w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 (4009-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: GLORIA INÉS DEL SOCORRO IDÁRRAGA ORTIZ Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto al de reposición por la parte demandada, contra el auto de fecha 4 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, en el cual se decretó la suspensión provisional del acto cuestionado 1.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad de Antioquia formuló las siguientes pretensiones: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 522 de (sic) 11 de noviembre de 2003 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle a la señora GLORIA INÉS DEL SOCORRO IDARRAGA (sic) ORTIZ, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE a la señora GLORIA INÉS DEL SOCORRO 1 Expediente digital obrante en SAMAI (Consejo de Estado y gestión en otras corporaciones: Tribunal Administrativo de Antioquia) Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 IDARRAGA (sic) ORTIZ, identificada con la cédula de ciudadanía N° 32.328.147, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 522 de (sic) 11 de noviembre de 2003, desde el 1º de abril de 2003 hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponden a la suma de $236.540.058, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.

TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas a la demandada.» Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, la apoderada de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, el ente universitario perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • La señora Gloria Inés del Socorro Idárraga Ortiz, estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia, y cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tramitó el reconocimiento con el Instituto de Seguros Sociales, entidad competente para dicho efecto, quien le reconoció la prestación económica de vejez, mediante Resolución 5810 del 16 de junio de 2003, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 522 del 11 de noviembre de 2003, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora GLORIA INÉS IDARRAGA (sic) ORTIZ, identificada con cédula de ciudadanía 32.328.147 ( )” a partir del 1 de abril de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2003, en cuantía de $589.393». 2.

Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, la apoderada del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de entidades del orden departamental. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que el acto administrativo demandado, contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento de la parte demandada El apoderado de la parte demandada indicó, en síntesis, lo siguiente: • La Universidad de Antioquia no está reconociendo una pensión a la demandada. • No fue un acto contrario a la juridicidad que debe gobernar las actuaciones de la universidad sino, uno de justicia y equidad. La demandada gozaba de una expectativa legítima de que su pensión le fuera liquidada con base en el promedio del tiempo que le faltare para ello. • Es cierto que el fondo, en este caso, Colpensiones, solo puede liquidar la pensión con base en el salario base reportado y sobre el cual se hicieron las respectivas cotizaciones, pero también es cierta la responsabilidad del empleador en realizar las cotizaciones correspondientes para garantizar una mesada pensional acorde con el sueldo devengado por el servicio prestado a la universidad. • El artículo 48 de la Constitución Política dispone en el inciso noveno que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

No puede ser entonces, dicha norma, fundamento para solicitar la suspensión del acto impugnado. • La universidad no asumió el pago de la pensión, sino que, acogiendo un criterio de justicia y equidad, decidió completar el valor de la pensión a que debería tener derecho la demandada. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 • A la defensa del patrimonio de la Universidad de Antioquia se oponen los derechos de los exempleados y ahora pensionados.

Finalmente, el apoderado de la demandada consideró que el análisis debe ser profundo y extenso y debe hacerse no solo en los términos propuestos por la demandante. Por lo anterior, solicitó no acceder a la suspensión del acto cuya declaración de nulidad se depreca. 4. La providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, en la parte resolutiva de la providencia del 4 de marzo de 2022, dispuso: «RESUELVE:

PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de la resolución (sic) administrativa resolución (sic) 522 de 11/11/2003, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR a la entidad demandante una vez ejecutoriada la presente providencia, para su cumplimiento inmediato de conformidad con el artículo 234 del CPACA.

TERCERO: El desacato a lo dispuesto en esta providencia se sanciona en los términos previstos en la ley 1437 del 2011.

CUARTO: RECONOCER al apoderado de la parte demandada.» El a quo explicó en su providencia, que: • La Ley 100 de 1993 establece la obligación de los empleadores de afiliar a todos sus servidores al Sistema General de Pensiones. Posteriormente, el Decreto 691 de 1994 incorpora a los servidores públicos al sistema general de pensiones a partir del 1.° de abril 1994 para los del orden nacional y para los de orden territorial a partir del 30 de junio de 1995.

El Decreto 1068 de 1995 establece que la entidad administradora de pensiones que haya recibido el monto de las cotizaciones será la responsable del pago de las pensiones a que haya lugar. • Con la entrada en vigencia de la normatividad anterior los entes universitarios perdieron la competencia para reconocer y pagar pensiones, en virtud de la incorporación y afiliación de sus servidores al Sistema General de Pensiones, por tanto, Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 correspondía a la entidad administradora de pensiones asumir tal obligación. • En el caso, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995 y, en adelante, el reconocimiento y pago de la pensión sería competencia de la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido las cotizaciones del período en el cual ocurriera el hecho que diera lugar al pago de la prestación. • Expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales a la demandada, era esta entidad la competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación. • La Universidad de Antioquia al proferir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional lo hizo sin competencia para ello, comoquiera que, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentaron, los empleadores perdieron la competencia para reconocer y pagar pensiones. • De la confrontación de las normas indicadas como transgredidas y el acto administrativo proferido se advierte desde esta etapa primigenia la violación de normas superiores y la afectación del «erario público» en caso de no decretar la suspensión del acto. • Por la oposición de la Resolución 522 del 11 noviembre de 2003 con las leyes que regulan la competencia para el pago de pensiones, resulta viable el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado. • Si bien en el contrato administrativo aportado y citado se establecen unas obligaciones a cargo de la Universidad de Antioquia, del mismo no se concluye que esta entidad deba asumir el pago parcial de la pensión de la demandada. 5.

Recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la parte demandada El apoderado de la demandada interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto en el que se decretó la suspensión provisional del acto cuestionado. Como fundamentos de la inconformidad, en síntesis, expuso los siguientes: Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 • En la decisión del tribunal sólo se tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados, parte débil en la relación jurídica. • En la providencia no se consideraron todas las normas que gobiernan la situación jurídica sustancial creada entre las partes procesales. • La Universidad no es competente para el reconocimiento y pago de las pensiones, pero sí lo es para asumir la responsabilidad frente al pensionado por la falta de pago de cotizaciones al fondo respectivo.

Legalmente, la demandante Universidad de Antioquia estaba obligada a hacer las cotizaciones para garantizar a la demandada el pago de la pensión en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no lo hizo. Si no lo realizó, el ente universitario deberá asumir la responsabilidad por su omisión en el pago hasta tanto cumpla su deber legal de hacerlo (pagar las cotizaciones respectivas).

No se defiende que la Universidad asuma la obligación del pago de la pensión sino la responsabilidad consecuente por la omisión en la liquidación y pago de las cotizaciones para garantizar la pensión acorde con el mandato legal. • El hecho de que la demandante no haya cumplido su deber legal de pagar las cotizaciones por la totalidad de lo devengado por la demandada, exime a la administradora de pensiones de liquidar y pagar esa prestación en los términos del artículo 36 de la Ley 100, posición respaldada por el Consejo de Estado. • La demandante incluye entre sus fundamentos de derecho la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, por la que se definieron los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, entre los que se excluyen «las primas de navidad, de servicios y de navidad (sic)».

Se pregunta el recurrente: «Siendo así, ¿cuál es la razón para que se remita Colpensiones, anterior ISS, como lo hace su despacho en el apartado 23, para que resuelva si en la liquidación de la pensión con la inclusión de los tres factores mencionados? Existe ya jurisprudencia de la sala plena del Consejo de Estado en ese sentido (sic).» • La fundamentación consistió en una mera relación de unos pocos dichos de las partes, con la conclusión de la existencia Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de la violación de las normas superiores, pero sin precisar por qué. • En la providencia no se consideran todas las normas invocadas por ambas partes ni, las que sin serlo, «debían gobernar la providencia (sic) tomada». • En la fundamentación de la demanda, la demandante invocó la sentencia C-258 de la Corte Constitucional, por la que se interpretó el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. La providencia no solo ignoró el artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100, sino que al sugerir la competencia y la responsabilidad del fondo de pensiones en el examen del asunto, también ignoró la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia ya indicada. • Si el fondo de pensiones, esto es, el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, -según la interpretación del tribunal constitucional- solo estaba obligado a liquidar a la demandada la pensión de vejez teniendo únicamente en cuenta el ingreso base de liquidación,¿cuál es el competente para pagar la pensión en los términos del artículo 36, inciso 3, de la Ley 100? • No existe ninguna referencia al artículo 3 de la Resolución 12094 de 1999, expedida por la demandante.

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores. Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, adelantar las acciones administrativas conducentes, o, en su defecto o fracaso, las judiciales necesarias para tal fin, como se lo propuso –y no lo cumplió- en el artículo tercero de la Resolución 12094 de 1999. • No se puede afirmar categóricamente, desde esta fase procesal y en forma abstracta, esto es, sin indicar las razones de la infracción, que el acto demandado viola las normas superiores en que debe fundarse.

Con base en lo anterior, el apoderado de la parte demandada, pidió revocar la providencia mediante la cual se decretó la suspensión provisional. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 6.

El auto que resolvió el recurso de reposición. Mediante auto del 13 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió: «RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER la providencia de (sic) 4/3/2022, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONCEDER el recurso de apelación, en el efecto devolutivo.

TERCERO: En firme el presente proveído, procédase a REMITIR por Secretaría el expediente al Consejo de Estado para que lo decida de plano, de conformidad con lo expuesto en los acápites 25 a 27 de la parte motiva de esta providencia.» II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1.

Cuestión previa En el índice 4 del sistema Samai, Consejo de Estado, aparece un memorial dirigido a esta Corporación, a través del cual, el apoderado de la demandada solicita «…ordenar a la demandante pagar a la demandada el valor de las subrogaciones las cuales fueron arbitrariamente suspendidas, y seguirlo haciendo hasta el cumplimento de la condición establecida en la providencia que decretó la medida cautelar, si es confirmada.».

Indicó que la demandante suspendió arbitrariamente dicho pago incurriendo en la transgresión del punto tercero de la mencionada providencia, que a la letra dice: “TERCERO: El desacato a lo dispuesto en esta providencia se sanciona en los términos previstos en la ley 1437 del 2011” En síntesis, señaló que «En la providencia del 04 de marzo (sic)», se estipuló que la suspensión provisional solo cobraría efectos una vez ejecutoriada esa providencia. Consideró que «…el punto segundo de la providencia del 04 de marzo de 2022 que preceptúa: “COMUNICAR a la entidad demandante una vez ejecutoriada la presente providencia, para su cumplimiento inmediato de conformidad con el artículo 234 del CPACA.”, se encuentra ejecutoriado, es decir, la suspensión del pago solo podría darse si el superior confirma la decisión, y no antes.

El despacho (sic) perdió competencia para reformarla.» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En consecuencia, el memorialista pidió ordenar la continuación del pago a la demandada Gloria Inés Idárraga Ortiz de la llamada subrogación, hasta la ejecutoria de la providencia que la impuso, en caso de ser confirmada.

Pues bien, al respecto, la Sala considera preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 328 del C.G. del P. «En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.» En consecuencia, la Sala solamente se pronunciará sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada. 2.

Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación presentado contra el auto que decreta una medida cautelar, el cual fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2. Literal h.) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código. 3.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no «…DECRETAR la suspensión provisional de la resolución (sic) administrativa resolución (sic) 522 de 11/11/2003, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» 4. La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 2.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 5.

Caso en concreto 5.1. De los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 5.1.1. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a) En la decisión del tribunal sólo se tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados, parte débil en la relación jurídica. b) No se puede afirmar categóricamente, desde esta fase procesal y en forma abstracta, esto es, sin indicar las razones de la infracción, que el acto demandado viola las normas superiores en que debe fundarse. 2 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Al respecto, debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»3 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En el presente asunto, el Tribunal de primera instancia efectuó un análisis normativo con base en el cual expuso que «…expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales al demandado, era esta entidad la competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación.».

De igual manera, indicó que, «Por tanto, la Universidad de Antioquia al proferir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional lo hizo sin competencia para ello, como quiera que, en vigencia de la ley (sic) 100 de 1993 y los decretos que la reglamentaron, los empleadores perdieron la competencia para reconocer y pagar pensiones.», En las condiciones descritas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que no se indicaron las razones de la infracción, pues el estudio en comento fue el que le permitió al a quo concluir que «…de la confrontación de las normas indicadas como transgredidas y el acto administrativo proferido se advierte desde esta etapa primigenia etapa (sic) la violación de normas superiores y la afectación del erario público (sic) en caso de no decretar la suspensión del acto.».

Así las cosas, le era posible al Tribunal, facultado por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, decretar la suspensión provisional de sus efectos, sin entrar en consideraciones adicionales - que la norma no prevé para casos como el sub examine - sobre los derechos de los trabajadores o pensionados, pues no es dable al juez que, resultando palmaria la vulneración de las normas de carácter superior invocadas en la solicitud de suspensión provisional, mantenga en el tiempo los efectos de un acto administrativo, so pretexto de proteger otros derechos, máxime cuando ni siquiera se ha acreditado afectación alguna a estos. 5.1.2.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a. En la providencia no se consideraron todas las normas que gobiernan la situación jurídica sustancial creada entre las partes procesales. b. La fundamentación consistió en una mera relación de unos pocos dichos de las partes, con la conclusión de la existencia de la violación de las normas superiores, pero sin precisar por qué. c. En la providencia no se consideran todas las normas invocadas por ambas partes ni, las que sin serlo, «debían gobernar la providencia (sic) tomada».

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En este punto la Sala considera importante resaltar que, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado y, en los eventos en los que adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, en consecuencia, en estos casos, contrario a lo considerado por el recurrente, el análisis primigenio de legalidad del acto debe realizarse en torno a las normas que quien solicita la cautela considere vulneradas.

Ahora bien, encuentra la Sala que, efectivamente, el a quo no se pronunció sobre algunas de las normas que la parte demandante adujo vulneradas por el acto administrativo. No obstante, debe tenerse en cuenta que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto administrativo demandado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5° del Decreto 1068 de 19954, disposición que también fue analizada por el a quo, y que en conjunto con algunas relacionadas con el tema, le permitió concluir que la Universidad de Antioquia, al proferir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional, lo hizo sin competencia para ello, comoquiera que, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentaron, los empleadores perdieron la competencia para reconocer y pagar pensiones.

De esta manera, siendo el anterior el quid de la cuestión, y de contera, al haber encontrado el Tribunal que, ciertamente, el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, ello bastaba para decretar la medida cautelar 4 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo demandado, la apoderada de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.

De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 solicitada, por lo que el a quo podía prescindir del análisis que, con respecto a las demás normas, el apoderado de la parte demandada echa ahora de menos. 5.1.3.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a. La Universidad no es competente para el reconocimiento y pago de las pensiones, pero sí lo es para asumir la responsabilidad frente al pensionado por la falta de pago de cotizaciones al fondo respectivo. Legalmente, la demandante Universidad de Antioquia estaba obligada a hacer las cotizaciones para garantizar a la demandada el pago de la pensión en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no lo hizo.

Si no lo realizó, el ente universitario deberá asumir la responsabilidad por su omisión en el pago hasta tanto cumpla su deber legal de hacerlo (pagar las cotizaciones respectivas). b. El hecho de que la demandante no haya cumplido su deber legal de pagar las cotizaciones por la totalidad de lo devengado por la demandada exime a la administradora de pensiones de liquidar y pagar esa prestación en los términos del artículo 36 de la Ley 100, posición respaldada por el Consejo de Estado.

Encuentra la Sala que en el sub lite, en la Resolución Administrativa 522 del 11 de noviembre de 2003 «Por la cual se ordena un pago», el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia resolvió lo siguiente: «

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora GLORIA INES (sic) IDARRAGA (sic) ORTIZ identificada con cédula de ciudadanía 32.328.147, así: (…)». De lo anterior es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de jubilación a la demandada y que a través de la resolución en comento la Universidad de Antioquia ordenó pagarle el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social.

Es entonces dicha actuación de la Universidad de Antioquia la que se ataca en la presente litis, por lo tanto, cualquier otro aspecto como el mencionado por el apoderado de la demandada en cuanto Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 a la existencia o no de responsabilidad del ente universitario por la supuesta falta de pago de cotizaciones al fondo respectivo, es una cuestión que no corresponde analizar en el asunto bajo estudio, pues no tiene relación alguna con lo deprecado en la demanda, ni en la solicitud de medida cautelar. 5.1.4.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a. La demandante incluye entre sus fundamentos de derecho la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, por la que se definieron los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, entre los que se excluyen «las primas de navidad, de servicios y de navidad (sic)».

Se pregunta el recurrente: «Siendo así, ¿cuál es la razón para que se remita Colpensiones, anterior ISS, como lo hace su despacho en el apartado 23, para que resuelva si en la liquidación de la pensión con la inclusión de los tres factores mencionados? Existe ya jurisprudencia de la sala plena del Consejo de Estado en ese sentido (sic).» b. En la fundamentación de la demanda, la demandante invocó la sentencia C-258 de la Corte Constitucional, por la que se interpretó el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. La providencia no solo ignoró el artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100, sino que al sugerir la competencia y la responsabilidad del fondo de pensiones en el examen del asunto, también ignoró la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia ya indicada. c. Si el fondo de pensiones, esto es, el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, -según la interpretación del tribunal constitucional- solo estaba obligado a liquidar a la demandada la pensión de vejez teniendo únicamente en cuenta el ingreso base de liquidación,¿cuál es el competente para pagar la pensión en los términos del artículo 36, inciso 3, de la Ley 100? En primer lugar y para efectos de desentrañar estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: «<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.» Ahora bien, al revisar con detenimiento las consideraciones plasmadas en la providencia apelada, observa la Sala que sobre el tema en particular, el Tribunal, de manera diáfana indicó que, expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales a la demandada era esta entidad la competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación. Teniendo en cuenta, entonces, lo concluido por el a quo, evidentemente, cualquier pronunciamiento sobre lo dispuesto en la norma en comento, o consideración en torno a la interpretación que la Corte Constitucional hizo en la sentencia C-258/13, resultaba inane en el presente asunto, pues es la manifestación de voluntad de la Universidad de Antioquia consignada en el acto administrativo demandado, y no alguna del Instituto de Seguros Sociales al respecto (entidad esta última competente para el efecto), la atacada en el asunto bajo estudio. 5.1.5.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que no existe ninguna referencia al artículo 3 de la Resolución 12094 de 1999, expedida por la demandante. De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores.

Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, adelantar las acciones administrativas conducentes, o, en su defecto o fracaso, las judiciales necesarias para tal fin, como se lo propuso –y no lo cumplió- en el artículo tercero de la Resolución 12094 de 1999.

Considera la Sala que, el aspecto en mención es irrelevante en el presente asunto, toda vez que independientemente de las actuaciones que en tal sentido hubiese podido o no, adelantar la entidad accionante, ello en nada varía su incompetencia para pronunciarse - como lo hizo en el acto administrativo atacado - sobre el contenido del derecho pensional.

De otra parte, el único acto administrativo demandado en el presente asunto y respecto del cual se solicitó la respectiva medida cautelar, es la Resolución Administrativa 522 del 11 de noviembre de 2003 de la Universidad de Antioquia, en consecuencia, Radicado: 05001-23-33-000-2021-02118-01 Número Interno: 4009-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 solamente con respecto a dicho acto administrativo podía el Tribunal realizar el estudio primigenio de legalidad.

Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto de fecha 4 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de la resolución (sic) administrativa resolución (sic) 522 de 11/11/2003…».

Finalmente, es preciso señalar que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 4 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de la resolución (sic) administrativa resolución (sic) 522 de 11/11/2003…».

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado