1 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00248-01 Demandante: Inversiones Tatis Solano S. EN C. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00248-01 Demandante: INVERSIONES TATIS SOLANO S. EN C. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en el auto del 5 de diciembre de 2024 mediante la cual se revocó el auto de 2 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, Subsección “A”, que rechazó de plano la demanda de la referencia y, en su lugar, se le ordenó al a quo proveer sobre su admisibilidad.

Sobre el particular me permito señalar lo siguiente: 1.- El 16 de febrero de 2023, la sociedad Tatis Solano S. en C. formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, con miras a obtener la nulidad de las Resoluciones 47964 de 26 de julio de 2022 y 80680 de 17 de noviembre de 2022, en virtud de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó una solicitud de registro marcario.

Como restablecimiento de derecho, solicitó que se le ordenara a la entidad demandada conceder el registro como marca del signo pretendido. Mediante auto de 2 de marzo de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” rechazó de plano la demanda de la referencia, con fundamento en lo establecido en el artículo 92, inciso tercero, de la Ley 2220 de 30 de junio de 2022, por cuanto la actora no agotó 2 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00248-01 Demandante: Inversiones Tatis Solano S. EN C. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

En ese sentido, el Tribunal manifestó que los asuntos de propiedad industrial no se encuentran excluidos de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial; por lo tanto, son susceptibles de ser conciliados, en los términos del artículo 89 de la Ley 2220 de 2022. La parte actora presentó recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, en el que planteó que no había lugar a exigir el cumplimiento de tal requisito de procedibilidad porque el asunto objeto de discusión no es conciliable. 2.- En la providencia de la cual me aparto, la Sala mayoritaria consideró que no había lugar a rechazar de plano la demanda presentada por INVERSIONES TATIS SOLANO S. EN C. toda vez que, “el caso sub examine no es un asunto que pueda llegar a conciliarse o transigirse entre la demandante y la Superintendencia de Industria y Comercio, debido a que, por la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos marcarios, se pretende el estudio de legalidad de unos actos administrativos particulares carentes de contenido económico expedidos por la demandada, por medio de los cuales se negó un registro”.

Por esa razón, revocó la providencia apelada. 3.- Disiento de lo decidido por la mayoría pues, en mi criterio, habida cuenta de que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 2220 de 2022 sí era exigible el requisito de procedibilidad, relativo a la conciliación prejudicial. Por esta razón, en este caso fue acertada la decisión de rechazar la demanda y debía confirmarse.

En ese sentido, encuentro necesario detenerse sobre el tenor del artículo 7 de la Ley 2220 de 2022 que indica: “ARTÍCULO 7o. ASUNTOS CONCILIABLES. Serán conciliables todos los asuntos que no estén prohibidos por la ley, siendo principio general que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y los derechos de los cuales su titular tenga capacidad de disposición. 3 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00248-01 Demandante: Inversiones Tatis Solano S. EN C. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos.

En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles. En materia contenciosa administrativa, serán conciliables los casos en los eventos previstos en la presente ley, siempre y cuando no afecten el interés general y la defensa del patrimonio público.” Del mismo modo, debe advertirse que, en consonancia con dicha disposición, el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022 se refiere a la conciliación en materia contencioso administrativa y al respecto señala: “ARTÍCULO

89. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado.

Podrá acudirse a la conciliación extrajudicial sin que medie una intención de demanda y podrá ser presentada de común acuerdo por las partes de un eventual conflicto. Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos. En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles.

Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, evento en el cual, una vez aprobado el acuerdo por el juez contencioso administrativo, se entenderá revocado o modificado el acto y sustituido por el acuerdo.” (subraya del Despacho) De las normas transcritas se colige que, por expresa disposición del legislador, son conciliables todos los conflictos que corresponda dirimir a la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que la fórmula de arreglo que se adopte sobre ellos no afecte el interés general ni la defensa del patrimonio público, y cuando no versen sobre asuntos respecto de los cuales exista una prohibición expresa para conciliar en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, el artículo 90 de la Ley 2220 de 2022 indica que no son susceptibles de conciliación los siguientes asuntos: (i) los que versen sobre conflictos de carácter tributario; (ii) aquellos que deban ventilarse a través 4 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00248-01 Demandante: Inversiones Tatis Solano S. EN C. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los procesos ejecutivos de los contratos estatales;

(iii) en los que haya caducado la acción; (iv) cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o este no estuviere debidamente agotado, y (v) cuando la Administración cuente con elementos de juicio para considerar que el acto administrativo ocurrió por medios fraudulentos.

Por su parte, el inciso primero del numeral 1 del artículo 161 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, indica los eventos en los cuales el requisito de procedibilidad es facultativo, a saber: en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

Seguidamente, la citada norma indica que “en los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida”, precisión que pone de presente que la vocación del legislador fue establecer como regla general aquella que propicia un escenario de conciliación extrajudicial en todos los procesos judiciales, y de reservarse la potestad de señalar expresamente cuáles asuntos estarían excluidos de dicha posibilidad, en atención a alguna de sus características especiales.

Correlativamente, considero equivocado desconocer que el nuevo estatuto de conciliación, al identificar los asuntos conciliables en materia de lo contencioso administrativo, omitió el condicionamiento contenido en las leyes anteriores sobre la materia que fueron sustituidas por la Ley 2220 de 2022 y en las cuales de manera expresa se indicaba que la conciliación solo era procedente sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial1, y no podía conciliarse sobre el acto mismo, sino 1 Al respecto, nótese que la redacción del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, derogado por el art. 146, Ley 2220 de 2022, era del siguiente tenor: “Artículo 59.

Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo 5 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00248-01 Demandante: Inversiones Tatis Solano S. EN C. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusivamente sobre sus efectos económicos.

Así las cosas, debe admitirse que la reforma introducida con la Ley 2220 modificó el alcance de la figura de la conciliación respecto de actos administrativos. Por ende, considero que el correcto entendimiento de la nueva norma implica aceptar que, actualmente, es procedente intentar la conciliación únicamente con el fin de que se logre la revocatoria del acto e impedir incluso que se formule la demanda.

Y ello es de especial trascendencia en materia marcaria, pues es evidente que ella tiene contenido económico, como quiera que el posicionamiento de una marca permite al productor y al consumidor establecer una relación comercial en beneficio mutuo, que se refleja en el ingreso que la adquisición del producto o servicio genera al primero. Y si bien en vigencia de los regímenes anteriores sobre la conciliación el Consejo de Estado advirtió que no era necesario agotar el requisito de conciliación prejudicial en esta materia, ello lo fue porque, como quiera que ella solo era procedente sobre los efectos económicos del acto y no sobre el acto mismo, era imposible determinarlos; pues, aunque el daño es cierto en demanda que tiene vocación de prosperidad, el perjuicio es eventual e incuantificable de antemano, lo que impide acuerdo al respecto.

Pero ahora, que es posible conciliar sobre el acto, bien pueden acordar en la conciliación las partes, con todos los litisconsortes necesarios, que la entidad lo revoque, y con ello interrumpir el efecto económico negativo que produce en el eventual demandante. Lo que compagina muy bien con las disposiciones que tratan de la revocatoria, como quiera que en este caso media la voluntad de todos para tal propósito.

En el caso bajo estudio la sociedad Tatis Solano S. en C. formuló su demanda pretendiendo, por una parte, la nulidad de un acto administrativo que negó el registro como marca del signo “DISNAPEL”; y, por la otra, como restablecimiento, que se conceda dicho registro. De ello se advierte que las Contencioso Administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. […]” 6 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00248-01 Demandante: Inversiones Tatis Solano S. EN C. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones formuladas no se corresponden con ninguno de los supuestos identificados por la Ley como asuntos no susceptibles de conciliación, por lo que no se encuentran cobijados por el único impedimento para que se agote dicho trámite.

Por lo anterior, en mi criterio, desde la entrada en vigor de la Ley 2220 de 2022, “Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones”, en los procesos en los que se ventilen pretensiones relativas a la legalidad de decisiones sobre propiedad industrial, como el aquí planteado, es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, so pena de rechazó de plano la demanda, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 92 ibidem2.

Y ello es así, porque es evidente que la marca tiene clara connotación económica y la simple revocatoria del acto, como medida de conciliación, conllevaría consecuencias de tal carácter. Bajo el anterior contexto considero que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, Subsección “A”, de rechazar la presente demanda por falta del cumplimiento de requisito de conciliación se ajusta a derecho, razón por la que debía confirmarse el auto de 2 de marzo de 2023.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 2 “ARTÍCULO

92. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

(…) La ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad dará lugar al rechazo de plano de la demanda por parte del juez de conocimiento.”