto de violación y los hechos descritos en precedencia, se solicitó por el actor la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 1.5. Trámite procesal de primera instancia 18. Con auto del 9 de marzo del 2022, el tribunal de instancia dispuso la inadmisión del medio de control.

Una vez presentado el escrito de subsanación, la misma autoridad judicial dispuso la admisión del medio de control, ello en providencia del 21 de abril de la misma anualidad. En la misma fecha, en auto separado, se dispuso correr traslado de la medida cautelar por el plazo de cinco (5) días. 19. En decisión del 27 de mayo del 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas ordenó la suspensión provisional de «la Resolución nº 0299 del 6 de septiembre de 2021, con la cual se expidió la convocatoria pública CGC 001-2021 para la elección del Contralor General del Departamento de Caldas para el período 2022-2025, y de las resoluciones modificatorias de dicho acto, esto es, de las Resoluciones nº 305, nº 314, nº 332, nº 378 y nº 401 de 2021, nº 439, nº 465 y nº 467 de 2022». 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. Como soporte de su decisión, presentó las siguientes tres consideraciones: 21. Señaló que de una confrontación entre la Resolución 299 del 6 de septiembre del 2021 y el contenido del artículo 5º de la Ley 1904 del 2018, se tiene que la Asamblea Departamental de Caldas debió designar a la institución de educación superior que adelantaría el proceso de evaluación de las personas postuladas al cargo.

Indicó que contrario a lo anterior, con la Resolución 298 de la misma fecha, se efectuó el proceso de invitación pública para presentar ofertas, fijándose en aquellas las actividades a realizar por quien resultara seleccionado para dichos efectos -acompañamiento y apoyo en el proceso de convocatoria pública; recepción de hojas de vida y lista de admitidos y no admitidos; prueba de conocimientos; análisis de pruebas, incluyendo la calificación de las mismas; valoración de antecedentes académicos y experiencia laboral; y conformación de la terna-. 22.

Concluyó que, «[e]s evidente que sólo hasta el 21 de septiembre de 2021, es decir, con posterioridad a la apertura de la referida convocatoria para contralor departamental, la Asamblea Departamental de Caldas suscribió contrato con la Universidad del Atlántico para el “ACOMPAÑAMIENTO Y APOYO EN EL PROCESO DE CONVOCATORIA PÚBLICA, PARA PROVEER EL CARGO DE CONTRALOR DEPARTAMENTAL DE CALDAS PARA LA VIGENCIA 2022-2025”». 23.

Manifestó que contrario a lo dispuesto por la corporación pública, la participación de la institución de educación superior no está limitada únicamente a la aplicación de la prueba de conocimientos, sino que su participación se extiende al adelantamiento mismo de la convocatoria, razón por la cual era necesaria su designación inicial. 24.

De otra parte, refirió que conforme el contenido del artículo 6º de la Ley 1904 del 2018, la convocatoria es obligatoria para los participantes, para la entidad contratada y para la administración. Resaltó que al interior del proceso se demostró que la Resolución 299 de 2021 fue modificada en diversas oportunidades -Resoluciones 305, 314, 332, 378 y 401 de 2021, 439, 465 y 467 de 2022-, las cuales, en algunos casos contaron como fundamento las órdenes dictadas en decisiones de tutela, pero en su gran mayoría «fueron hechas a arbitrio de la Asamblea Departamental de Caldas, e implican no sólo cambio en las fechas previstas sino también disminución o aumento de términos, e incluso supresión de actividades o alteración de la autoridad responsable de ellas». 25.

Consideró que: «Llama la atención que en las últimas modificaciones, la Asamblea Departamental de Caldas se abrogó la facultad de continuar adelantando el proceso de elección sin la participación de la universidad elegida, pese a que, según se indicó anteriormente, la institución de educación superior seleccionada hace parte de los responsables de la convocatoria pública y es quien está legalmente autorizada para su realización, independientemente de las etapas que le corresponden netamente a la corporación pública, particularmente las de entrevista y elección. Se observa además que la Asamblea Departamental de Caldas incluyó en la convocatoria a la denominada Comisión de Acreditación Documental, para la valoración de antecedentes de los aspirantes (formación profesional, experiencia, actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal).

Sin embargo, dicha comisión fue creada por la Ordenanza 874 de 2020 (artículo 34) para la revisión de los documentos que acrediten las credenciales de cada diputado y las calidades exigidas de quienes aspiran a ocupar cargos de elección en la corporación pública. Tal función no tiene el alcance que para este caso intenta dársele y, 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicionalmente, las normas que regulan la convocatoria no contemplan la posibilidad de acudir a este tipo de dependencias para los efectos pretendidos.

Lo expuesto, en criterio del Despacho, desconoce abiertamente que los términos de la convocatoria son vinculantes no sólo para los participantes sino también para la administración, conforme lo prevé el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018; todo lo cual es igualmente constitutivo de violación de los principios constitucionales de transparencia, publicidad, buena fe y confianza legítima». 26.

Finalmente, concluyó que «[c]onsultado el cronograma dispuesto en la Resolución nº 0299 del 6 de septiembre de 2021, se observa que, en efecto, la elección del contralor departamental fue prevista inicialmente para el 30 de noviembre de 2021, esto es, desconociendo el plazo mínimo de tres (3) meses de antelación que establece el artículo 3 de la Resolución 728 de 2019». 27.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 299 del 2021 y de sus actos modificatorios. 1.6. Recurso de reposición y en subsidio apelación 28. El apoderado de la Asamblea Departamental de Caldas recurrió la decisión antes reseñada. 29. En relación con las modificaciones al cronograma fijado en la convocatoria, reseñó lo siguiente: Acto que realiza la modificación Justificación Resolución 305 del 20 de septiembre del 2021 Esta modificación obedece a la posibilidad fijada en el numeral 2º de la convocatoria para que todos los ciudadanos presentaran observaciones a aquella.

Así las cosas, los cambios efectuados, responden a dicha actividad, establecida desde el inicio del proceso. Resolución 314 del 30 de septiembre del de 2021 Se expide con fundamento en la orden dada por un juez de tutela que dispuso el cambio en la forma en que debía de realizarse la inscripción de los candidatos. La modificación expresa del cronograma, obedece a que, en el marco de dicha acción constitucional, se ordenó suspender el proceso hasta tanto se realizaran dichos ajustes, lo cual se materialización con la Resolución 308 del 2021.

Resolución 332 del 19 de octubre del 2021 Se modifica el cronograma en atención a la suspensión ordenada en una acción de tutela, dispuesta mediante la Resolución 316 del 6 de octubre del 2021. Indicó que: «Son modificaciones que se realizan al cronograma, pero no son significativas o que afecten la participación de los ciudadanos, es claro que al suspenderse el proceso por decisión judicial y luego retomarse al proferirse el fallo, el cronograma sufre modificaciones, las actividades pendientes debían concertarse con la mesa directiva de la Asamblea Departamental, igual que con la Universidad del Atlántico que se encontraba realizando el acompañamiento del proceso y con un plazo de ejecución del contrato hasta el 20 de diciembre de 2021, teniendo esos momento como limitante para realizar modificaciones al plazo, así como el principio de anualidad del presupuesto público; por lo tanto, son ajustes mínimos que era necesario realizar, pero 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguno contenía un tema sustancial». Resolución 378 del 17 de noviembre del 2021 Se modificó el cronograma en atención a la suspensión del proceso ordenada por un juez de tutela y dispuesta en la Resolución 359 del 10 de noviembre del 2021.

Resolución 401 del 30 de diciembre del 2021 Indicó que «se realiza frente al cronograma y como consecuencia de la suspensión decretada por juez constitucional y acogida por la entidad mediante resolución número 395 del 15 de diciembre de 2021 y nuevamente fueron cambios en el cronograma para tratar de ajustar las actividades de la convocatoria al plazo de vigencia del contrato.

Se precisa que para dicha fecha ya se habían realizado dos modificaciones al contrato suscrito con la Universidad del Atlántico, inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2021, en aplicación del principio de anualidad del presupuesto público y una segunda prórroga, previa constitución de reservas presupuestales, hasta el 31 de enero de 2022».

Resolución 439 del 10 de febrero del 2022 Esta modificación es consecuencia de la suspensión decretada por un juez de tutela y acogida mediante Resolución No. 414 del 12 de enero del 2022. Resolución 465 del 18 de marzo del 2022 Es consecuencia de suspensión decretada por juez constitucional y acogida por la entidad mediante resolución número 445 del 17 de febrero de 2022 Resolución 467 del 23 de marzo del 2022 Se realiza por decisión de la plenaria de la Corporación en la que se determinó adelantar la valoración de antecedentes y cumplimiento de requisito por la plenaria, modificando la decisión previa de que fuera adelantada por la Mesa Directiva. 30.

Concluyó que: «En ese orden de ideas, la Asamblea Departamental de Caldas solo realizó modificaciones de forma, mediante la resolución 305 del 20 de septiembre de 2021, situación que se tenía prevista desde el inicio de la convocatoria al establecerse un plazo de observaciones desde el cronograma inicial contenido en la resolución número 299 del 06 de septiembre de 2021.

Las demás modificaciones al cronograma fueron producto de suspensiones decretadas por jueces constitucionales, lo que implicaba que al reanudar el proceso, indefectiblemente se debían realizar algunas modificaciones en las actividades pendientes atendiendo la situación fáctica que se presentaba al momento de cada reanudación. Situación que de igual forma, sirvió para sanear el tema del plazo entre la publicación de la convocatoria y la fecha de elección, pues a la fecha, la actividad de elección no se ha realizado y desde la publicación de la convocatoria han transcurrido cerca de nueve meses.

Finalmente, es necesario precisar que las modificaciones realizadas al cronograma del proceso se realizaron con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de la resolución 0728 de 2019 de la Contraloría General de la República que indica: “Las corporaciones públicas deberán adoptar cronogramas que garanticen la elección oportuna de los contralores territoriales”.

De igual forma, el numeral a) del artículo segundo de la citada resolución establece: “a) Las condiciones y reglas de la convocatoria serán las establecidas en esta resolución y las fijadas por la corporación convocante, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales son vinculantes para el interesado a partir de la inscripción”. De acuerdo con estas disposiciones, la entidad convocante, que para este caso es la Asamblea Departamental de Caldas, estaba facultada para realizar modificaciones a la convocatoria y estas son vinculantes para los interesados, pero también está en la obligación de hacer los ajustes necesarios al cronograma para garantizar la elección oportuna del Contralor Territorial, el cual debió iniciar su periodo institucional el día 01 de enero de 2022, tal como lo manifiesta el Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de La función Pública, Gabriel del Toro Benavides, en escrito enviado a la 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asamblea Departamental de Caldas el pasado 11 de mayo de 2022 y el cual se anexa para su conocimiento y valoración». 31.

En cuanto hace a la falta de designación de la universidad en el acto de convocatoria, señaló que la interpretación efectuada por el tribunal de instancia implica una lectura fraccionada de los artículos 5º y 6º de la Ley 1904 del 2018, pues el tribunal determinó, sin mayor criterio, qué apartados de aquellas disposiciones aplican a la elección de un contralor territorial.

De otra parte, señaló que es equivocada la valoración que se hace en el auto recurrido, en punto de la participación de la universidad contratada, pues dicha circunstancia no implica que la corporación pública se desprenda de sus funciones y obligaciones constitucionales en favor de dicho tercero. 32. Trajo a colación el contenido de la Resolución 728 del 2019 de la Contraloría General de la República, para resaltar las diferentes responsabilidades que allí son asignadas a la asamblea como entidad con la competencia electoral, sin que pueda derivarse, por la designación de la institución de educación superior, que esta asume la responsabilidad y la dirección del proceso de elección. 33.

Indicó que el artículo 7º del referido acto, dispone que la prueba de conocimientos deberá ser elaborada por el establecimiento educativo seleccionado. A su vez, resaltó que el artículo 11 radica el examen de integridad en el Departamento Administrativo de la Función Pública. Conforme con ello, indicó que: «La resolución establece entonces dos actividades excluyentes para la Corporación Pública, consistentes en la elaboración de la prueba de conocimiento (la resolución solo se refiere a la elaboración de la prueba, ni siquiera a la aplicación) y el examen de integridad, actividades que la misma resolución indica quiénes deben realizarlas, por lo que la interpretación que realiza del despacho resultante de la lectura del contenido del artículo sexto de la Ley 1904 de 2018 no es acorde con el contenido y alcance de la disposición frente a la regulación del proceso de convocatoria pública». 34.

Refirió que de una lectura del artículo 5º de la Ley 1904 del 2018, se concluye que allí no se impone un mandato imperativo frente al contenido del acto de convocatoria. Dicho esto, precisó que: «Adicionalmente, la decisión adoptada por el despacho indicando que el acto administrativo resolución 0299 de 2021 proferido por la Asamblea Departamental de Caldas, vulnera esta disposición normativa, es contradictoria; ya que habiendo aclarando (sic) que la participación de la institución acreditada es obligatoria para la etapa de elaboración de prueba de conocimientos, esta disposición se refiere a un tema de habilitación para iniciar con esta actividad de selección de la institución acreditada, por lo tanto, no es una obligación sino solamente una discrecionalidad.

No es posible que en el mismo acto de convocatoria pública de elección de Contralor se seleccione una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, por la sencilla razón de que todas las Corporaciones que adelantan estos procesos (Concejos Municipales y Asambleas Departamentales), al tener la naturaleza de entidades públicas, se encuentran sometidas, en materia de contratación, a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública Administrativa, por lo que seleccionar un contratista o suscribir un contrato o un convenio interadministrativo no es posible hacerlo mediante un acto administrativo que tiene un contenido diferente y especial, como lo es la elección de Contralor.

En caso de haberse optado por una entidad privada para realizar el acompañamiento, tal como lo permite la norma, el proceso de selección debe ser público y aplicando las normas del EGCPA y de acuerdo con la interpretación que realiza el Despacho, la única forma de dar cumplimiento a esta disposición es que todo el procedimiento se haya adelantado de 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera previa y el acto de adjudicación se encuentre inmerso en el acto de inicio de convocatoria de proceso de selección de Contralor». 35.

En punto del plazo entre la publicación de la convocatoria y la elección del contralor departamental, refirió que la finalidad del procedimiento establecido en la Resolución 299 del 2021, es la elección del mencionado funcionario para el período constitucional 2022-2025. Indicó que la fecha de elección inicialmente consagrada en el acto de convocatoria -30 de noviembre del 2021-, se corresponde con la fecha en la que finalizaba el período de sesiones ordinarias de la Asamblea de Caldas. 36.

Manifestó que si bien no se cumplía con el plazo de tres meses que consagra la norma: «Esta situación fue corregida y saneada casi de manera inmediata por parte de la Asamblea Departamental de Caldas al momento de expedirse la resolución número 305 del 20 de septiembre de 2021, en la que, atendiendo las modificaciones realizadas producto de las observaciones presentadas a la invitación, se realizó ajuste al cronograma y como se puede observar, la fecha para conformación y publicación de la terna fue modificada para el día 26 de noviembre de 2021 y de acuerdo con el plazo de observaciones a dicha terna por parte de la ciudadanía establecido en la resolución 0728 de 2021, el cual es de cinco (05) días, ya la elección no podría realizarse el día 30 de noviembre de 2021, pues si desde el días (sic) viernes 26 de noviembre de 2021 se cuentan los cinco días de observaciones a la terna, corresponden a lo siguiente: lunes 29, martes 30 de noviembre, miércoles 1 de diciembre, jueves 02 de diciembre y viernes 03 de diciembre, por lo que solo podía realizarse la elección, de acuerdo con ese cronograma, el día lunes 06 de diciembre de 2021; esto es, 3 meses después del inicio de la convocatoria (06 de septiembre de 2021), situación que saneó de manera total la situación administrativa previa que se había presentado.

No se incluye en dicho cronograma modificado ninguna actividad para el mes de diciembre de 2021, ya que como se indicó, este mes corresponde a sesiones extraordinarias, las cuales solo pueden ser convocados por el señor gobernador del Departamento de Caldas». 37. De otra parte, argumentó que, en atención a las diversas suspensiones ordenadas por los jueces de tutela y las consecuentes modificaciones al cronograma derivadas de aquellas, a la fecha de presentación del recurso no se ha logrado materializar la elección del contralor departamental por parte de la corporación pública.

Por lo anterior, es claro que materialmente, el plazo de tres (3) meses que exige la normativa aplicable, se encuentra ampliamente acreditado. 1.7. Trámite posterior 38. En auto del 21 de junio del 2022 el Tribunal Administrativo de Caldas decidió no reponer su decisión y concedió la apelación ante esta instancia. El expediente fue radicado y repartido en esta Corporación, el 7 de octubre del 2022, correspondiendo su conocimiento a la Sección Segunda. 39.

En providencia del 5 de diciembre del 2023 se dispuso lo siguiente: «Primero: Por conducto de la Secretaría de esta Sección, remitir el expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado para lo de su cargo». 40. Dicha determinación, se adoptó al referir que el acto demandado es de aquellos de contenido electoral, al consagrar la convocatoria para la elección de un cargo público, asuntos que son competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 41.

En cumplimiento a lo anterior, el trámite fue recibido en esta Sección el 9 de febrero del 2024, para resolver sobre la apelación reseñada en párrafos precedentes. 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 42. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 del 20217, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1528 ejusdem y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que negó la medida cautelar en el expediente de la referencia. 2.2.

Caso concreto 43. A efectos de resolver el recurso de apelación antes reseñado, la Sala separa el estudio de cada uno de los argumentos que lo componen, presentando frente a cada uno de ellos el marco teórico, normativo y jurisprudencial. Posteriormente se estudiarán frente a las pruebas y demás circunstancias acreditadas al interior del expediente, para establecer el mérito de los razonamientos del recurrente y determinar si se confirma, modifica o revoca el auto del 27 de mayo del 2022. 2.2.1.

Modificaciones al cronograma de la convocatoria para la elección del contralor departamental de Caldas. 44. Esta Sala de Sección9, reiterando criterios previamente establecidos10, precisó que como regla general una convocatoria pública es inmodificable y de obligatorio acatamiento para la entidad convocante, para quienes participan en ella y para otros terceros interesados en la misma.

A pesar de ello, se indicó que la modificación de dichos términos es procedente en alguno de los siguientes eventos: «Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados.

Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad. En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial».

(Negrillas fuera del texto original). 45. En la misma providencia antes citada, se señaló que: 7 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 8 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. > Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por funcionarios u organismos del orden departamental, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 3 de agosto de 2015. Expediente 11001032800020140012800. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Por lo tanto, si bien la Corte Constitucional ha establecido que las reglas de las convocatorias resultan de obligatorio cumplimiento para todos los involucrados, lo cierto es que pueden darse cambios siempre y cuando éstos no impliquen un favorecimiento para alguno o algunos de los participantes y sean lo suficientemente anunciados de manera previa al adelantamiento de la etapa correspondiente, es decir, antes de que tenga lugar la prueba o evento determinado para evitar así que se favorezcan irregularmente a los participantes por cuanto no resulta viable que, por ejemplo, luego de practicada la prueba de conocimientos, se varíe su puntaje.

Además, dichas modificaciones deben ser anunciadas a través de los medios establecidos inicialmente para el efecto con el fin de que todos los interesados se enteren de los cambios. En ese orden de ideas, las modificaciones a las reglas de la convocatoria sí son posibles, siempre y cuando se hagan en condiciones de objetividad, igualdad y transparencia, respetando el debido proceso de todos los interesados, sin afectar las expectativas o derechos de los involucrados».11 46.

En el auto recurrido, el Tribunal Administrativo de Caldas señaló: «Tal como quedó señalado en esta providencia, a lo largo del proceso de elección de Contralor General del Departamento de Caldas, la Asamblea Departamental de Caldas ha expedido las Resoluciones nº 305, nº 314, nº 332, nº 378 y nº 401 de 2021, nº 439, nº 465 y nº 467 de 2022, con las cuales ha modificado el calendario establecido inicialmente en la convocatoria.

Según se ha reseñado en esta providencia, algunos de los cambios al cronograma establecido han sido consecuencia de las varias acciones de tutela promovidas por aspirantes al cargo de Contralor Departamental, que obligaron a la duma departamental a actualizar los plazos previstos. Sin embargo, se advierte que las demás modificaciones introducidas a la Resolución nº 0299 del 6 de septiembre de 2021, que son casi la totalidad, fueron hechas a arbitrio de la Asamblea Departamental de Caldas, e implican no sólo cambio en las fechas previstas sino también disminución o aumento de términos, e incluso supresión de actividades o alteración de la autoridad responsable de ellas.

(…) Se observa además que la Asamblea Departamental de Caldas incluyó en la convocatoria a la denominada Comisión de Acreditación Documental, para la valoración de antecedentes de los aspirantes (formación profesional, experiencia, actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal). Sin embargo, dicha comisión fue creada por la Ordenanza 874 de 2020 (artículo 34) para la revisión de los documentos que acrediten las credenciales de cada diputado y las calidades exigidas de quienes aspiran a ocupar cargos de elección en la corporación pública.

Tal función no tiene el alcance que para este caso intenta dársele y, adicionalmente, las normas que regulan la convocatoria no contemplan la posibilidad de acudir a este tipo de dependencias para los efectos pretendidos. Lo expuesto, en criterio del Despacho, desconoce abiertamente que los términos de la convocatoria son vinculantes no sólo para los participantes sino también para la administración, conforme lo prevé el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018; todo lo cual es igualmente constitutivo de violación de los principios constitucionales de transparencia, publicidad, buena fe y confianza legítima». 47.

Por su parte, en la apelación, el apoderado de la Asamblea Departamental de Caldas refiere, frente a cada una de las modificaciones, cuál fue su fundamento, lo anterior a efectos de precisar que contrario a lo señalado por el juez a quo cada una 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019.

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. Folio 49. 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de aquellas encuentra una justificación y no responden al arbitrio de la corporación pública. 48.

En el expediente obra copia de los antecedentes administrativos de la actuación correspondiente a la elección del contralor departamental. En aquellos, reposan los siguientes actos: Acto que realiza la modificación Justificación Resolución 305 del 20 de septiembre del 2021 Las consideraciones del acto administrativo exponen lo siguiente: Resolución 314 del 30 de septiembre del 2021 Previamente, se había suspendido el proceso, en virtud de la orden dada por el juez de la acción de tutela con radicación 2021-00113-00 (Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías), lo cual se materializó con la Resolución 308 del 21 de septiembre del 2021.

Así la cosas, la motivación del acto modificatorio de la convocatoria dispone lo siguiente: Resolución 332 del 19 de octubre del 2021 Previamente, mediante la Resolución 316 del 6 de octubre del 2021, la mesa directiva suspendió el desarrollo de la convocatoria, en virtud de la medida provisional dictada en la acción de tutela con radicación 2021-173, Juez Primero Municipal de Pequeñas Causas.

Por ello, el acto que modifica la convocatoria dispone en su motivación lo siguiente: 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución 378 17 de noviembre del 2021 Previamente, mediante la Resolución 359 del 10 de noviembre del 2021, se suspendió el proceso de elección, en virtud de la orden dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito en la acción de tutela con radicación 2021-173.

Por lo dicho, la motivación de la resolución dispone lo siguiente: Resolución 401 del 30 de diciembre del 2021 Con la Resolución 395 del 15 de diciembre del 2021, se ordenó la suspensión del proceso electoral, con fundamento en la medida provisional ordenada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías, en las acciones de tutela con radicación 2021- 00190 y 2021-00191.

Este acto, en su motivación, expone lo siguiente: Resolución 439 del 10 de febrero del 2022 Con la Resolución 414 del 12 de enero del 2022 se suspendió el proceso electoral, en cumplimiento de la orden de tutela dada en el expediente con radicación 170014088004-2022-00012-00. 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, el acto modificatorio de la convocatoria señala en su motivación: Resolución 465 del 18 de marzo del 2022 El acto administrativo expone la siguiente motivación: Resolución 467 del 23 de marzo del 2022 El acto, en su motivación, expone lo siguiente 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49. De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala puede concluir que le asiste razón al recurrente al señalar que las modificaciones que se efectuaron por la Asamblea Departamental de Caldas responden a circunstancias que justifican cada una de ellas, siendo que la motivación de los actos expedidos por dicha corporación pública, de manera expresa las señalan. 50.

Del contenido señalado en precedencia, y sin perjuicio a lo que se demuestre con posterioridad en el proceso, se tiene que una primera decisión de cambiar las condiciones de la convocatoria a través de la Resolución 305 del 2021 obedeció a una etapa propia expresamente consagrada en la misma. Es de resaltar que la Resolución 299 del 2021, señaló que una vez publicada la misma era sujeta a los comentarios de la ciudadanía en general, tal y como se observa del cronograma inicial: 51.

Así las cosas, dicho acto administrativo -Resolución 305 del 2021-, es el resultado de dicha etapa consagrada desde el inicio y, por lo tanto, se encuentra plenamente justificado. 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Ahora bien, las demás decisiones adoptadas por la asamblea departamental tienen como soporte los cambios generados con ocasión de las diversas órdenes dictadas por jueces constitucionales de tutela, que conllevaron a la suspensión del proceso electoral. 53. Para la Sala, es comprensible que, ante una determinación en tal sentido, se hace necesario que la autoridad electoral realice los ajustes a los tiempos del cronograma, toda vez que, ante la suspensión, los plazos inicialmente fijados ya no podrán cumplirse a cabalidad.

A su vez, se resalta que todos los cambios efectuados con fundamento en dicha situación fueron adoptados mediante actos administrativos que con posterioridad fueron publicados y conocidos por todos los interesados en el procedimiento. 54. De otra parte, es claro que las decisiones dictadas en acciones de tutela responden a circunstancias externas, que no se encuentran bajo el control de la autoridad electoral y respecto de las cuales se predica un obligatorio cumplimiento al ser una decisión judicial, por lo que pueden ser catalogadas como una circunstancia de fuerza mayor que afecta el normal desarrollo de la convocatoria en los términos inicialmente planteados en la misma. 55.

A su vez, como fue puesto de presente en el recurso de apelación, la Sala resalta que el último acto de modificación reseñado -Resolución 467 del 2022-, modificó la convocatoria con el fin de establecer que fuera la plenaria de la corporación pública la que realizara la valoración de los antecedentes de los candidatos y el cumplimiento de requisitos por parte de aquellos, ello bajo las facultades que constitucional, legal y reglamentaria se asigna a dicha entidad para adelantar el proceso de selección. 56.

Bajo esta perspectiva, entiende esta judicatura que ya no sería la comisión de acreditación documental la que adelantaría dicho proceso y, por lo tanto, la presunta irregularidad que se señaló en el auto recurrido respecto de la utilización de dicha instancia en el marco del proceso de elección fue modificada con el acto reseñado en el párrafo precedente, y por lo tanto, no se observa que aquella situación sea suficiente para mantener la suspensión provisional ordenada por dichos motivos. 57.

Por lo dicho, contrario a lo expuesto en el auto recurrido y sin que constituya prejuzgamiento, esta judicatura no entiende que las modificaciones efectuadas a la convocatoria pública CGC-001-2021 obedezcan al mero arbitrio de la Asamblea Departamental del Caldas, pues del análisis de las pruebas obrantes a esta instancia del proceso, se evidencia que todas ellas tienen una justificación. 2.2.2.

Falta de designación de la universidad en el acto de convocatoria. 58. El artículo 272 constitucional, determina que la vigilancia fiscal en los entes territoriales en donde se encuentre constituida una contraloría, será ejercida por estas de forma concurrente con la Contraloría General de la República. De otra parte, se determina por el mismo canon superior, que los funcionarios encargados de esta importante función a nivel departamental, distrital o municipal «serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde». 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59. La forma de escogencia a que se hizo referencia, la cual fue introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo 4 de 2019, implicó un cambio sustancial en la materia, dado que previamente, la referida disposición consideraba que el responsable del control fiscal sería elegido de terna constituida por dos integrantes postulados por el tribunal superior de distrito judicial correspondiente y uno por el tribunal contencioso administrativo.

De esta manera, se dio un vuelco importante, que implica que el contralor departamental será elegido de aquellos que integren la terna conformada - por quienes obtengan los mayores puntajes-, previo un procedimiento de orden meritocrático que garantice la libre concurrencia y participación en igualdad de condiciones de los interesados. 60.

Es importante resaltar varios aspectos de este procedimiento. En primer lugar, esta Sección ha señalado que al haberse dispuesto que se trata de una convocatoria pública, ello conlleva a que sea un procedimiento más flexible que el concurso de méritos, por lo que la administración goza de un mayor margen de discrecionalidad para realizar la selección, todo ello siempre en el marco de los principios del artículo 126 y 272 constitucional12. 61.

De otra parte, el constituyente derivado, en el mismo acto modificatorio del texto superior a que se hizo referencia en forma precedente, radicó en cabeza de la Contraloría General de la Nación la competencia para desarrollar los términos generales del proceso de convocatoria pública requerida para estos efectos por el articulo 272 ya mencionado.

Esta entidad, adoptó el referido marco normativo a través de la Resolución 0728 del 18 de noviembre del 2019, del cual es importante mencionar lo siguiente: (i) En su artículo 1º13, al momento de fijar el objeto de la regulación allí consagrada, determinó que el procedimiento de convocatoria pública para la elección de contralores a nivel territorial se encuentra vinculado bajo los parámetros del artículo 272 Superior y de la Ley 1904 del 201814, en los aspectos que sean pertinentes.

Así las cosas, para determinar las etapas mínimas que deben adelantarse, se debe acudir al artículo 6º del último de los cuerpos normativos citados, el cual indica lo siguiente: «ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1.

La convocatoria, 2. La inscripción, 3. Lista de elegidos, 4. Pruebas, 5. Criterios de selección, 6. Entrevista, 7. La conformación de la lista de seleccionados y, 8. Elección. (ii) Es de resaltar, que las reglas para el desarrollo de las etapas antes mencionadas serán aquellas fijadas en la resolución adoptada por la 12 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 14 de febrero del 2017. Radicación 63001-23-33-000-2016-00042-03. C.P. Rocío Araújo Oñate. 13 ARTÍCULO 1. OBJETO. La presente resolución tiene por objeto desarrollar los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales, teniendo como referente vinculante el marco normativo contenido en el artículo 272 de la Constitución Política y la Ley 1904 de 2018 en los aspectos pertinentes 14 POR LA CUAL SE ESTABLECEN LAS REGLAS DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA PREVIA A LA ELECCIÓN DE CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA POR EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contraloría General de la República y las determinadas a su vez por la corporación electora -asamblea o concejo-, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales serán vinculantes para quienes manifiesten su interés en la etapa de inscripción (art. 2º, literal a), Resolución 728 del 2019)15.

(iii) La convocatoria, se define como el aviso público mediante el cual se invita a todos los ciudadanos interesados en participar en el proceso de elección del contralor departamental, distrital y municipal (art. 3º, Resolución 728 del 2019)16. A su vez, respecto de este acto se predica que «(…) es norma reguladora de todo el proceso de selección y obliga tanto a la administración, como a la entidad contratada para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento de la convocatoria pública, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección» (numeral 1º, inciso 4º, artículo 6º, Ley 1904 del 2018). 62. Finalmente, un aspecto importante a resaltar es que el artículo 272 constitucional determinó que el proceso para la elección de los mencionados funcionarios debe estar guiado en todo momento por los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género.

Al respecto, se tiene el texto constitucional, en su artículo 40 numeral 7º consagró como garantía de orden fundamental el acceso a los cargos públicos, como un componente de los denominados derechos políticos. En punto de esta prerrogativa de orden constitucional, se ha entendido que el núcleo esencial la misma17, se traduce en la protección con la que cuenta el ciudadano ante decisiones arbitrarias de cualquier autoridad estatal que (i) impida el ingreso a un cargo público;

(ii) tenga como consecuencia la desvinculación de este o (iii) impidan injustificadamente el cumplimiento efectivo de las funciones derivadas de aquel18. 63. Por ello, resulta relevante la aplicación efectiva de los derroteros que el artículo 272 impone para la elección de los contralores territoriales, toda vez que bajo ellas, se garantiza, no solamente una amplia participación ciudadana, sino el desarrollo de procedimientos realmente fundamentados en el mérito y por razones objetivas, lo que extiende a su vez sus efectos en la escogencia de personas capacitadas para el ejercicio de la relevante función y competencias que se consagran a nivel constitucional y legal respecto del control fiscal de los recursos públicos. 64.

Precisado el anterior marco conceptual, la Sala pone de presente que, en efecto, los artículos 5º y 6º de la Ley 1904 del 2018 señalan que en el acto de convocatoria se designará a la entidad encargada de adelantar el proceso. Como bien se pone de presente en el auto recurrido, dicha determinación no se efectuó en la Resolución 299 15 Artículo 2º, literal a): Las condiciones y reglas de la convocatoria serán las establecidas en esta resolución y las fijadas por la corporación convocante, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales son vinculantes para el interesado a partir de la inscripción. 16 ARTÍCULO 3.

CONVOCATORIA. La convocatoria es el aviso público a través del cual la respectiva corporación pública territorial invita a todos los ciudadanos a participar en el proceso de elección de contralor, la cual debe realizarse mínimo con tres (3) meses de antelación a la sesión de elección.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El término dispuesto en este artículo no será obligatorio en las convocatorias para la elección de contralores territoriales cuyo periodo inicia en el año 2020. 17 Al respecto, ver las sentencias Sentencia C-089A de 1994 M.P. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-329 del 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, donde se expresó el carácter de fundamental del derecho contenido en el artículo 40 Constitucional, en sus distintos componentes, entendiendo que la participación configura en el ordenamiento constitucional un principio y fin del Estado, que necesariamente influye no solo dogmáticamente sino también en las relaciones concretas entre las autoridades y los ciudadanos en sus diversas órbitas como la económica, la política o la administrativa.

Por tal razón, el Constituyente dedicó un artículo especial a los derechos políticos, particularmente, a sus formas de ejercicio, lo que torna innegable su relevancia Superior. 18 Referirse a: Corte Constitucional, sentencia C-176 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos y la Sentencia C- 101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 6 de septiembre del 202119, sino que se realizó, en la misma fecha, en acto separado, esto es con la Resolución 298, en donde se dispuso lo siguiente: 65.

Ahora bien, aunque desde el punto de vista objetivo no se atendió la literalidad de la norma que regula el proceso de elección, toda vez que la Asamblea Departamental de Caldas en la Resolución 299 del 2021 no designó a la institución de educación superior que acompañaría el proceso, lo cierto es que dicha situación, al menos en esta instancia, no deviene en una irregularidad que conlleve a considerar la ilegalidad del acto y por ende, la necesidad de suspender sus efectos de forma provisional.

Ello es así, por las siguientes consideraciones: 66. No pasa inadvertido por esta judicatura, que una vez fue publicada la convocatoria, la misma fue sometida a consideración ciudadana y luego fue modificada con la Resolución 305 del 20 de septiembre del 2021, con el fin de ajustarla a los comentarios que fueron presentados en dicha etapa de participación. 67.

A su vez, en el expediente obran los documentos del proceso de contratación con la Universidad del Atlántico, de los cuales se puede inferir: a) El 17 de septiembre del 2021 se realizó el proceso de evaluación de las propuestas presentadas en el trámite de invitación pública efectuado por la Asamblea Departamental de Caldas, señalándose que únicamente se arrimó documentación por parte del referido ente universitario. b) El contrato interadministrativo fue firmado el 21 de septiembre del 2021. c) En esta misma fecha se suscribió el acta de inicio. 68.

Es decir, la efectiva vinculación de la mencionada institución de educación superior se realizó al día siguiente de haber quedado en definitiva el texto de la convocatoria, con el cronograma allí determinado y, por lo tanto, desde dicha oportunidad, ya se contaba con el acompañamiento que exige la norma. 69. Así las cosas, aunque no se atendió de forma estricta el contenido del artículo 5º de la Ley 1904 del 2018, lo cierto es que el proceso electoral contó con la Universidad del Atlántico, prácticamente desde el momento en que fue expedido de forma definitiva el acto de convocatoria, situación que conlleva, al menos en esta instancia del proceso y sin que ello constituya prejuzgamiento, a considerar que dicha irregularidad no tiene una incidencia real en el trámite administrativo. 2.2.3.

Plazo entre la publicación de la convocatoria y la fecha de elección. 70. Sobre dicho particular, se debe resaltar que el citado artículo 3º de la Resolución 728 del 2019, señala que la publicación de la convocatoria deberá realizarse con tres 19 Por la cual se da inicio a la convocatoria pública CGC-001-2021 para la elección del contralor general del departamento de Caldas, período 2022-2025. 60.

Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (3) meses de antelación a la fecha de la sesión en que se elige al correspondiente contralor territorial. 71.

El tribunal de instancia encontró acreditado que no se atendió dicho término. Por otro lado, en el recurso de apelación, el apoderado de la Asamblea Departamental de Caldas refiere que, si bien es cierto, en un momento inicial, no se cumplía con dicha exigencia, lo cierto es que ello fue corregido con la Resolución 305 del 20 de septiembre del 2023, así como que, en atención a las diversas modificaciones que con posterioridad fueron efectuadas a la convocatoria, es claro que dicho plazo se cumple. 72.

Conforme al cronograma fijado en la Resolución 299 del 2021, se tiene lo siguiente: No. ACTIVIDAD FECHA Y HORA LUGAR RESPONSABLE 1 Divulgación. Publicación resolución convocatoria pública Desde el 06 de septiembre del 2021 Cartelera y página web de la Asamblea Departamental de Caldas. Redes sociales institucionales. Otros medios de comunicación Asamblea Departamental de Caldas (…) (…) (…) (…) (…) 27.

Elección del contralor 30 de noviembre del 2021 Recinto Asamblea Departamental de Caldas Asamblea Departamental de Caldas 73. Seguidamente, la Resolución 305 del 2021 dispone, en cuanto hace a la fecha de la elección, lo siguiente: 74. La última fecha cierta que dispone dicho acto es el 29 de noviembre del 2021, fecha en la cual se realizaría la presentación del plan de trabajo por cada uno de los integrantes de la terna, quedando pendiente tres etapas adicionales: (i) la evaluación de integridad por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública;

(ii) la entrevista por parte de la Asamblea Departamental de Caldas y (iii) la elección propiamente dicha. 75. Lo dicho hasta el momento, conlleva a señalar que (i) en un primer momento, en efecto no se atendía el plazo de tres meses que exige la norma que regula el proceso de elección, dado que contabilizando desde la publicación de la convocatoria efectuada el 6 de septiembre, la reunión electoral debió de ocurrir el 6 de diciembre del 2021; y (ii) con posterioridad, al momento de modificarse la convocatoria, si bien no se fijó una fecha de elección, lo cierto es que ello ocurriría después del 29 de noviembre del 2021. 76.

Así mismo, una revisión de los actos que posteriormente modificaron el cronograma permite evidenciar que la Asamblea Departamental de Caldas, a través 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de su mesa directiva, no estableció una fecha determinada para la celebración de la reunión electoral, sino hasta la Resolución 439 del 10 de febrero del 2022, fecha en la cual se estableció el 7 de abril dicha anualidad para esos efectos. 77.

Conforme con lo señalado, esta judicatura puede concluir lo siguiente: (i) Con la expedición de la Resolución 305 del 2021, se tiene que la fecha de la elección del contralor se ubicaría en un día posterior al 29 de noviembre de dicha anualidad, una vez se hubiere efectuado el estudio de integridad por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública y adelantado la correspondiente entrevista.

(ii) Dicha circunstancia temporal, conlleva a que la fecha inicial para la celebración de la reunión electoral, que se había fijado para el 30 de noviembre del 2021, se modificó de forma tácita, y por lo tanto, es posible señalar a esta instancia del proceso y sin perjuicio a que lo que posteriormente quede demostrado, que el yerro inicialmente evidenciado fue subsanado con dicha determinación. (iii) De otra parte, las subsecuentes modificaciones al cronograma, justificadas en las suspensiones al proceso ordenadas por diversos jueces en el marco de acciones constitucionales, permiten a esta Sala concluir que el plazo en comento se atiende, pues los ajustes efectuados al acto de convocatoria conllevan la necesaria modificación de la fecha de elección en una fecha en la cual se superaría el lapso de 3 meses que exige el artículo 3º de la Resolución 728 del 2019. 78.

Conclusión. La Sala encuentra que los argumentos expuestos en el recurso de apelación son suficientes para revocar la decisión adoptada en el auto recurrido, en tanto: a) Las modificaciones efectuadas a la convocatoria responden a etapas propias del proceso o a la ocurrencia de hechos de fuerza mayor, como fueron las distintas suspensiones al trámite electoral con fundamento en órdenes de jueces constitucionales de tutela. b) La vinculación de la Universidad del Atlántico, como entidad acompañante del proceso electoral, se realizó al día siguiente de la expedición del texto definitivo de la convocatoria, una vez se realizaron las modificaciones derivadas del proceso de observaciones ciudadanas, razón por la cual, la irregularidad alegada en este punto no tiene incidencia respecto del trámite electoral. c) Si bien en un principio no se atendió el lapso de 3 meses entre la publicación de la convocatoria y la fecha de elección del contralor departamental, lo cierto es que las posteriores modificaciones efectuadas al cronograma subsanaron, de forma táctica, dicha irregularidad. 79.

Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 27 de mayo del 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas decretó la suspensión provisional de los actos demandados. 60. Demandante: Santiago Niño Botero Demandado: Asamblea Departamental de Caldas y otros Rad: 17001-23-33-000-2022-00027-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclara el voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”.