Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil veinticinco (2025) La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo del 6 de febrero de 2025, proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1.1. Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por la parte actora frente a la providencia judicial objeto de censura, luego revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.2.
La demanda de tutela. El señor José Gabriel Ortega Gómez, actuando en nombre propio, y como miembro activo de la Asamblea General del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de La Boquilla y, representante legal de la Corporación Afrodescendiente de Desarrollo Integral e Incluyente de La Boquilla - corafroin, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la recreación y deporte y conexo a la integridad física, desarrollo mental, psicológico y social de los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de La Boquilla, los cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n°. 2, y el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena.
Por consiguiente, solicitaron lo siguiente: «petición: Tutelar los derechos fundamentales de la población infantil de La Boquilla y, en consecuencia: revocar y/o dejar sin efectos la orden cuarta proferida por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Cartagena y […] del Tribunal Administrativo de Bolívar, quienes declararon improcedente la acción de tutela por considerar que debía ser obtenido el amparo por vía acción popular y en su lugar: 1. ordenar reiniciar el trámite desde el auto de admisión ante el Juzgado 15 Administrativo del circuito de Cartagena para que le dé tramite al estudio de fondo con estricta observancia al alcance constitucional del derecho fundamental de recreación, deporte y conexos, o de manera subsidiaria; 2. ordenar al ministerio del deporte, alcaldía mayor de cartagena y/o quien competa, adelantar las gestiones administrativas, financieras y técnicas tendientes para la adquisición y construcción del primer escenario recreativo y deportivo para los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de la Boquilla. 3. vincular al ministerio del deporte, instituto distrital de recreación y deporte - ider, dirección administrativa de apoyo logístico, secretaría de infraestructura de cartagena, instituto de patrimonio y cultura - ipcc, gerencia de espacio público de cartagena, dirección administrativa de control urbano de cartagena, alcaldía mayor de cartagena de indias, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - icbf, Procuraduría General de la Nación-Delegada para Asuntos Étnicos, Defensoría del Pueblo, Policía Nacional de Cartagena, Personería Distrital de Cartagena, Consejo Comunitario de la Boquilla. 4.
Las demás que considere el honorable Consejo de Estado». 1.3. Hechos. El 25 de septiembre de 2024, el señor José Gabriel Ortega Gómez presentó acción de tutela en contra del Ministerio del Deporte, el Instituto Distrital de Recreación y Deporte - ider, la Dirección Administrativa de Apoyo Logístico, la Secretaría de Infraestructura de Cartagena de Indias, el Instituto de Patrimonio y Cultura de Cartagena de Indias - ipcc, la Gerencia de Espacio Público de Cartagena de Indias, la Dirección Administrativa de Control Urbano de Cartagena de Indias y la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la recreación y deporte, petición e información, y conexo a la integridad física, desarrollo mental, psicológico y social de los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de La Boquilla.
Al proceso se le asignó el radicado 13001-33-33-015-2024-00209-00. Mediante sentencia no. 106 del 9 de octubre de 2024, el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena (i) amparó el derecho fundamental de petición; (ii) ordenó al Instituto de Patrimonio y Cultura de Cartagena de Indias - ipcc a dar respuesta de fondo y congruente a la petición del 15 de febrero de 2024, radicado con el numero ext-amc-24-0010018, y al Distrito de Cartagena de Indias-Secretaría de Infraestructura, a dar respuesta de fondo y congruente a la petición con radicado ext-amc-24-0097626;
(iii) declaró improcedente la petición referente a que se ordenara al Ministerio del Deporte y al Distrito de Cartagena de Indias a adelantar las gestiones administrativas, financieras y técnicas para la construcción de un escenario deportivo en la comunidad de Boquilla; y (iv) desvinculó al icbf, a la Procuraduría General de la Nación, Delegada para Asuntos Étnicos, a la Defensoría del Pueblo, a la Policía Nacional de Cartagena, a la Personería Distrital de Cartagena y al Consejo Comunitario de La Boquilla.
La decisión fue impugnada y en sentencia n°. 66 del 19 de noviembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n°. 2, la confirmó. Señaló que, tanto el Juzgado como el Tribunal consideraron que, la acción popular es el mecanismo para buscar el amparo del derecho fundamental a la recreación y deporte, en conexidad con los derechos a la educación, integridad física, emocional, psicológica y social de los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de La Boquilla.
Alegó que, con la anterior determinación los juzgadores desconocieron los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en los que se ha señalado que la acción popular es improcedente para buscar el amparo del derecho fundamental de recreación y deporte, dado su rango de alcance constitucional y conexidad con otros derechos fundamentales.
A saber, la sentencia del 15 de abril de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el expediente 68001-23-15-000-2003-01472-01 (AP); el concepto del 24 de julio de 2004, emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, expediente 1577; la sentencia del 22 de enero de 2004, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 2001-00527-03 (AP); y las sentencias T-435 de 2005, T-660 de 2014 y T-366 de 2019 de la Corte Constitucional.
Consideró que, los juzgadores incurrieron en los defectos procedimental absoluto, material o sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa a la constitución, por cuanto: (i) no le dieron el trámite adecuado al derecho fundamental de recreación y deporte, descrito en la Constitución Política y la jurisprudencia;
(ii) limitaron el alcance del derecho fundamental de recreación y deporte definido por la Corte Constitucional como derecho colectivo y, por ende, tergiversaron su mecanismo idóneo de defensa y amparo; (iii) categorizaron al derecho de recreación y deporte como derecho colectivo. Categoría proscrita y contraria a lo definido por las altas Cortes, en especial, el Consejo de Estado y la Constitucional;
(iv) omitieron darle el valor probatorio a los escritos de memoriales que sustentaban y advertían del alcance normativo del derecho fundamental en juego; y (iv) desconocieron el artículo 44 de la carta magna y su prevalencia constitucional en el ordenamiento jurídico como es el de los niños y adolescentes. Advirtió que, no puede existir en el ordenamiento jurídico y social dos posturas contradictorias sobre el mecanismo idóneo y eficaz para exigir el amparo del derecho fundamental de recreación y deporte, esto es, acción popular o acción de tutela.
Que, los Tribunales y despachos no pueden sostener postura adversa a los órganos superiores de cierre. Hacerlo, viola la constitución como superior en normas, el principio de precedente y seguridad jurídica. II. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 14 de enero de 2025, la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela; ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena; vinculó al Ministerio del Deporte, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - icbf, a la Procuraduría General de la Nación - Delegada para Asuntos Étnicos, a la Defensoría del Pueblo, a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, a la Secretaría de Infraestructura de Cartagena, a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena, a la Dirección de Control Urbano de Cartagena, al Instituto Distrital de Deportes y Recreación - ider, al Instituto de Patrimonio y Cultura de Cartagena - ipcc, a la Personería del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla, a la Policía Nacional y Metropolitana de Cartagena; y tuvo como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les correspondiera, los documentos aportados por los accionantes con la solicitud de tutela. 2.1.
Contestaciones de la acción. 2.1.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar remitió el enlace para consulta del expediente objeto de juicio y solicitó declarar improcedente la acción y/o, en su defecto, negar el amparo deprecado. Señaló que, al tratarse de una acción de tutela contra sentencia de tutela, su procedencia resulta viable solo en casos de fraude (Fraus omnia corrumpit), el cual, no fue justificado por el accionante.
Ello, porque lo que procedió a realizar en la solicitud fue insistir sobre los argumentos relacionados con la presunta vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la comunidad de La Boquilla del Distrito de Cartagena, como si se tratara de una tercera instancia. Además, porque en la sentencia enjuiciada no se tergiversó un derecho fundamental a uno colectivo, sino que, se indicó la vía procesal adecuada para su defensa y amparo, de acuerdo con el caso. 2.1.2.
El Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena. remitió el enlace para consulta del expediente y solicitó declarar improcedente la acción. Señaló que, el despacho no ha desconocido precedente alguno, pues si bien, en las sentencias traídas a colación por el accionante, en las cuales, la alta corporación ha señalado que, el derecho a la recreación y deporte ha sido elevado por la Corte Constitucional a la categoría de derecho fundamental, por la conexidad con el derecho a la vida y al libre desarrollo de la personalidad, en la acción de tutela no solicitó el amparó de dicho derecho, sino que buscó la intervención de las autoridades accionadas para la construcción de parques recreativos o escenarios deportivos en el corregimiento de La Boquilla. 2.1.3.
El señor José Gabriel Ortega Gómez. presentó memorial, en el que puso de manifiesto irregularidades y contradicciones dentro de las respuestas ofrecidas por los accionados. Dijo que era reprochable que el Juzgado contestara que como no se relacionaron tácitamente los derechos de libre desarrollo de la personalidad y vida, la acción de tutela se despachó desfavorable, cuando lo cierto es que, en el escrito de tutela sí se detalló que se estaba ante amenazas del derecho fundamental a la recreación y deporte, en conexidad con la integridad física y el desarrollo mental, psicológico y social de los niños, además, que es el juez el encargado de adecuar, de manera ultra petita, la situación puesta a consideración, por lo que, tal omisión limitó los derechos en juego y comportó un desconocimiento del precedente jurisprudencial.
De igual forma, refirió que, contrario a lo señalado por el Tribunal, en el caso no insiste sobre los mismos argumentos de la primera acción de tutela, sino que, lo cuestionado es la configuración de diferentes defectos, al considerar que la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, máximos órganos de cierre, han sostenido reiteradamente que es la acción de tutela y no la acción popular, el mecanismo idóneo para precaver la protección de los derechos de los niños, en el caso, el derecho a la recreación y deporte.
Así las cosas, solicitó que, se ordene reiniciar el trámite desde el auto de admisión de la demanda, ante el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Cartagena para que le dé tramite al estudio de fondo con estricta observancia al alcance constitucional del derecho fundamental de recreación, deporte y conexos; y/o de manera subsidiaria, que se ordene al Ministerio del Deporte, a la Alcaldía Mayor de Cartagena y/o a quien competa, adelantar las gestiones administrativas, financieras y técnicas tendientes para la adquisición y construcción del primer escenario recreativo y deportivo para los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra del corregimiento de La Boquilla. 2.1.4.
La Junta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de La Boquilla. manifestó coadyuvar las pretensiones de tutela y que se resuelva lo siguiente: ¿Porque si el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia han señalado que la acción popular es un mecanismo improcedente para amparar los derechos a la recreación y deporte de los niños por su conexidad con libre desarrollo de la personalidad, educación, desarrollo mental, el Tribunal Administrativo y el Juzgado siendo de menor jerarquía decidieron lo contrario? ¿Es procedente que los despachos de menor rango se aparten del precedente de los órganos de cierre sin justificar dicha decisión? ¿Cuál es, entonces, el mecanismo dispuesto en el ordenamiento colombiano para amparar los derechos fundamentales a la recreación y deporte y sus conexos? Nota.
Recordemos que estamos hablando de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes claramente definidos como prevalentes en la defensa de sus derechos por encima de los demás y formalismos. 2.1.5. El Ministerio del Deporte. solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y su desvinculación de la acción de tutela, en atención a que, lo pretendido por el accionante no guardaba concordancia con las competencias legales del ente ministerial. 2.1.6.
La Procuraduría Provincial de Instrucción de Cartagena de Indias pidió declarar improcedente la acción. Informó que, luego de revisada la plataforma de información misional y gestión documental, que registra la entrada y salida de solicitudes y peticiones, no se encontró petición alguna realizada por parte del accionante que guardara identidad con la narrativa expuesta en el escrito de demanda.
Asimismo, que, de acuerdo con el informe rendido por la Procuraduría Delegada Preventiva y de Control de Gestión 4 Para Asuntos Étnicos, a su instancia tampoco se allegaron solicitudes o peticiones realizadas por el accionante ni por el Consejo Comunitario de La Boquilla y, dejó en claro, que, carecía de competencia para pronunciarse frente a fallos de tutela, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 262 de 2000 modificado por el Decreto 1851 de 2021, en armonía con la Resolución 377 de 2022. 2.1.7.
La Personería Distrital de Cartagena de Indias. a través del delegado para las Comunidades y Sujetos de Especial Protección Constitucional solicitó declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad y su consecuente desvinculación del trámite, al no colegirse en el caso ninguna conducta atribuible a su estrado. 2.1.8.
El Distrito de Cartagena de Indias pidió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y su desvinculación de la acción, por cuanto el reproche elevado en tutela no se dirigía en su contra. Además, dijo que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar, dado que, lo cuestionado eran sentencias de tutela de primera y de segunda instancia. 2.1.9.
El Distrito de Cartagena de Indias-Secretaría de Planeación-Dirección Administrativa de Control Urbano solicitó declarar improcedente la acción. Indicó que, compartía la tesis presentada por los jueces que conocieron de la acción de tutela objeto de censura, y que, lo que existe en el caso, es una inconformidad del accionante con la decisión adoptada, el cual, aboga por la construcción de un escenario recreo-deportivo para su comunidad, pero que, como lo expresaron los juzgadores, no corresponde al juez de tutela ordenar su construcción. 2.1.10.
El Distrito de Cartagena de Indias-Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena solicitó su desvinculación del trámite de tutela al no estar llamada a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Indicó que, la dependencia cumple con unas funciones transversales a espacio público y movilidad; y unas funciones que se encuentran divididas en dos grupos: uno para garantizar la protección del espacio público y otro tendiente a la planificación, diseño y control de la movilidad en la ciudad de Cartagena, funciones que se encuentran contempladas en el Acuerdo 19 de 2003 y en los Decretos 304 de 2003 y 1701 de 2015. 2.1.11.
La Policía Metropolitana de Cartagena señaló que, carecía de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación de la acción, por cuanto la competencia para dar respuesta en torno de las decisiones censuradas eran el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.3. Providencia impugnada.
A través de sentencia del 6 de febrero de 2025, el Consejo de Estado, Sección Primera, negó las solicitudes de desvinculación presentadas por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, el Ministerio del Deporte, la Personería Distrital de Cartagena de Indias, la Dirección Administrativa de Control Urbano de Cartagena de Indias y la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias; y declaró improcedente la acción de tutela, dados los siguientes considerandos: Señaló que, en el caso se debían negar las solicitudes de desvinculación presentadas por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, el Ministerio del Deporte, la Personería Distrital de Cartagena de Indias, la Dirección Administrativa de Control Urbano de Cartagena y la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, por cuanto, les asistía interés jurídico para ser vinculadas al presente trámite constitucional, por haber sido parte dentro de la acción de tutela con radicado 13001-33-33-015-2024-00209-00/01.
Consideró que, la acción constitucional era improcedente porque se dirigía en contra una sentencia de tutela y no se demostró que la decisión cuestionada haya sido expedida con ocasión de un fraude, según el supuesto previsto en la sentencia SU-627 de 2015, sino que, por el contrario, lo pretendido por la parte accionante era que se expidiera una nueva sentencia de tutela favorable a sus intereses. 2.4.
Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Argumentó que, la Corte Constitucional no limitó la procedencia excepcional de la acción de tutela a los casos de fraude procesal, por cuanto, en la sentencia de unificación SU–453 de 2019, previó los requisitos específicos y/o defectos que habilitaban su procedencia contra providencia judicial, criterio que ha sido reiterado en las sentencias T-022 de 2019 y T-792 de 2010.
Reiteró que, lo cuestionado es que, el Juzgado y el Tribunal despacharon desfavorable los derechos de recreación y deporte, conexo a la educación, desarrollo físico, psicológico y mental porque, en su entender, el mecanismo idóneo para su defensa era la acción popular, cuando lo cierto es que, los órganos de cierre, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, han sentado precedente de que dicho derecho no es susceptible de amparo por acción popular, por ser un derecho fundamental y que, por tanto, el mecanismo idóneo es la acción de tutela; y que, es por ello, que la acción constitucional supera con creces la procedibilidad sobre aquellas decisiones, por cuanto son contrarias a la Constitución Política y defectuosas por no haber mantenido el precedente judicial.
En consecuencia, solicitó revocar parcialmente el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la recreación, deporte y desarrollo físico y psicológico de los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de La Boquilla y ordenar a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias y/o al Ministerio del Deporte o a quien le competa, adelantar las gestiones administrativas, financieras y técnicas tendientes para la adquisición y construcción del primer escenario recreativo y deportivo para los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de La Boquilla.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021. 3.2. Problema jurídico. Se contrae a determinar si la presente acción cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir las sentencias n°. 106 del 9 de octubre de 2024 y n°. 66 del 19 de noviembre de 2024, proferidas por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión N°. 2, respectivamente, dentro del proceso de tutela con radicado 13001-33-33-015-2024-00209-00 [01].
En caso afirmativo, analizar si, con las referidas providencias se vulneraron los derechos fundamentales a la recreación y el deporte, conexo a la integridad física, desarrollo mental, psicológico y social de los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de La Boquilla, por incurrir en los defectos procedimental absoluto, material o sustantivo, desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa a la Constitución. 3.3.
La acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, se destacó el carácter excepcional de la acción de tutela cuando se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la corporación. Igualmente, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra providencia judicial y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar su excepcionalidad, la cual, solamente si tiene indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que, en un principio, la Sala Plena de lo Contencioso- Administrativo del Consejo de Estado sostuvo que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, pero mediante sentencia del 31 de julio de 2012 rectificó su posición, en el sentido de disponer que, la acción constitucional es procedente contra providencias cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 3.4.
Sobre la acción de tutela instaurada en contra de una providencia que decida una acción de igual naturaleza. La jurisprudencia constitucional, en principio, indicó que la tutela no es procedente para controvertir fallos adoptados dentro de otras acciones de ese tipo, por cuanto se afectaría su naturaleza y se originaría inseguridad jurídica y desconocimiento del principio de cosa juzgada, puesto que, las controversias conocidas por la autoridad judicial nunca serían decididas definitivamente ante la posibilidad de instaurar, de manera concadenada, varias solicitudes de amparo.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: «3.2. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela. Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es procedente.
El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela, fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001. En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela. En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.
En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.
En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión». Se destaca que, el alto tribunal constitucional flexibilizó la postura de improcedencia de la tutela contra sentencia de amparo en varios pronunciamientos, al punto de que, en el fallo SU-627 de 2015, dijo que a ello hay lugar siempre que se cumplan ciertos presupuestos, en los siguientes términos: «4.6.1.
Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.
Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación […]». (Énfasis propio). 3.5. Caso concreto. El señor José Gabriel Ortega Gómez pretende que, se dejen sin efectos las sentencias 106 del 9 de octubre de 2024 y 66 del 19 de noviembre de 2024, proferidas por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión N° 2, respectivamente, en la acción de tutela con radicado 13001-33-33-015-2024-00209-00 [01], en las que, se declaró improcedente la acción en torno de la protección de los derechos «a la integridad física, y a la recreación y deporte» y, por contera, la pretensión de que se ordenara «adelantar las gestiones administrativas, financieras y técnicas tendientes para la adquisición y construcción del primer escenario recreativo y deportivo para los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Negra de la Boquilla», por ser procedente para el efecto la acción popular.
Para justificar la procedencia de la acción de tutela, el accionante señala, en sede de impugnación, que la Corte Constitucional no limitó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial a los casos de fraude procesal, por cuanto, en la sentencia de unificación SU–453 de 2019, previó los requisitos específicos y/o defectos que habilitaban su procedencia, criterio que ha sido reiterado en las sentencias T-022 de 2019 y T-792 de 2010.
De igual forma, reiteró que tanto el Juzgado como el Tribunal desconocieron la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en la que, se ha indicado que, los derechos de recreación y deporte, conexos a la educación, desarrollo físico, psicológico y mental de los niños son susceptibles de amparo a través de la acción de tutela, por ser derechos fundamentales.
Sobre el particular, conviene aclarar, tal como se dejó sentado en acápite anterior, que en la Sentencia SU-627 de 2015 la Corte Constitucional unificó jurisprudencia en torno a la procedencia de la acción de tutela para cuestionar un proceso de igual naturaleza, señalando que, para ello no solo debe cumplirse con los requisitos generales y específicos dispuestos en la Sentencia C-590 de 2005, reiterada en fallos posteriores, sino también la demostración de que, en las sentencias de tutela existió fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta.
En el sub judice el accionante no se ocupó de explicar, para efectos de justificar la procedencia de la acción de tutela, que, en las decisiones emitidas por los jueces constitucionales se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta. Lo anterior, por cuanto lo único que se encargó de señalar fue que los juzgadores desconocieron la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en torno de la procedencia de la acción de tutela para precaver la protección de los derechos de recreación y deporte, conexos a la educación, desarrollo físico, psicológico y mental de los niños; y, en ese contexto, se tiene que, lo pretendido por el accionante es reabrir la discusión planteada en la acción tutela, a efectos de tener una nueva oportunidad para que se analicen los argumentos presentados en torno a su procedencia. Así, al aplicar al caso las exigencias precisadas por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela en contra providencias que decidan otra de similar raigambre, la Sala concluye que, no se colman, pues no se evidencia que, las decisiones reprochadas correspondan a una situación de fraude, es decir, que se configure lo que ese alto tribunal ha denominado cosa juzgada fraudulenta, entendida como la «[…] intención dolosa de servirse de la justicia para alcanzar fines inicuos […]».Además, porque los motivos de inconformidad del accionante atañen al cuestionamiento de la decisión adoptada por la autoridad accionada, en sede de tutela, lo cual, no es procedente a través de esta acción constitucional.
Debe tenerse en cuenta que, en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, el legislador previó la eventual revisión de los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional y, por tanto, la revisión constituye un medio de control dentro del proceso de tutela en el que, se determina si la actuación del juez de instancia estuvo ajustada o no a derecho, labor que es realizada (i) cuando se decide seleccionar la acción de tutela, caso en el cual, emite un pronunciamiento de fondo, o (ii) cuando se opta por excluirla del proceso de revisión, donde se entiende que avala la actuación adelantada en las instancias anteriores, eventos a partir de los cuales se adquiere el carácter de cosa juzgada constitucional.
IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto no se cumple con el requisito general de procedibilidad consistente en que, el fallo objeto de censura no sea proferido dentro de una acción de la misma naturaleza y, en tal sentido, se impone confirmar la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 6 de febrero de 2025, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.