11001031500020240414701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-011 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado Vinculados:: Tribunal Administrativo del Huila Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, Nación, Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Acción: Tutela (impugnación) Derechos:: Debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Tema: Tutela contra providencia, reliquidación de cesantías definitivas Decisión: Sentencia de segunda instancia – confirma Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 12 de septiembre de 2024, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta2, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

La demanda de tutela. Pablo Elías Tocarema Payanene, quien actúa a través de su apoderado judicial, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los 1 Expediente digital disponible en Samai. 2 C. P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 2 derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo del 06 de febrero de 2024, dictado en el proceso con radicado 41001-33-33-004-2021-00097-01, por el Tribunal Administrativo del Huila, a través del cual se revocaron los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 28 de abril de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, y en su lugar se negaron las pretensiones referentes a la reliquidación de las cesantías del actor con el 28% de la prima de antigüedad y confirmó en lo demás la sentencia recurrida.

Por lo anterior, solicita que se ordene a la autoridad accionada emitir una nueva decisión, en la cual se realice una valoración respecto a la reliquidación de las cesantías definitivas de acuerdo con la sana crítica, las reglas jurisprudenciales y conforme a derecho. Hechos. Relató el accionante que, el 23 de junio de 2020 se retiró del servicio activo del Ejército Nacional por solicitud propia, el cual le fue reconocido en Resolución 1698 del 27 de abril de 2020.

Que, por medio de la Resolución 285112 del 21 de octubre de 2020, notificada el 30 de noviembre siguiente, se le reconoció y pagó las cesantías definitivas conforme a lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 1252 de 2000. Inconforme con esa decisión, el 20 de mayo de 2021, por medio de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional (expediente 41001-33-33-004- 2021-00097-00), pretendiendo la nulidad del acto administrativo No. 285112 del 21 de octubre de 2020, mediante el cual se le reconoce y paga las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de las cesantías Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 3 definitivas sobre prima de antigüedad en porcentaje del 28% y no sobre el 20%, la inclusión de la prima de orden público, devolución de alimentación, la inclusión de 7 años, 3 meses, 1 día, de cesantías, más los tres meses de alta; asimismo, que se tenga en cuenta que el tiempo para liquidar las cesantías es de 28 años, 3 meses, 1 día y no de 21 años, 0 meses, 0 días; incluyendo también el servicio militar; o en su defecto el tiempo que se establezca en su hoja de servicios.

Igualmente, el pago de las diferencias porcentuales entre lo pagado y lo adeudado desde el ingreso a las Fuerzas Militares hasta la fecha del retiro servicio activo y los intereses moratorios y la actualización de las sumas adeudadas de acuerdo con la variación de los índices de precios al consumidor IPC. Que, de la anterior demanda ordinaria conoció el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, quién en sentencia del 28 de abril de 2023, declaró la nulidad del acto administrativo No. 285112 del 21 de octubre del 2020, proferido por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante el cual se le reconoce paga al accionante las cesantías definitivas.

A titulo de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada reliquidar y pagar a Pablo Elías Tocarema Payanene, las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de antigüedad en un porcentaje del 28% al momento del retiro y negó las demás pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión, el Ejército Nacional interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 06 de febrero de 2024 revocando los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida, para en su lugar negar las pretensiones referentes a la reliquidación de las cesantías del actor con el 28% de la prima de antigüedad.

El accionante sostiene que, la providencia censurada incurre en defecto fáctico, toda vez que el Tribunal Administrativo del Huila, “le está dando valor probatorio a: 1) La certificación No. 2020313000458011 del 12 de marzo de 2020, expedida por el Jefe de la Sección Jurídica DIPER del Ejército, 2) la competencia asumida por la JEP, acreditada con el oficio No. 202003300068411 del 13 de febrero de 2020, 3) lo consignado en la Resolución No. 285112 del 21 de octubre de 2020, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, 4) suponiendo la suspensión con fundamento en la existencia de la investigación penal, afirmando Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 4 además que la suspensión fue comunicada mediante oficio “OFI-LLEG 3110942010619” del 19 de junio de 2010, pasando por alto además, que la suspensión no opera por s[Í] misma, debe ser solicitada por la autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, y esta debe ser por disposición del Comando de la Fuerza que es el que tiene la competencia por Ley para ordenar la suspensión, así́ lo establece el art[Í]culo 95 del Decreto Ley 1790 de 2000”.

Por otro lado, expuso que el Tribunal accionado valoró documentos y situaciones “(acto administrativo y/o suspensión), ( ) desconociendo que al proceso se aport[ó] el expediente prestacional en el cual debe reposar como soporte la solicitud de suspensión, la resolución y la notificación de la misma, y que no se hallan en dicho expediente; dando de esta manera valor probatorio a documentos y situaciones que no tienen el alcance y el espectro jurídico para demostrar la suspensión, y desconociendo que tampoco hay hechos que evidencien dicha suspensión”. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 El Tribunal Administrativo del Huila3, solicitó que se nieguen las súplicas de la acción de tutela indicando que: “( ) la decisión emitida ( ) tiene como soporte las pruebas recaudadas en el proceso y la verificación y aplicación de la distinta normatividad y jurisprudencia en el asunto.

Asimismo, resaltó que ( ) dentro de la providencia atacada, no se observa la vulneración de algún derecho fundamental de la parte actora, amén de que no se configuran los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. 1.2.2 ElJuzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva4, solicitó la desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, o que se niegue el amparo solicitado, al considerar que ( ) no puede ser destinatario de una orden de tutela, relacionada con una actuación de otra dependencia judicial, en este caso de la Corporación Judicial Tribunal Administrativo del Huila; quien es nuestro superior funcional”. 3 Por conducto de la ponente de la decisión objeto de reproche, visible en el índice 12 del expediente de Samai de primera instancia. 4 Por conducto de la titular del juzgado, visible en el índice 17 del expediente de Samai de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 5 1.2.3 El Ministerio de Defensa Nacional5, solicitó que se declare improcedente la tutela, al considerar que “( ) el Tribunal efectuó la valoración normativa, jurisprudencial y fáctica del caso, que finalmente conllevaron a modificar la decisión. De igual manera, indicó que, ( ) el actor no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acredita la presunta vulneración de derechos fundamentales al debido proceso y garantía de la confianza legítima”. 1.3 Providencia impugnada.

Mediante providencia del 12 de septiembre de 2024, el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no satisface el presupuesto de la relevancia constitucional, toda vez que “( ) lo que se vislumbra es una inconformidad o discrepancia del demandante con la decisión adoptada por el ad quem del proceso ordinario, para lo cual busca, por medio de esta solicitud de amparo, que la controversia sea nuevamente estudiada, sin realizar además el respectivo ejercicio hermenéutico de carácter constitucional y la demostración, prima facie, de una actuación injusta o caprichosa de la parte accionada Así las cosas, para el caso concreto, no es evidente la tensión entre derechos fundamentales en contraste con lo decidido por la autoridad judicial demandada, que amerite la intervención en sede constitucional”. 1.4 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó6, al estimar que, “(…) es de evidente relevancia constitucional, en tanto versa sobre la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Igualmente, expuso que el Tribunal accionado “(…) incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues, en su valoración probatoria le dio relevancia a documentos y situaciones (acto administrativo y/o suspensión), que no se conocieron, se notificaron y/o tuvieron efectos jurídicos. Toda vez que, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO desconoció que al proceso se aportó el expediente prestacional en el cual no se 5 Por conducto de la apoderada del Grupo Contencioso Constitucional, visible en el índice 15 del expediente de Samai de primera instancia. 6 visible en el índice 25 del expediente de Samai de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 6 encuentra el soporte de la solicitud de suspensión; ni la resolución y la notificación de la misma”.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 327 del Decreto ley 2591 de 19918 y 259 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201910 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema Jurídico.

Se debe analizar si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad; de ser así, se determinará si el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia del 6 de febrero del 2024, incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales. 7 “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”. 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9 “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. 10 Por medio del cual se expide “el reglamento interno del Consejo de Estado”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 7 El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 8 eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 9 evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales11, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201212, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos13. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado 11 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004- 03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 13 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008- 00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 10 comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del tutelante;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 15 de febrero de 202414 y la solicitud de amparo se presentó el 8 de agosto de 2024, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 23 días); y (v) el fallo acusado no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto fáctico invocada por el accionante. 2.5.1 Defecto fáctico. Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, “surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”15.

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra16.

En el caso bajo estudio, el accionante adujo que la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que el Tribunal Administrativo del Huila, “le está dando valor probatorio a: 1) La certificación No. 2020313000458011 del 12 de 14 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 8 de febrero de 2024, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 13 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 15 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. (revisar esta cita) 16 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 11 marzo de 2020, expedida por el Jefe de la Sección Jurídica DIPER del Ejército, 2) la competencia asumida por la JEP, acreditada con el oficio No. 202003300068411 del 13 de febrero de 2020, 3) lo consignado en la Resolución No. 285112 del 21 de octubre de 2020, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, 4) suponiendo la suspensión con fundamento en la existencia de la investigación penal, afirmando además que la suspensión fue comunicada mediante oficio “OFI-LLEG 3110942010619” del 19 de junio de 2010, pasando por alto además, que la suspensión no opera por s[Í] misma, debe ser solicitada por la autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, y esta debe ser por disposición del Comando de la Fuerza que es el que tiene la competencia por Ley para ordenar la suspensión, así́ lo establece el art[Í]culo 95 del Decreto Ley 1790 de 2000”.

Al respecto se observa, que la autoridad judicial demandada, en el fallo objeto de censura, indicó lo siguiente: “[…] Atendiendo a la inconformidad esgrimida en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el actor tiene derecho a que, en su liquidación definitiva de cesantías, se le tenga en cuenta el tiempo en que estuvo privado de la libertad.

Para esclarecer lo anterior, según certificación del 6 de junio de 2022 expedida por la Sección de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional, el suboficial Pablo Elías Tocarema Payanene ingresó a dicha institución el 1º de septiembre de 1992 y fue retirado del servicio por solicitud propia mediante la Resolución EJEC 001105 del 20 de marzo de 2020: Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 12 También obra la hoja de servicios No. 3-93470770 del 11 de abril de 202017, en la cual se relaciona el tiempo de servicio para liquidar prestaciones unitarias (cesantías) y la asignación de retiro: De lo expuesto, se tiene que el demandante presenta “SUSPENSIÓN PENAL” para el periodo del 19 de junio de 2010 al 3 de agosto de 2017 (7 años 2 meses y 22 días) en que estuvo “DETENIDO O EN PRISIÓN” Lo anterior es ratificado por la certificación No. 2020313000458011 del 12 de marzo de 2020, expedida por el Jefe de la Sección Jurídica DIPER del Ejército en la cual se indica que en el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano – SIATH, le figura al demandante como tiempo deducido el comprendido entre el 19 de junio de 2010 al 3 de agosto de 2017 en que permaneció privado de la libertad, pues le fue concedida la libertad transitoria, condicionada y anticipada de la Ley 1820 de 2013 y se encuentra sometido a la JEP, obsérvese: La competencia asumida por la JEP respecto de la investigación penal adelantada en Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 13 contra del aquí demandante y otros, se encuentra acreditada con el oficio No. 202003300068411 del 13 de febrero de 202019, dirigido al Jefe del Departamento Jurídico del Ejército por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, en el cual se consigna: “La Secretaría Judicial de la SDSJ por reparto del 10 de mayo de 2018 fue asignado a la magistrada sustanciadora el expediente No. 2012-00100001 proveniente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adelantado en contra de los mencionados comparecientes y a quienes se les había concedido el beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada mediante decisión del 2 de agosto de 2017, exclusivamente por dicho proceso.

La magistrada sustanciadora a través de la resolución No. 001136 del 17 de agosto de 2018 asumió el estudio de las diligencias en mención y requirió a los comparecientes para que presentaran el compromiso concreto, claro y programado que materialice la garantía de los derechos de las víctimas. (…) Por consiguiente, y como quiera que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concedió el beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada en relación con el proceso No. 18094318900120120010001 y que a la fecha el beneficio otorgado se encuentra vigente, sin que obre trámite alguno de revocatoria del mismo, se entiende que ya se activó la competencia de la JEP sobre dicho caso y como consecuencia de ello los uniformados relacionados se encuentran sometidos a la jurisdicción.” (Subrayado del Tribunal) Mediante la Resolución No. 285112 del 21 de octubre de 202020, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó pagar al demandante por concepto de cesantías definitivas la suma de $ 23’577.587 (luego de descontar las causadas y giradas), para cuyo reconocimiento tuvo en cuenta las siguientes partidas y descontando el tiempo que se mantuvo al actor detenido o en prisión: Del anterior recuento, evidencia el Tribunal que en virtud de la investigación penal adelantada en contra el demandante, el mismo fue suspendido del servicio y si bien no obra el acto administrativo proferido por el comando de fuerza que disponga la ejecución de dicha situación administrativa, lo cierto es que en la la (sic) hoja de servicio se consignó que la aludida suspensión fue comunicada mediante el oficio “OFI-LLEG 3110942010619” del 19 de junio de 2010 y que el demandante se encontraba detenido por cuenta del expediente “PE20110700001”.

En virtud de la mencionada suspensión, el señor Pablo Elías Tocarema Payanene continuó percibiendo primas, subsidios y sueldos, tal y como se aprecia en las nóminas del periodo de junio del 2010 a agosto de 201721 en que se mantuvo privado de la libertad, pues así lo permitía el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000 vigente para la época de los hechos, sin que dicho estatuto hubiera precisado si el tiempo de la suspensión resulta apto para la liquidación de prestaciones sociales.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 14 Adicionalmente, se acreditó que estando detenido el demandante (del 19 de junio de 2010 al 3 de agosto de 2017) se expidió la Ley 1820 de 2016 y que fue su voluntad someterse a la JEP, en virtud de lo cual el 2 de agosto de 2017 le fue concedida la libertad transitoria, condicionada y anticipada prevista en el artículo 51 del citado estatuto, también que la JEP asumió el conocimiento de la investigación penal adelantada en contra del actor, por manera que la liquidación de sus prestaciones se somete a la aludida disposición, la cual diáfanamente prevé el tiempo de privación de la libertad como computable en la asignación de retiro más no para “las demás prestaciones”, por lo que el argumento de la alzada referente a que el tiempo de detención del demandante no resulta apto para la liquidación de sus cesantías definitivas, está llamado al éxito.

De igual forma, asiste razón a la entidad recurrente al señalar que la sentencia del 7 de abril de 201123 del Consejo de Estado que sustentó la decisión del a quo, no resulta aplicable al presente asunto, de un lado, porque no constituye precedente unificador de obligatorio acatamiento (artículos 10, 102 y 270 del CPACA y 7º del CGP) y, de otro, en dicho pronunciamiento se debatió si el tiempo en que duró suspendido un servidor en razón de una medida de aseguramiento debe computarse en la liquidación de sus cesantías, sin que el allí demandante se hubiera sometido a la JEP ni a la Ley 1820 de 2016 como ocurre en el presente asunto; diferencias fácticas que impiden la aplicación de la mencionada sentencia en esta causa y en tal virtud, tal argumento de la alzada también se acoge.

Por todo lo expuesto, se concluye que el tiempo en que estuvo Pablo Elías Tocarema Payanene en prisión o detenido, no resulta apto para la liquidación de sus cesantías definitivas, tal y como se estableciera en el acto acusado, por lo cual, se revocará el resolutivo segundo de la sentencia impugnada que declaró no probados los argumentos de defensa denominados “legalidad del acto demandado e “improcedencia del reajuste de cesantías”, pues como se estableciera, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

(…)”. De lo anterior, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo del Huila, realizó el análisis del material probatorio allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33-004-2021-00097-01, lo que le permitió concluir que el tiempo en el que estuvo el demandante en prisión o detenido, no resulta apto para la liquidación de sus cesantías definitivas, toda vez que, en la hoja de servicio se consignó que la suspensión fue comunicada a través del oficio “OFI-LLEG 3110942010619” de 19 de junio de 201017 y que el actor se encontraba detenido por cuenta del expediente “PE20110700001”.

Asimismo, la autoridad judicial accionada, encontró acreditado que durante el tiempo de detención del demandante (del 19 de junio de 2010 al 3 de agosto de 2017) se expidió la Ley 1820 de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones;” y que fue su voluntad someterse a la JEP, la cual asumió el conocimiento de la investigación penal adelantada en su contra, por lo que, el 2 de 17 Visible en el índice 03 del proceso ordinario de Samai de segunda instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 15 agosto de 201718 le fue concedida la libertad transitoria, condicionada y anticipada estipulada en el artículo 51 ibidem.

Así las cosas, tal como lo indicó el Tribunal Administrativo del Huila, la liquidación de sus prestaciones se encuentra sujeta a las disposiciones de la precitada ley, la cual señala que el tiempo de privación de la libertad será computable para efectos de la asignación de retiro más no para “las demás prestaciones”, de manera que, le asiste razón al Tribunal, al indicar que ese tiempo no es apto para la liquidación de sus cesantías definitivas.

En ese orden de ideas, se observa que la providencia censurada no deviene de una interpretación caprichosa de la autoridad accionada, toda vez que sus argumentos estuvieron debidamente motivados, conforme a las pruebas que fueron aportadas en el proceso ordinario con radicado 41001-33-33-004-2021- 00097-01, por lo que no se incurre en el defecto fáctico alegado.

Resulta oportuno advertir que el hecho de que la autoridad judicial accionada no haya valorado las pruebas en el sentido que pretendía el demandante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tiene la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos de convicción obrantes en el expediente, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo haga de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional19 sostuvo: “Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. 18 Ibid. 19 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 16 Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez, en su labor, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural es razonable. […] Por último, para que la tutela resulte procedente ante un error fáctico, “El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, la Sala confirmará la sentencia de 12 de septiembre de 2024, por cuyo conducto el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente el amparo constitucional de la referencia, en el entendido que se negará el amparo solicitado por no configurarse un defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 12 de septiembre de 2024, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en el sentido de negar el amparo solicitado por Pablo Elías Tocarema Payanene, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. COMUNICAR la presente decisión a la Sección Quinta de esta Corporación y remitir copia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04147-01 Demandante: Pablo Elías Tocarema Payanene Demandado: Tribunal Administrativo del Huila 17 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) ELIZABETH BECERRA CORNEJO