Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) Demandante: María Verónica Correa Orozco Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.
Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 20211 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Verónica Correa Orozco instauró demanda en contra de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES - Inaplicar, «los acuerdos de creación de las medidas de descongestión originarios del Consejo Superior de la Judicatura» que crearon el cargo de abogado asesor grado 23 en los despachos de descongestión y permanentes de Tribunales, así como las sucesivas prórrogas y también, el acuerdo que creó el empleo en forma 1 Con ponencia del magistrado Rafael Darío Restrepo Quijano. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) definitiva en la planta de cargos. - Declarar la nulidad de la Resolución DESAJMR 16-6393 del 7 de junio de 2016, expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, mediante la cual se le negó la solicitud de pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el empleo denominado “abogado asesor grado 23” y el de abogado asesor “sin grado”2, así como las diferencias en las primas, bonificaciones, cesantías y demás conceptos de orden salarial y prestacional. - Declarar la nulidad de la Resolución DESAJMR 17-7270 del 25 de octubre de 2017, dictada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, por la cual, se le resolvió de forma desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y se concedió el recurso de apelación. - Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución DESAJMR 16-6393 del 7 de junio de 2016.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que ha ejercido el cargo de abogado asesor nominado desde su posesión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad demandada le reconozca y cancele las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de abogado asesor grado 23 y el de abogado asesor nominado, durante todo el tiempo del desempeño de la demandante en el Tribunal Superior – Sala Penal, y “hasta la fecha”.
Finalmente solicitó que se condene en costas a la entidad accionada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura decidió crear en los Despachos de Tribunales Judiciales del país un cargo de abogado asesor grado 23, inicialmente de forma transitoria, y, posteriormente permanentemente a través del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015.
La señora María Verónica Correa Orozco fue nombrada abogada asesora grado 23, 2 Se entenderá la referencia al cargo de abogado asesor nominado. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) a partir del 1.° de diciembre de 2015 en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual se encontraba desempeñando a la fecha de presentación de la demanda3.
Ese cargo tiene una diferencia salarial con el cargo de abogado asesor nominado de Tribunal Judicial que, sí se encuentra contemplado en la normatividad, que correspondió a la suma de $1´514.646 para el año 2015. Al considerar que la entidad desbordó su competencia por establecerle un grado al cargo de abogado asesor, mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2016 la demandante solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, el reconocimiento y pago de los valores dejados de percibir desde el año 2015, por concepto de la diferencia existente entre el salario y prestaciones sociales que devengó desde su vinculación como “abogada asesora grado 23” de Tribunal Superior y el salario y demás emolumentos establecidos para el empleo de “abogado asesor” por parte del Gobierno Nacional a través del numeral 2.° del artículo 4.º de los Decretos 194 de 2014 y los reajustes de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, y los demás que se profieran.
Su solicitud fue denegada a través de la Resolución DESAJMR 16-6393 del 7 de junio de 2016, frente a la cual interpuso los recursos de reposición y apelación; el primero fue decidido a través de la Resolución DESAJ MER 17-7270 del 25 de octubre de 2017, confirmatoria del acto inicial y, el segundo a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 13 de agosto de 2018 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó4 que se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que cada uno de los cargos que conforman la planta de personal de la Rama Judicial tienen definido su régimen salarial y prestacional en los decretos correspondientes, expedidos anualmente por el Gobierno Nacional; que esas escalas son incompatibles entre sí y se imponen como de obligatoria observación y cumplimiento para quienes ejecutan el presupuesto público.
Según lo indicó, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, actuando con base en las facultades constitucionales y legales, específicamente las señaladas en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, modificada por el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009 y de conformidad con lo aprobado en sesión de la Sala Administrativa del 15 de junio de 2011 creó transitoriamente, a partir del 2 de agosto 3 Fue presentada la demanda el 5 de julio de 2018, como aparece según sello visible a folio 18. 4 Contestación visible a folios 100 y s.s. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) y hasta el 16 de diciembre de 2011 en el Tribunal Administrativo de Antioquia, seis despachos de magistrado y entre los cargos creados incluyó el de “abogado asesor grado 23” como medida de descongestión complementaria a las adoptadas en el plan nacional de descongestión. Además, dicho cargo no guarda relación con el de abogado asesor innominado de la Ley 4ª de 1992, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al mismo y a las funciones que demanda el perfil.
Además, agregó que el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear, modificar y suprimir cargos en la administración de justicia, con los límites y bajo las condiciones previstas en la Constitución y, entre esas facultades se encuentra la de crear cargos de empleados con diferentes grados o con nombre similar, también puede crear una categoría nueva o modificar las existentes.
Finalmente propuso las excepciones de falta de causa para demandar y presunción de legalidad de los actos administrativos. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 20215 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, estableció que al Gobierno Nacional le compete fijar la escala salarial de los servidores públicos y en esa medida, de acuerdo con las competencias fijadas por de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional a través de cada uno de los decretos anuales 57 de 1993, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y siguientes, fijó el régimen salarial y prestacional para los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, cuyo cargo sea nominado y para los que no tuvieran dicha connotación previó otra remuneración a través de una escala salarial.
De otra parte, coligió que a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le corresponde determinar la estructura y planta de personal de la Rama Judicial; lo que significa que cada autoridad tiene competencia legal y constitucional claramente delimitada, de tal manera que, a los cargos creados para la Rama Judicial, por parte del Consejo Superior de la Judicatura, les corresponde la escala de salarios fijada por el Gobierno Nacional. 5 Folios 149 y s.s. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) Por tanto, el Gobierno Nacional, tanto en el Decreto 1039 de 2011, como los Decretos 874 de 2012 y 1024 de 2013, estableció en el artículo 4.°, numeral 2.°, la remuneración mensual para el cargo de abogado asesor, estando el mismo nominado, por lo que no le es aplicable la remuneración subsidiaria por grados que estableció el artículo 6.° de los decretos, y en consecuencia el Consejo Superior de la Judicatura excedió las facultades constitucionales y legales al imponer un grado al cargo de abogado asesor nominado, a través del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015; ello ocasionó connotaciones en su escala salarial, pues el abogado asesor nominado tiene una remuneración más elevada en comparación con el grado 23.
Por tanto, dispuso la inaplicación parcial del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la actora, con efectos retroactivos, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial y el grado 23, desde el 1.° de diciembre de 2015 al 5 de julio de 2016.
Igualmente precisó que debían realizarse los descuentos por aportes en pensión y salud por el tiempo de reconocimiento de las diferencias salariales y estableció que no ocurrió el fenómeno de la prescripción toda vez que la petición se elevó el 25 de mayo de 2016. Denegó la pretensión de ordenar a la entidad accionada expedir un acuerdo en el que se indique en forma expresa que el cargo de abogado asesor adscrito a la planta de cargos del Tribunal Administrativo no tiene asignación de grado alguno. Ello porque no fue solicitado dentro de la petición que dio origen a los actos administrativos demandados.
Ordenó la actualización de las sumas resultantes de la condena, dar cumplimiento a esta en los términos del art. 192 del CPACA y condenó en costas a la entidad demandada. La anterior decisión contó con salvamento de voto del magistrado Gonzalo Javier Zambrano Velandia6 en el cual manifestó su desacuerdo con el análisis normativo llevado a cabo por la Sala de Decisión del Tribunal, comoquiera que no explicó la disposición del Gobierno Nacional que entró en contradicción con el acto demandado, ni las facultades constitucionales y legales desconocidas por el Consejo Superior de la Judicatura. 6 Folios 166 y s.s. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada7, solicitó revocar a sentencia de primera instancia y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, con base en que el Consejo Superior de la Judicatura es autónomo para tomar decisiones encaminadas al mejoramiento del funcionamiento de la administración de justicia, tales como la creación, modificación o supresión de cargos, previo seguimiento de las necesidades y además, puede expedir reglamentos tanto organizativos como generales de tipo ejecutivo, independiente y normativo.
Por tanto, es la entidad encargada de reglamentar lo concerniente a la carrera judicial, definir lo relacionado con las funciones y requisitos de los empleos de la Rama Judicial y determinar las plantas de personal de los despachos judiciales a nivel nacional. En línea con lo anterior sostuvo que, el Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades, determinó que el cargo que debía crear, inicialmente en descongestión y posteriormente de manera permanente en los Tribunales Administrativos y Superiores correspondía al de abogado asesor grado 23, que no se encuentra relacionado con el cargo de abogado asesor nominado de la Ley 4.ª de 1992, sino que se le determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que demanda el perfil.
La parte demandante8, manifestó su inconformidad frente a la decisión de acceder al restablecimiento del derecho sólo desde el 1.° de diciembre de 2015 hasta el 15 de julio de 2016, toda vez que, en su parecer deben reconocerse las diferencias salariales y prestacionales por todo el tiempo en que en que ostentó el cargo de abogada asesora del Tribunal Superior – Sala Penal, como lo solicitó en las pretensiones 4ª y 5ª de la demanda.
Si bien la sentencia se basa en certificación visible a folios 67 a 71, donde se logró evidenciar que la señora Correa Orozco ingresó como abogada asesora grado 23 de Tribunal el 1.° de diciembre de 2015, no obstante, no prestó sus servicios hasta el 5 de julio de 2016, sino que continuó desempeñándose en ese cargo hasta la fecha; además dicho documento no demuestra la desvinculación, pues certifica hasta el día en que fue expedido.
Por ello, ante la duda debió concederse el pago de las diferencias salariales y prestacionales mientras ocupara el mismo cargo. Además, sólo se ha desvinculado un día cada dos años, para renovar la licencia de su cargo en carrera administrativa. 7 Folios 171 y s.s. 8 Folios 144 y s.s. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 30 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso. CONSIDERACIONES La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional, para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial.
Además, deberá determinarse si la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial en los Decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan, durante todo el tiempo en que se ha desempeñado como abogada asesora grado 23.
Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 20239, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto.
Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Expediente 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). Demandante: Orlando José Jiménez Cerra. Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados10, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”».
La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.
En este punto, la Sentencia de Unificación consideró lo siguiente: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función”11 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”12. 128.
En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 10 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 12 Negrilla y subrayas de la Sala. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) (ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 25713 de la Ley 270 de 1996.
(iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.
(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.
Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados14 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.
(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 25715 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª 13 63 “ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2.
Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 14 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 15 “ARTÍCULO 257.
Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.
En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 199216, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.
Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados17 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.
Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal. 16 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 17 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) Para el efecto, consideró que: “151.
Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado18. 152.
Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado19 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.
Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,20 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.
(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.
Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.
En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado21 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las 18 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 19 Ibidem. 20 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 21 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.
Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1.° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.
En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.
Que, situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - A folios 53 a 71 aparece certificación laboral expedida el 5 de julio de 2016 por parte de la coordinadora del Área Financiera de la Dirección Seccional de Administración Judicial Seccionan Antioquia, donde se enlistan los cargos desempeñados por la señora María Verónica Correa Orozco desde el año 2005 y específicamente se indica que laboró allí desde el 1.° de diciembre de 2015 hasta el 5 de julio de 2016 (fecha de expedición de la certificación) como abogado asesor grado 23, en el Tribunal Superior de Medellín -Sala Penal.
La certificación no da cuenta de la desvinculación de la demandante, pero sí relaciona los pagos que se le han realizado específicamente desde el 1.° de diciembre de 2015 en los periodos laborados como abogada asesora, de los que se desprende que los pagos han sido efectuados, de conformidad con la escala prevista para el cargo “grado 23”22. 22 Folios 69 a 71. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) - Aparece acreditado que el 25 de mayo de 201623, la accionante solicitó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín, el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”, “conforme con los Decretos 194 de 2014 y siguientes. - A través de la Resolución DESAJMR 16-6393 del 7 de junio de 2016 la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín24 respondió negativamente la solicitud elevada por la parte accionante. - El 9 de febrero de 201725, la accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión; el primero fue resuelto a través de la Resolución DESAJMR 17-7270 del 25 de noviembre de 2017, con la cual se confirmó el acto inicial y se concedió el recurso de apelación. - Frente al recurso de apelación la entidad guardó silencio, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.
Es pertinente reiterar que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4.ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales, o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial, recae únicamente en el Gobierno Nacional.
En este sentido, aunque en la sentencia de unificación que se ha venido citando, se conoció el caso de un empleado de Tribunal Administrativo y en este asunto la demandante ostentó el cargo de abogado asesor grado 23 de Tribunal Superior, nada obsta para que sean aplicados los argumentos presentados, en la regla de unificación, que dejó sentado en su primera parte que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al 23 Folios 21 y s.s. 24 Folios 28 y s.s. 25 Folios 34 y s.s. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992”. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en criterio de la Subsección, la remuneración del cargo de abogado asesor grado 23 de Tribunal Superior corre con la misma suerte que el cargo creado para los Tribunales Administrativos, al encontrarse ambos cargos dentro del listado de los nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República y en consideración a que ambos cargos fueron creados bajo la denominación de abogado asesor “grado 23” por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015.
Por consiguiente, aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que el salario que se le canceló a la señora Correa Orozco como abogado asesor grado 23, fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.
Ahora bien, en su apelación la parte demandante indicó que disentía de la orden de restablecimiento del derecho hasta el 15 de julio de 2016, pues ello es desconocer los periodos posteriores en que la demandante continuó en ejercicio del citado cargo con posterioridad a la presentación de la demanda. Advierte la Sala que le asiste razón a la apelante comoquiera que la certificación aportada, expedida el 24 de marzo de 202126 por parte de la Coordinadora de Asuntos Laborales de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia, señala que la señora Correa Orozco se ha desempeñado como abogada asesora grado 23 del Tribunal Superior de Medellín- Sala Penal, desde el 1.° de diciembre de 2015 al 31 de octubre de 2017, desde el 2.° de noviembre de 2017 al 30 de julio de 2019 y del 1.° de agosto de 2019 a la fecha de expedición de la certificación. Tal situación impone modificar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda para que el pago de las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar mientras la demandante se desempeñe en el citado cargo.
Además, debe indicarse que, como lo advirtió la Sentencia de Unificación, a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal deben continuar siendo remunerados a partir del 1.° de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022. 26 Folio 206. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) Así las cosas, para la demandante María Verónica Correa Orozco, debe considerarse que, si se encontraba vinculada en el cargo de “abogado asesor grado 23” de Tribunal, que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1.° de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal.
Conforme con todo lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, para inaplicar por inconstitucional e ilegal además de la denominación “Grado 23” del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el empleo de abogado asesor en la planta de cargos de los tribunales tanto administrativos como superiores, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, en su totalidad.
Igualmente, como restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar a la demandante las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de “abogado asesor” de tribunal judicial y el de abogado asesor grado 23, conforme con el artículo 4.° del Decreto 194 de 2014 y los incrementos establecidos en los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y los que demás que sean expedidos por el Gobierno Nacional, esto es, a partir del 1.° de diciembre de 2015 y en adelante, durante el tiempo de vinculación de la señora Correa Orozco en el mismo cargo, ahora denominado “profesional especializado grado 23” del Tribunal Superior de Medellín27.
En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del día 1.° de diciembre de 2015 y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales fue elevada el día 25 de mayo de 2016, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre esta última fecha (en la cual fue presentada la solicitud), y la presentación de la demanda, lo cual se dio el día 5 de julio de 201828.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 27 En virtud del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura 28 Folio 18. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, de las intervenciones de las partes, no se advierte una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, de conformidad con lo señalado en la parte motiva, que quedará así: “Primero.- INAPLICAR por inconstitucional e ilegal, la denominación “grado 23” a la que hacen referencia los artículos 16 y 17 del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asigna el grado 23 al cargo de abogado asesor Tribunal Judicial, así como sus sucesivas prorrogas y el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.
Segundo.- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, de conformidad con lo señalado en la parte motiva, que quedará así: “Tercero.- Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia, a reconocer, liquidar y pagar a la señora MARÍA VERÓNICA CORREA OROZCO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 42.826.966 de Sabaneta, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de 17 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01446-01 (1766-2021) abogado asesor de tribunal judicial y el de abogado asesor grado 23 conforme al artículo 4.° del Decreto 194 de 2014 y los incrementos establecidos en los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y los que demás que sean expedidos por el Gobierno Nacional, a partir del 1.° de diciembre de 2015 y en adelante, durante el tiempo de vinculación de la señora Correa Orozco en el mencionado cargo, ahora denominado “profesional especializado grado 2329 en el Tribunal Superior de Medellín”.
Tercero.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Cuarto.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Quinto.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (E) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado 29 En virtud del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.