11001031500020210645101 — Consejo de Estado

Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06451-01 Demandante: JORGE ANDRÉS ESPINOSA MISE Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Y OTROS Tema: Incidente de desacato – Impone sanción AUTO Procede la Sala a resolver el incidente de desacato presentado por la parte actora contra la Fiscalía General de la Nación por el presunto incumplimiento de la orden dada en la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo 1. Mediante correo electrónico de fecha 22 de septiembre de 2021, remitido al buzón secgeneral@consejodeestado.gov.co, el señor Jorge Andrés Espinosa Mise por conducto de apoderada judicial, formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación. Esto con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre. 2.

Desde el punto de vista de la parte accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en las decisiones de primera y segunda instancia proferidas por las autoridades judiciales accionadas, el 5 de diciembre de 2019 y 10 de diciembre de 2020, respectivamente, al interior del proceso ordinario en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional1. 1 Rad.

No. 11001-33-35-007-2018-00133-00/01. Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. En igual sentido, estimó que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus garantías fundamentales, pues pese a que en el año 2017 presentó una denuncia ante el ente acusador, a la fecha de presentación de la tutela, no había tenido ningún tipo de avance2. 4.

El asunto fue zanjado en la sentencia del 4 de noviembre de 20213, en el siguiente sentido: “NEGAR la acción de tutela formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y en atención a lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: CONCEDER la acción de tutela formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico, por haber incurrido en mora judicial injustificada.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico que en el término de veinte (20) días, siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise que cursa con radicado No. 110016000050201731913”. 5.

Como fundamento de su decisión, la Sala consideró que la autoridad judicial no incurrió en el defecto sustantivo alegado; y, por otro lado, encontró acreditado que, a la fecha de esa providencia, el ente acusador accionado no se había pronunciado de fondo respecto de una denuncia formulada por el accionante desde el 15 de agosto de 20174, sin que se encontrara justificado su actuar. 1.2.

Incidente del desacato 1.2.1. Solicitud 6. Con escrito enviado el 26 de enero de 2023 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Jorge Andrés Espinosa Mise promovió incidente de desacato contra la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico.

Esto, por el incumplimiento de la orden dada en la sentencia de tutela del 4 de noviembre de 2021 proferida en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2 Rad. 110016000050201731913. Realizada la consulta en el sitio Web de la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la citada denuncia fue asignada a la Fiscalía 98 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Orden Económico. 3 La anterior decisión fue notificada por correo electrónico a las partes e intervinientes de la litis el 10 de noviembre de 2021. 4 El accionante presentó la denuncia por la posible comisión del punible de falsedad material en documento público.

Esto, debido a la alteración en su hoja de vida en la que se adulteró su firma. Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Como sustento de su petición, el accionante afirmó que, a la fecha de presentación de la solicitud, el ente acusador no se ha pronunciado de fondo sobre la denuncia por él presentada el 15 de agosto de 2017. 1.2.2. Trámite del incidente de desacato 8. Previo a dar apertura formal, el despacho ponente mediante auto del 31 de enero de 2023 ordenó oficiar a la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico para que informara y acreditara las actuaciones que había adelantado para dar cumplimiento al fallo de tutela y allegara copia de los documentos en los que constaban las diligencias realizadas. 9.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico enviado el 1 de febrero de 2023 al buzón web juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co. 10. El 9 de febrero de 2023 la Secretaría General del Consejo de Estado pasó al despacho el expediente del vocativo de la referencia. 11. El 10 de febrero de 2023, el ponente requirió por segunda vez a la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Seccional 98 de la Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico, para que, en el término improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación, de cumplimiento a lo dispuesto en providencia del 31 de enero de 2023. 12.

En razón de lo anterior, mediante oficio del 14 de febrero de 2023, la Fiscal 98 Seccional de la Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico rindió informe en el que señaló: “2. Tomé posesión del encargo de la fiscalía 98 de la Unidad de Fe Pública Eje tardía ordinario el 8 de noviembre de 2021. Asumí 1660 procesos de los años 2016 y 2017, que fui organizando sola pues no había fiscal que me entregara el despacho ni que me señalara los procesos priorizados o con audiencias programadas o con fallos de tutelas por cumplir.

Por lo tanto, en el presente caso no fui notificado de ese fallo. 3. Revisando la carpeta se observa un informe de fecha 02 de enero de 2020, suscrito por grafólogo It. Zoraida Castro Pérez, quien concluye que no se pudo llevar a cabo el estudio grafológico debido a que requería documentos coetáneos (2010-2018) con la firma de la víctima para poder realizar dicho estudio. 4.

Por lo anterior, el 5 de abril de 2022 por correo electrónico le informé a la Dra. Sindy, apoderada del señor Jorge Espinosa que era necesario remitir documentos coetáneos (2010-2018) para poder realizar el estudio grafológico. (Anexo [captura de pantalla] del correo electrónico). Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Sin embargo, a la fecha, este despacho no ha recibido la documentación solicitada que debe ser aportada exclusivamente por la víctima para poder avanzar en el esclarecimiento de la falsedad denunciada y del posible autor de la misma. 6. El día de hoy, a raíz de la notificación del incidente de desacato, me comuniqué telefónicamente con el señor Jorge Espinosa, con el fin de solicitarle los documentos requeridos y se comprometió a enviarlos por correo postal, pues se encuentra en la ciudad de Cúcuta.

Posteriormente, le escribí un correo electrónico dirigido también a su abogada con el fin de reiterar dicha solicitud. 7. Sin la participación de la presunta víctima en este caso, la Fiscalía se encuentra en la imposibilidad de avanzar en el esclarecimiento de los hechos y en la adopción de decisiones de fondo”. 13. El 20 de febrero de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado pasó al despacho el expediente vocativo de la referencia. 1.2.3.

Auto de apertura del incidente de desacato 14. Posterior a ello, el ponente mediante auto interlocutorio del 22 de febrero de 2023, dio apertura del incidente de desacato contra la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico5, se le corrió traslado para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, así como para que aportara los elementos de prueba que considerara pertinentes para acreditar el cumplimiento a la orden dada en la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 4 de noviembre de 2021. 15.

El auto de apertura del incidente de desacato se notificó en forma personal a la funcionaria encargada del cumplimiento de la orden el 27 de febrero de 20236. 16. Pese a lo anterior, la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, guardó silencio. 5 El correo electrónico personal de la señora Isabel Gómez Rojas es Isabel.gomezr@fiscalia.gov.co 6 La providencia fue notificada al correo electrónico Isabel.gomezr@fiscalia.gov.co Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 17. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del incidente de desacato que promovió el señor Jorge Andrés Espinosa Mise, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 527 del Decreto Ley 2591 de 1991. 18. Lo anterior, por cuanto esta Sección es la encargada de hacer cumplir la orden impartida en el fallo de tutela, dado que el juez de amparo de primera instancia o única instancia mantiene la competencia hasta que se cumpla íntegramente dicha orden. 2.2.

Problema jurídico y metodología de la decisión 19. Teniendo en cuenta la orden de tutela proferida por esta Corporación en la sentencia del 4 de noviembre de 2021 y la inconformidad formulada por la parte actora en el incidente de desacato en cuestión, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: • ¿La señora Isabel Gómez Rojas, en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, incurrió en desacato del fallo dictado el 4 de noviembre de 2021, en el que, entre otras cosas, esta Sección concedió el amparo formulado por el accionante contra el ente acusador por haber incurrido en mora judicial injustificada? 20.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de la citada funcionaria? 21. Para resolver los interrogantes planteados se analizarán los siguientes temas: (i) marco normativo y conceptual del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato y (ii) análisis del caso concreto. 7 ARTICULO 52.

DESACATO. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Ver Notas del Editor> La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Marco normativo y conceptual del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato8 22. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Negrita y subrayado fuera del texto). 23. Esta Corporación9 ha señalado que el desacato encierra el ejercicio de un poder disciplinario del juez, en el que es preciso indicar que para que proceda la imposición de la sanción debe verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada; de ello necesariamente se infiere, que el llamado a responder debe ser adecuadamente delimitado en el fallo que se dice desobedecido y en el auto de apertura del incidente de desacato, a efectos de que pueda ejercer el derecho de defensa. 24.

A su vez, la Corte Constitucional ha sostenido que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: - A quien esta dirigida la orden. - Cuál fue el término otorgado para ejecutarla. - El alcance de la misma. 25. Lo anterior, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa10.

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”11. Al respecto, ha considerado12: 8 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto del 23 de febrero de 2023. Rad. 47001-23-33-000-2017-00320-04. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 15 de agosto de 2012. Rad. 05001-23-31-000-2012-00410-01(AC). 10 Corte Constitucional. Sentencia T-631 del 26 de junio de 2008. Ver igualmente sentencia SU-034 de 2018. 11 Ibídem. 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-763 de 1998. Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento (…)”. 26.

En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 27.

Esta Sección ha considerado que: “[a]nte una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”13. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000- 2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.

No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Perspectiva de análisis del incidente de desacato 28. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros legales y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, siempre que se haya acreditado el incumplimiento desde el punto de vista material, pues nuestro ordenamiento –entre sus principios rectores– proscribe la responsabilidad objetiva.

Por esto, se exige que sea resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden14. 29. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo proferido el 4 de noviembre de 2021, esta Sección entre otras cosas, resolvió “conceder la acción de tutela formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico, por haber incurrido en mora judicial injustificada”.

En consecuencia, dispuso: “TERCERO: (…) ORDENAR a la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico que en el término de veinte (20) días, siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise que cursa con radicado No. 110016000050201731913. 30.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico a las partes e intervinientes de la litis el 10 de noviembre de 2021. 2.4.2. Prueba del incumplimiento desde los puntos de vista objetivo y subjetivo 31. Al respecto, la Sala evidencia que la Fiscal 98 Seccional de la Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico en el informe rendido previo a abrir el presente incidente de desacato señaló que no ha dado cumplimiento a la orden de tutela antes citada. 32.

De esta manera, en respuesta al problema jurídico expuesto, esta Colegiatura advierte que subsiste el incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela del 4 de noviembre de 2021. 33. Ahora bien, respecto del segundo elemento –el subjetivo–, esta Sección advierte que la Fiscal en su informe señaló que no ha dado cumplimiento a la orden de amparo principalmente por dos motivos: i) requiere de una información que debe suministrar el accionante15; y ii) porque una vez tomó posesión del cargo de Fiscal 14 Fase subjetiva. 15 La fiscal informó que era necesario remitir documentos coetáneos (2010-2018) para poder realizar un estudio grafológico.

Respecto al primer motivo, se observa que la incidentada refirió en su informe que desde el 5 de abril de 2022 le solicitó al accionante a través de su apoderada, unos “documentos coetáneos” para poder realizar un estudio “grafológico” que requería para poder avanzar en el esclarecimiento de la conducta punible. Sin embargo, la Sala no encuentra acreditado que con posterioridad a dicha actuación, la Fiscal incidentada haya requerido nuevamente dicha información al accionante, con el fin de dar cumplimiento a la orden de tutela. 35.

En este punto, es importante señalar que si bien, la Fiscal 98 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Orden Económico mencionó en su informe, que a raíz del presente incidente del desacato, se comunicó directamente con el señor Andrés Espinosa Mise, con el fin de solicitarle la información antes mencionada y que a la fecha no ha obtenido respuesta; lo cierto es que, tal afirmación tampoco se encuentra acreditada en el plenario. 36.

De esta manera, la Sección evidencia que la Fiscal no allegó medio probatorio tendiente a acreditar los motivos mencionados por los que no ha dado cumplimiento al fallo de tutela antes referido. 37. Ahora bien, la incidentada señaló en su informe que desde la fecha en que tomó posesión del cargo como Fiscal 98 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Orden Económico, asumió el conocimiento de 1660 procesos de “los años 2016 y 2017, que [fue] organizando sola pues no había fiscal que [le] entregara el despacho ni que [le] señalara los procesos priorizados o con audiencias programadas o con fallos de tutelas por cumplir”. 38.

Al respecto, la Sala considera que dicho motivo tampoco es válido para justificar su inactuar frente al cumplimiento de la orden de tutela dada desde el 4 de noviembre de 2021 y notificada el 10 del mismo mes y año, por los motivos que pasa a exponer. 39. En primer lugar, esta Sección nota que en la providencia objeto de desacato, se ordenó a la Fiscalía Seccional 98 de la Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económica que en el témino de 20 días siguientes a la notificación de dicha decisión, procediera a emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denucia penal formulada por el accionante.

Sin embargo, a la fecha de esta providencia es evidente que se incumplió con dicho término judicial, sin que tal dilación en su actuar se encuentre justificada. 40. En segundo lugar, la Sala llama la atención que dicha orden judicial se notificó desde el 10 de noviembre de 2021, es decir con posterioridad a que la Fiscal tomó posesión del cargo (5 de noviembre de 2021).

Por esto, no es válida la justificación presentada por la incidentada, pues fue notificada e informada de la sentencia del 4 de noviembre de 2021, razón por la que debía priorizar el Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento del fallo de tutela en cuestión. Máxime cuando la denuncia penal fue presentada por el accionante desde el año 2017 sin que se emitiera una decisión de fondo sobre aquella. 41.

Así las cosas, no se demostró la existencia de una justificación válida para el incumplimiento, o, que la decisión de tutela fuera de imposible ejecución o desbordara las competencias del ente investigador. En este punto, se resalta que el cumplimiento estricto de las órdenes judiciales forma parte del núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante del derecho de acceso a la administración de justicia, de tal manera que frente a la manifestación del incidentante, que evidencia la no satisfacción de la orden de tratamiento integral dada en el fallo de tutela, la vulneración continúa vigente. 2.4.3.

Garantía del debido proceso en el trámite del incidente 42. Esta Sección destaca que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso de la funcionaria encargada de cumplir la orden de tutela; nótese que: - en un primer momento, y previo a dar apertura formal al desacato, se le solicitó a la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico que informara y acreditara las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela; y - posterior a ello, el despacho ponente requirió por segunda vez al ente investigador para que diera cumplimiento a lo solicitado en una primera oportunidad.

Finalmente, se dispuso la apertura formal del incidente de desacato, de lo cual fue enterada la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico a su correo electrónico personal institucional16, por lo que se le permitió ejercer el derecho de defensa. 43. En virtud de lo expuesto, resulta imperativo declarar que la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico incurrió en desacato de la orden impartida por esta Sección en sentencia del 4 de noviembre de 2021. 2.4.4.

Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción 44. La Sala precisa que la sanción que se impone consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcional frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. 45.

Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: 16 El correo electrónico personal de la señora Isabel Gómez Rojas es Isabel.gomezr@fiscalia.gov.co Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.

El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.

(…)”. (Énfasis del texto original) 46. El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución Política; (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. 47.

En el caso concreto concurren los presupuestos referidos, toda vez que la multa persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales de un ciudadano, que se encuentran vulnerados por la omisión de la funcionaria en emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia formulada desde el año 2017 por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise que cursa con radicado No. 110016000050201731913. 48.

En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar a la funcionaria para que cumpla en forma completa como fue dispuesto en la sentencia de tutela, con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. 49. Con respecto a la proporcionalidad, estima la Sala que la sanción que se impone a la funcionaria corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo y tiene en cuenta las actuaciones que hasta el momento ha desplegado la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico para cumplir la orden del amparo.

En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales, Demandante: Jorge Andrés Espinosa Mise Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 4 de noviembre de 2021 por esta Sección y, en consecuencia, sancionarla con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: ORDENAR a la Fiscalía 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico que de cumplimiento a la sentencia del 4 de noviembre de 2021 proferida por esta Sección en la que se ordenó al ente investigador emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise que cursa con radicado No. 110016000050201731913.

TERCERO: ADVERTIR a la funcionaria sancionada que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio.

CUARTO: NOTIFICAR en forma personal a la funcionaria sancionada y REMITIR el expediente a reparto del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”