1 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: ANA CECILIA RIAÑO ROMERO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. No es procedente aplicar el régimen pensional de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-074-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ana Cecilia Riaño Romero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 3) 1. Declarar la nulidad de la Resolución 1179 del 15 de mayo de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó a la libelista el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la demandante una pensión de jubilación por aportes calculada sobre el 75% del promedio de todos los salarios y primas devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, y con efectividad desde el 15 de noviembre de 2014, ello sin exigir la demostración del retiro definitivo del servicio en razón de la compatibilidad de dicha prestación con el salario como educadora oficial. 3.

Conminar a la parte pasiva del litigio al pago de las mesadas atrasadas a partir del momento de la consolidación del derecho hasta cuando la señora Riaño Romero sea incluida en nómina. 4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA en cuanto a la actualización monetaria de los valores a cancelar, reconocimiento de intereses moratorios, y finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 3 a 4) 1. La señora Ana Cecilia Riaño Romero nació el 15 de noviembre de 1958. Durante su vida laboral realizó cotizaciones al extinto ISS (hoy Colpensiones) para un total acumulado de 583 semanas. 2. La demandante fue nombrada en propiedad como docente oficial adscrita a la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha a partir del 18 de julio de 2005, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda (2 de julio de 2019) continuaba en ejercicio de dicho cargo. 3.

La libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 23 de abril de 2019 ante la Secretaría de Educación Municipal de Soacha. Esta entidad negó tal petición a través de la Resolución 1179 del 15 de mayo de 2019, pues exigió la acreditación de más de 1.300 semanas y la demostración del retiro definitivo del servicio para conceder la prestación. SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 1.° de octubre de 2020 (folio 72), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

SENTENCIA APELADA (Folios 85 a 93) El a quo profirió sentencia escrita el 19 de mayo de 2021 por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal expuso que la Ley 100 de 1993 no rigió en forma directa las prestaciones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Por esta razón, aseguró que las pensiones de jubilación de los educadores oficiales vinculados hasta antes del 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 de junio de 2003, se encuentran sometidas al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, cuyos factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la prerrogativa son los previstos en la Ley 62 de 1985 o en la Ley 71 de 1988 si consiste en una acumulación de aportes.

No obstante, aclaró que quienes ingresaron a partir de dicha fecha, efectivamente se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019. Adicionalmente señaló que, desde el 20 de junio de 2002 los docentes que sean incorporados al servicio público se rigen por el Estatuto de Profesionalización Docente previsto en el Decreto 1278 de dicha anualidad, normativa que en su artículo 63 fijó como una de las causales de retiro del servicio «la obtención de la pensión de jubilación, pensión vejez, gracia o invalidez».

Con base en tal postulado, indicó que para quienes se encuentren sometidos a aquella regulación, es inviable aplicar los artículos 5.° de la Ley 24 de 1972, el inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1991 y el Decreto 2277 de 1979, con base en los cuales se permitía a los maestros devengar al mismo tiempo tanto el salario como la pensión. Una vez analizadas las pruebas del proceso, consideró que la demandante no contaba con la acumulación de tiempos públicos laborados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su situación jurídica sí tendría que regirse por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican.

Precisó además que, en este caso la libelista no era beneficiaria del régimen de transición, puesto que para el 25 de julio de 2005 cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, solo completó 583 semanas cotizadas equivalentes a 11 años, 1 mes y 7 días, de manera que no cumplió el requisito de tener acreditadas 750 semanas a la data en comento a fin de ser cobijada por la situación jurídica aludida.

Por último manifestó que, si bien según lo expuesto no pueden prosperar los pedimentos de la parte activa, debía añadirse que, en todo caso, el reconocimiento de la pensión bajo estudio en los términos del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, impone que su efectividad se condicione al retiro definitivo del servicio. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 101 a 105) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a sus pedimentos. Argumentó que, del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, se entiende que las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980 y 113 de 1985, así como sus decretos reglamentarios, se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza como lo serían quienes laboran en el sector educativo que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Sostuvo que la Ley 71 de 1988 posibilita a los trabajadores obtener la pensión de jubilación con base en la sumatoria de los tiempos cotizados al Instituto de los Seguros Sociales y como servidor público afiliado en las demás cajas de 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsión de cualquier orden.

En virtud de lo anterior, afirmó que la pensión por aportes es procedente reconocerla en favor de los docentes oficiales, siempre que se acredite que existió alguna vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003. A partir de las pruebas obrantes en el expediente, aseveró que la docente Ana Cecilia Riaño Romero, además de contar en la actualidad con más de 55 años, demostró que ha laborado en entidades públicas y privadas que le permiten acumular más de 583 semanas aportadas al entonces ISS.

Resaltó que la libelista se vinculó a la docencia oficial en el año 2005 y aún ejerce tal empleo, por lo que es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables a su caso son la Ley 71 de 1988, en concordancia con lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, la cual debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Expuso que de la regulación en cita resulta claro y evidente que, si el educador había laborado con anterioridad al 26 de junio del 2003 y adicionalmente realizó aportes a alguna caja de previsión del sector público o el extinto ISS, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la ley 812 del 2003. Resaltó que bajo dicho contexto, al revisar su actividad como docente oficial y privada, logra acumular más de 1.000 semanas de cotización aportadas antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho al reconocimiento de la prestación en litigio con base en la Ley 71 de 1988, ello en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen especial del magisterio.

En todo caso, planteó que tal como lo previó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 les fue unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el del resto de empleados públicos del orden nacional, por lo que les son aplicables todas aquellas normas destinadas para estos últimos, tal como sería en este evento la Ley 71 de 1988.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que según la constancia secretarial visible a folio 105 del plenario, tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante.

Problema jurídico ¿A la señora Ana Cecilia Riaño Romero en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.

Empero, debido a que su primera y única vinculación oficial como docente tuvo lugar desde el 18 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no le asiste el derecho a que el FNPSM le otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, pues su régimen pensional aplicable sería el de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ello como se explica a continuación:  La calidad de docente oficial de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que esta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia laboral, aquella realizó cotizaciones al entonces ISS (hoy Colpensiones), provenientes de relaciones laborales en el sector privado, al igual que de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado para desempeñarse como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha, en virtud de la cual asegura que efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Pues bien, sobre el particular la parte demandada esgrimió en el acto administrativo reprochado que, el nombramiento formal de la libelista como docente del magisterio oficial, solo ocurrió hasta el 18 de julio de 2005 conforme al Decreto 770 del 12 de julio del mismo año, razón por la cual la normativa aplicable a su caso para el reconocimiento prestacional deprecado no podía ser la Ley 71 de 1988, sino la Ley 100 de 1993.

Ahora, para definir esta controversia en punto a la normativa aplicable al caso de la libelista, resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se resalta que a la presente actuación fueron allegados como material probatorio relevante, solo los siguientes dos documentos: i) Certificado de semanas cotizadas a Colpensiones con corte al 9 de abril de 2019, en el que se relacionan los aportes efectuados en razón de diferentes vínculos laborales particulares de la señora Riaño Romero entre el 19 de febrero de 1988 y julio de 2005.

Se resalta que solo figuran empleadores privados como los siguientes: «COLEGIO KAPEIROT/MAR, MARÍA STELLA RODRÍGUEZ, COMUNIDAD DE HERMANO (sic), HNAS NTRA SRA DE LA (sic), HOGAR BAMBI BOGOTÁ Y EL CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A.S.». (Folios 26 a 32). ii) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante emitido por el FNPSM el 14 de febrero de 2019, en el que consta que aquella fue nombrada como docente en propiedad de la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha de conformidad con el Decreto 770 del 12 de julio de 2005, posesionada para tal efecto desde el 18 de julio del mismo año. (Folios 33 a 34).

A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista tuvo sendas relaciones contractuales de trabajo sostenidas con diferentes empleadores privados, en su mayoría con el Colegio Kapeirot y con el Círculo de Viajes Universal S.A.S. Lo anterior tuvo lugar en un período comprendido entre el 19 de febrero de 1988 y el 17 de julio de 2005.

A lo largo de dicho lapso, no se advierte que ante el ISS (hoy Colpensiones) se hayan efectuado cotizaciones derivadas de vínculos legales y reglamentarios con entidades públicas, o efectuados por la misma demandante en calidad de contratista del Estado. Por otro lado, se destaca que la señora Riaño Romero igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Soacha, luego de ser nombrada en propiedad y haber tomado posesión del cargo desde el 18 de julio de 2005, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (2 de julio de 2019)3.

Por lo anterior, durante este último período no existe duda de la existencia de una vinculación formal con el Estado como educadora de este. Conforme a este contexto fáctico se estima que, por la calidad de docente oficial que detenta la libelista, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20194, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los maestros vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.  Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y su aplicación para determinar el régimen pensional aplicable a la libelista 3 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 1 del expediente. 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído unificador en comento respecto del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se señaló lo siguiente: «35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos:  Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.  El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.  De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%5  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 18 de julio de 2005 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión luego de ser nombrada en propiedad bajo dicho cargo al servicio del municipio de Soacha, ello a través de una relación legal y reglamentaria concretada con la posesión respectiva, que solo tuvo lugar desde aquella data conforme al formato único para la expedición de certificado laboral (folios 33 a 34), fecha que en todo caso es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 5 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con esta precisión, se destaca que por el hecho de que la señora Ana Cecilia Riaño Romero solo haya demostrado la existencia de un nexo laboral con el Estado como maestra oficial con posterioridad a la promulgación de la norma referida (lo cual esta misma ratifica en su recurso de apelación visible de folios 101 a 105), resulta inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, toda vez que, aun bajo la premisa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el entendido de que fue vinculada después de 1990 (se reitera, el 18 de julio de 2005), tal situación en nada distorsiona ni modifica la línea jurisprudencial creada para definir asuntos como el sub examine, según la cual la fecha relevante para los mentados efectos es la del nombramiento anterior o posterior al 27 de junio de 2003.

Con base en tal contexto jurídico, para definir la presente controversia, en este caso se debe acudir a la regla jurisprudencial ii) enunciada anteriormente.  De la situación particular de la libelista En primer lugar, al analizar puntualmente la negativa de reconocimiento pensional por parte del FNPSM, se observa que en la Resolución 1179 del 15 de mayo de 2019 (folios 38 a 39), dicha entidad adoptó tal decisión con base en la siguiente motivación: «[…] Que la entidad fiduciaria LA PREVISORA S.A, quien administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, devolvió la prestación en estado NEGADA, mediante hoja de revisión con número identificador 1773852, con fecha de estudio del 05 de mayo 2019 y recibido en esta Secretaria el 09 de mayo de 2019, indicando en sus observaciones: "SENORES SECRETARIA DE EDUCACION EN CUMPLIMIENTO DEL DECRETO 2831 DE 2005 ARTICULO 4 Y 1272 SE PROCEDE A NEGAR LA SOLICITUD POR LOS SIGUIENTES MOTIVOS: EL DOCENTE INGRESA EN VIGENCIA DE LEY 812 DE 2003 A PARTIR DE 19-07- 2005, POR LO QUE SE DEBE APLICAR EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 9 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY 797 DE 2003 SEGUN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993, HABER CUMPLIDO 57 ANOS DE EDAD EL CUAL LOS ADQUIERE AL 2015 Y HABER COTIZADO 1300 SEMANAS a 2015.

Una vez contabilizado el tiempo la docente cumplirá las semanas solo hasta el 22/07/2019, fecha en la que cumple las 1300 semanas…”. Que conforme lo anterior, se acata la observación hecha por la FIDUPREVISORA S.A., teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1272 de 2018 […]». (Mayúscula y cursiva del texto original). Según lo transcrito se desprende que la autoridad demandada acertó en cuanto al régimen normativo aplicable a la señora Riaño Romero frente a su solicitud de reconocimiento pensional, pues efectivamente tuvo en cuenta como fecha de vinculación al Estado en calidad de docente oficial, la de la única relación legal y reglamentaria bajo tal empleo generada el 18 de julio de 2005, data que por ser posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, implicaba que el derecho prestacional reclamado tendría que ser verificado en atención a los preceptos sobre requisitos y cálculo del IBL consagrados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como se determinó en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ello, resulta palmario que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho en punto al marco normativo que gobierna la situación jurídica pensional de la demandante, pues la motivación y fundamento jurídico de dicha decisión, se acompasa con la línea jurisprudencial interpretativa que se aplica actualmente de manera uniforme para esta clase de asuntos, lo cual implica a su vez denegar las pretensiones de la demanda, tal como lo determinó el a quo.  Sobre eventuales pronunciamientos ultra o extra petita en litigios relacionados con el derecho a la pensión de jubilación Ahora, esta Subsección ha planteado que en ciertos casos donde se advierte una decisión tendiente a negar el reconocimiento pensional, por cuanto la parte activa fundamentó sus pedimentos en normas que no le son aplicables, es procedente excepcionalmente y con base en cada asunto particular que el juez analice oficiosamente la situación concreta del demandante, a fin de que de acuerdo con la regulación que realmente gobierna su prestación, se verifique qué tipo de derecho pudo haber consolidado en orden de garantizar una tutela judicial efectiva que procure asimismo por la protección y materialización de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital6.

No obstante lo anterior, en el sub lite no es viable tener en cuenta esta postura diferencial para realizar un estudio con premisas normativas distintas a las que fueron materia de pronunciamiento en esta oportunidad, habida cuenta de que no se materializan los supuestos para su configuración como pasa a verse. Al respecto, desde el punto de vista procesal, se reitera que la competencia del ad quem en este escenario se circunscribe exclusivamente a los reparos expuestos por la libelista como argumentos de censura en su alzada, debido a que aquella fue la única apelante, tal como lo prevé el artículo 328 del Código General del Proceso.

Dicha regla se deriva del derecho fundamental al debido proceso y especialmente del principio de congruencia desarrollado en el artículo 281 ibidem. Bajo tal entendido, resulta necesario destacar que la parte recurrente insistió como sustento impugnativo para el reconocimiento de su pensión de jubilación que, dicha prestación debía concederse exclusivamente con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988, la cual, como se advirtió previamente, no es el régimen aplicable a su situación particular.

En tal sentido, la confirmación de la negativa de las pretensiones se encuentra justificada en lo que respecta a un análisis adjetivo de la presente causa judicial, más aún cuando se advierte que en el libelo no se formularon pedimentos subsidiarios basados en la aplicación de los postulados de la Ley 100 de 1993, en caso de que no prospera la reclamación principal.

De otro lado y sin perjuicio de lo esbozado previamente, en razón del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se ha considerado en algunos casos particulares que resulta oportuno realizar exámenes holísticos de la situación pensional de la parte demandante como garantía y eficacia de las 6 Sobre esta postura jurisprudencial, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fechas: 20 de febrero de 2020 (25000-23-42-000-2015-00298-01 (3013-2016)) y 29 de octubre de 2020 (25000-23-42-000-2015-00298-01 (2569-2018)). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prerrogativas constitucionales a la seguridad social y el mínimo vital.

Lo propio siempre y cuando se advierta que estas podrían verse vulneradas sin sustento jurídico válido y preferente ante una decisión que niegue el reconocimiento del derecho pensional en tensión. Ello se acompasa con la posibilidad de emitir de manera excepcional fallos de carácter ultra o extra petita en el marco de la presente jurisdicción, basados puntualmente en la evidencia de posibles afectaciones a preceptos prevalentes como los aludidos, sin que se predique el desconocimiento del principio de la congruencia y del debido proceso, tal como se ha explicado en sentencias de esta Subsección7.

Sin embargo, en el caso particular no se avizora una transgresión de los referidos postulados superiores, toda vez que la libelista se encuentra en una situación que no podría predicarse de vulnerabilidad en lo que corresponde a tales derechos. Sobre el punto se destaca que, aquella tanto en su demanda como en el recurso de alzada manifestó que a las respectivas fechas de interposición de cada una (2 de julio de 2019 y 8 de junio de 2021 respectivamente), continuaba vinculada al servicio activo oficial como docente del municipio de Soacha en razón del nombramiento en propiedad que le fue realizado a través del Decreto 770 del 12 de julio de 2005.

Adicionalmente, a lo largo del proceso y con motivo del referido hecho, la parte activa no ha manifestado que se encuentre en una situación o condición de vulnerabilidad económica que ponga en riesgo sus derechos a la vida digna o al mínimo vital. Es decir, hasta este momento no ha planteado una posible vulneración de tales prerrogativas ante la negativa del reconocimiento prestacional deprecado.

La mentada circunstancia implica que la señora Riaño Romero aún detenta una relación legal y reglamentaria con el Estado, la cual genera necesariamente el pago de su correspondiente salario, de las prestaciones vigentes que haya consolidado, así como de la afiliación y realización de aportes tanto al Sistema de Seguridad Social en Salud, como el de Pensiones y Riesgos Laborales.

Lo propio se puede extraer incluso de la consulta que la Sala efectuó en la base de datos pública del Registro Único de Afiliados (RUAF)8, que se encuentra disponible en el Sistema Integral de Información de la Protección Social del Ministerio de Salud (SISPRO), en la que se identifica que la libelista al 25 de marzo de 2022 permanece activa como cotizante, tal como se verifica a continuación: 7 Sobre el punto, consultar sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, proferidas el 8 de abril de 2021 en los procesos con radicados: 17001- 23-33-000-2016-00689-01 (4930-2019) y 17001-23-33-000-2016-00905-01 (4463-2019). 8 https://ruaf.sispro.gov.co/default.aspx 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De hecho, otro elemento fáctico a tener en cuenta en este caso es que la demandante nació el 15 de noviembre de 19589, de manera que actualmente tiene 63 años.

Esta circunstancia permite inferir que aquella aún se encuentra en el rango límite de 70 años de edad para configurar una situación de retiro forzoso conforme lo consagrado en la Ley 1821 de 2016, de suerte que incluso podría, de ser su voluntad, continuar en ejercicio de su labor por 7 años más en razón de un vínculo derivado de un nombramiento en propiedad que le garantizará el ingreso que ha devengado a lo largo de su labor como docente.

Lo expuesto hasta este punto denota que en el asunto sub iudice no se presentan las condiciones que involcuren una afectación a la vida digna o al mínimo vital, que habiliten efectuar estudios extra petita bajo la aplicación de otros regímenes pensionales diferentes al que fue formulado en la demanda como sustento en clave de concepto de violación. Incluso, con la confirmación de la negativa de las pretensiones tampoco se vulneraría el derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que la decisión de fondo en este caso consiste en denegar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 por no ser este el régimen aplicable, pero sin que se haya ralizado pronunciamiento respecto de tal reclamación a la luz de los preceptos de la Ley 100 de 1993.

Por ello, claramente al margen de lo resuelto en esta causa judicial, lo cierto es que la señora Ana Cecilia Riaño Romero podría solicitar el pago de una pensión de jubilación ante la entidad demandada, o las demás competentes según el contexto jurídico que se plantee en su momento, con base en la aplicación de esta última normativa. Lo anterior cuando acredite la satisfacción de los requisitos y condiciones específicas que le sean aplicables por su calidad de docente oficial, de acuerdo con las reglas de unificación jurisprudencial de la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 para los educadores con vinculación inicial después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En conclusión: a la señora Ana Cecilia Riaño Romero en su calidad de docente oficial, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, toda vez que, precisamente por las condiciones especiales de su empleo, y en aplicación de las reglas desarrolladas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 para esta clase de servidores, no podría considerarse a la libelista como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por estar exceptuada de dicha normativa, así como tampoco respecto de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, por cuanto su primera y única relación legal y reglamentaria como educadora del Estado tuvo lugar el 18 de julio de 2005, es decir, con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia esta última norma.

En tal sentido, no es viable conceder a favor de la demandante una pensión de jubilación por aportes con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pues su nombramiento oficial como maestra estatal ocurrió cuando había cobrado vigor la Ley 812 de 2003, según la cual, su situación pensional debe ser determinada de acuerdo con los requisitos y condiciones consagradas para tal efecto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de manera articulada 9 Ver copia de la cédula de ciudadanía a folio 24 del plenario. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con las reglas jurisprudenciales definidas en la aludida sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Adicionalmente, se destaca que no era viable en el presente caso efectuar un análisis extra petita de la situación jurídica de la señora Riaño Romero, a fin de verificar la posible consolidación de la prestación en comento conforme a la Ley 100 de 1993, toda vez que no se advierte una probable vulneración de sus garantías fundamentales a la seguridad social o al mínimo vital, en razón de la cual se constituya la excepción a la observancia del principio de congruencia que rige las actuaciones judiciales, puesto que la libelista no adujo ni demostró que se encontraba en una condición de vulnerabilidad respecto de tales prerrogativas, al contrario se observa que detenta una estabilidad laboral que le permite estar en una situación de garantía de sus derechos fundamentales.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F el 19 de mayo de 2021, la cual denegó las pretensiones de la demanda, lo anterior habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201610, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 10 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público12. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 105 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ana Cecilia Riaño Romero contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente 11 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 12 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021) Demandante: Ana Cecilia Riaño Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente