CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Radicación: 11001-03-26-000-2022-00055-00 (68135) Convocante: ENERGIZETT S.A. E.S.P. y GETSA S.A.S. Convocado: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Asunto: Auto que resuelve recurso de reposición y solicitud de aclaración Encontrándose el asunto para resolver el recurso extraordinario de anulación parcial formulado por las sociedades ENERGIZETT S.A. E.S.P. y GETSA S.A.S. contra el laudo arbitral del 6 de diciembre de 2021, el Despacho advierte que el 9 de septiembre de 2022 el apoderado de la convocante presentó escrito mediante el cual solicitó revocar la decisión de suspender el cumplimiento del laudo arbitral adoptada por auto del 2 de septiembre de 2022 y, en subsidio, aclarar el alcance de la suspensión decretada.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda arbitral El 23 de septiembre de 2020-, la sociedad ENERGIZETT S.A. E.S.P. solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento, con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno al incumplimiento del contrato de sociedad suscrito con el municipio de Tocancipá con el fin de constituir GETSA S.A.S., sociedad de economía mixta para la prestación del servicio de alumbrado público en ese municipio, así como respecto al incumplimiento del acuerdo de accionistas.
El 18 de febrero de 2021, la convocante presentó escrito de reforma de la demanda. En el que, entre otros aspectos, incluyó como nuevo demandante a GETSA S.A.S. 2. Contestación de la demanda El 11 de marzo de 2021, el municipio de Tocancipá contestó la reforma de la demanda. En su escrito se opuso a todas las pretensiones del líbelo introductorio, aceptó algunos hechos, negó otros y expresó no constarle los demás. Al efecto, precisó que las afirmaciones de la convocante fueron subjetivas respecto de un presunto incumplimiento.
Además, sostuvo que lo alegado por la convocante no es materia arbitrable y que la sugerida retención de dineros provenientes del alumbrado público por parte del Alcalde solo es una apreciación del apoderado judicial. De igual modo, formuló las siguientes excepciones: “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN EL ASUNTO CONVOCADO”, “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”.
“PRETENSIONES EXCLUYENTES”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA RESPECTO DE GETSA S.A.S. POR INCAPACIDAD JURÍDICA”, “CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN JUDICIAL Y BUENA FE CONTRACTUAL”, y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIALES”. 3. El laudo arbitral impugnado Mediante laudo del 6 de diciembre de 2021, el Tribunal de Arbitramento, tras negar la procedencia de las excepciones propuestas por la convocada y encontrar impróspera la objeción por error grave propuesta por el municipio de Tocancipá respecto al dictamen pericial, accedió a las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda, al estudiar la ejecución contractual y concluir que el municipio incumplió sus obligaciones al no realizar la transferencia de los recursos a favor de GETSA S.A.S. a través del encargo fiduciario. 4.
El recurso extraordinario de anulación El 28 de enero de 2022, la convocante formuló recurso extraordinario en el que solicitó la anulación parcial del laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2021, puntualmente en cuanto a lo resuelto en el numeral tercero de la providencia en el sentido de negar las pretensiones séptima, décima principal y décima subsidiaria, con fundamento en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Al respecto señaló, en síntesis, que el Tribunal de Arbitramento profirió un fallo en conciencia al “negar el reconocimiento y pago de los intereses compensatorios y moratorios causados a favor de los Demandantes, tal y como lo consignó en el Numeral Tercero de la Parte Resolutiva al denegar las pretensiones séptima y décima primera principal y subsidiaria de la Demanda Reformada, por haber tomado dicha decisión de manera abiertamente alejada del ordenamiento jurídico positivo, debiendo motivarse en este y con sustento exclusivo en su fuero interno”. 5.
El auto admisorio del recurso extraordinario de anulación Mediante auto del 13 de junio de 2022, el Despacho admitió el recurso extraordinario de anulación parcial presentado por las sociedades ENERGIZETT S.A. E.S.P. y GETSA S.A.S. En la providencia, se concluyó que el recurso cumplió con los requisitos de oportunidad y de forma previstos en la Ley 1563 de 2012, toda vez que se interpuso y sustentó en tiempo ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento y con indicación de la causal de anulación invocada. 6.
Del recurso de reposición contra el auto admisorio 6.1. El 24 de junio de 2022, el municipio de Tocancipá presentó recurso de reposición contra el auto admisorio del 13 de junio de 2022, con el objeto de que se adicionara la providencia en el sentido de resolver la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo arbitral, la cual, según adujo la recurrente, fue presentada el 21 de junio de 2022 ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento.
A este efecto, la apoderada de la parte convocada manifestó que “mediante escrito radicado a la Secretaría Del Tribunal de Arbitramento de fecha 21 de junio de 2022, se allegó por mi parte escrito complementario al documento contentivo del traslado del recurso extraordinario de anulación, en el cual se solicitó expresamente la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral, conforme lo dispuesto en el artículo 42 de la ley 1563 de 2012”, añadiendo que el auto recurrido guardó silencio sobre el particular, pues no decidió si acogía o no la referida solicitud. 7.
Del auto que resolvió el recurso de reposición Mediante auto del 11 de julio de 2022, el Despacho confirmó la providencia recurrida, comoquiera que, tras revisar el expediente, no encontró petición ni escrito alguno que hiciera referencia a la solicitud de suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2021.
Al efecto, en la providencia se indicó que, “a pesar de que desde el 28 de febrero de 2022 el recurso de anulación de la referencia fue asignado por reparto al suscrito Magistrado Ponente y de que, por ende, a partir de esta fecha aquel se encuentra en trámite ante esta Corporación, se observa que la propia apoderada del municipio manifestó que la aludida solicitud fue radicada ante el Tribunal de Arbitramento el 21 de junio de 2022, sin que la misma hubiere sido allegada a este Despacho.” 8.
De la solicitud de nulidad del auto que resolvió la reposición y la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral 8.1. El 19 de julio de 2022, la apoderada del municipio de Tocancipá solicitó la nulidad del auto del 11 de julio de 2022, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra el auto admisorio del 13 de junio de 2022.
En su escrito indicó que la petición de suspensión del laudo arbitral fue presentada ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, motivo por el cual “debe reposar en el expediente”. En ese sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, solicitó verificar la presentación de dicha solicitud para el respectivo pronunciamiento de parte de este Despacho.
Además, consideró vulnerado su derecho a la defensa, pues se negó la suspensión bajo una “premisa falsa, cual es determinar que la suscrita no presentó la solicitud, cuando tal como se prueba en el presente escrito si se hizo (…)”. 8.2. Junto con el escrito mencionado, fue allegada la solicitud de suspensión del laudo arbitral que el municipio presentó ante el Panel Arbitral con fundamento en lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 8.3.
Mediante auto del 9 de agosto de 2022, este Despacho ordenó correr traslado a la parte convocante de la solicitud de nulidad presentada por la apoderada del ente territorial. La anterior decisión fue notificada por estado del 12 de agosto de 2022, sin que las sociedades ENERGIZETT S.A. E.S.P. y GETSA S.A.S. hubieren realizado pronunciamiento al respecto. 9.
Del auto que resolvió las solicitudes de nulidad y suspensión del cumplimiento del laudo arbitral Mediante auto del 2 de septiembre de 2022, este Despacho negó la solicitud de nulidad presentada por la parte convocada contra el auto que resolvió el recurso de reposición de la admisión de la demanda. Como sustento de la decisión, se concluyó que no se configuraba ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CGP, ni se advertía una violación del derecho al debido proceso que diera lugar a invalidar el auto del 11 de julio de 2022.
Asimismo, teniendo en cuenta que la apoderada del municipio de Tocancipá, junto con el escrito del 19 de julio de 2022, allegó como anexo la solicitud de suspensión provisional de los efectos del laudo arbitral recurrido y que mediante memorial del 21 de julio de 2022 el secretario del Tribunal Arbitral incorporó al expediente la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo arbitral que había sido presentada por la apoderada del ente territorial, el Despacho, en virtud de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, en el ordinal segundo del proveído mencionado ordenó suspender el cumplimiento del laudo arbitral del 6 de diciembre de 2021 y de la providencia del 15 de diciembre de 2021 que resolvió la solicitud de aclaración y corrección, hasta que se decida el recurso extraordinario de anulación, decisión fue notificada por estado del 7 de septiembre de 2022. 10.
Del escrito presentado por la parte convocante el 9 de septiembre de 2022 10.1. El 9 de septiembre de 2022, el apoderado de la parte convocante solicitó “revocar” parcialmente el auto del 2 de septiembre de 2022, al considerar improcedente la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral recurrido. 10.1.1. Como sustento de su solicitud, manifestó que, contrario a lo afirmado por la apoderada del municipio de Tocancipá, el término para el cumplimiento y pago de las sentencias, establecido en el artículo 192 del CPACA, no suspende la causación de intereses. 10.1.2.
Refirió que los recursos adeudados y que fueron reconocidos en el laudo arbitral tienen una destinación específica, razón por la cual, de conformidad con el artículo 189 del CPACA, se demanda de la entidad condenada una mayor diligencia para efectuar el cumplimiento de la condena, es decir, adelantar las gestiones pertinentes para proceder al pago de la condena sin incurrir en dilaciones que lo retrasen. 10.1.3.
Indicó que en el fondo la justificación de la solicitud “excepcional” del municipio de Tocancipá para suspender el cumplimiento del laudo se centra en la causación de intereses, lo que, según aduce, lleva a concluir que en estricto sentido el ente territorial no quiere cumplir lo ordenado. 10.1.4. Resaltó que si bien los requisitos de la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo son mínimos, al punto que ni siquiera se requiere su fundamentación, no se pueden contrariar las normas de derecho procesal, que imponen a las partes unas cargas “en especial la buena fe, la lealtad y el no abuso del derecho, en especial en este caso en que, como ya se citó los recursos con los cuales se deben cumplir la condena están en poder de la entidad Condenada”.
Al efecto, añadió que mediante Resolución No. 123 de 2022 el municipio de Tocancipá dio cumplimiento al laudo, salvo lo referido al pago de los intereses, aspecto que precisamente es objeto del recurso de anulación que se presentó de manera parcial. 10.1.5. Expuso que el recurso de anulación se presentó de manera parcial, con fundamento en la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y solo en el entendido de que el Tribunal Arbitral negó el reconocimiento y pago de intereses compensatorios y moratorios.
A partir de lo anterior, concluyó que ordenar la suspensión del cumplimiento de la totalidad del laudo, cuando el recurso fue parcial, pone en riesgo la prestación del servicio de alumbrado público porque el municipio no ordenará consignar los recursos en el encargo fiduciario de donde se nutre la operación de GETSA S.A.S, frente a lo cual refirió que “la decisión tomada por parte del despacho y notificada el pasado 6 de septiembre, a dar una orden respecto de la totalidad del Laudo, excede el ámbito de conocimiento que sobre la decisión arbitral, conforme la Ley procesal, se puso ante su consideración mediante el recurso en comento que, se reitera, tiene un alcance parcial”. 10.1.6.
Adujo que la conducta de la convocada busca dilatar el cumplimiento de la sentencia, así como el trámite que en la actualidad se surte con ocasión del recurso extraordinario de anulación y que, además, pretende revivir términos para reconsiderar la solicitud de suspensión, sin haber hecho uso del recurso extraordinario de anulación. 10.2.
Finalmente, de forma subsidiaria solicitó aclarar el alcance de la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral bajo el entendido de que aquel “ya ha sido cumplido parcialmente y es indispensable que se realicen los aportes por parte de los comercializadores y/o operadores del servicio de energía a favor del encargo fiduciario constituido para el efecto”. 11.
Del traslado a la parte convocada 11.1. El 15 de septiembre de 2022, mediante fijación en lista se surtió el traslado del escrito a la parte convocada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del CGP. 11.2. El 20 de septiembre de 2022, el apoderado del municipio de Tocancipá descorrió el anterior traslado, oponiéndose a la solicitud y pidiendo al Despacho no acceder a la revocatoria de la decisión proferida el 2 de septiembre de 2022, en cuyo efecto indicó que la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el Laudo arbitral corresponde a una facultad establecida en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 a favor de las entidades públicas, que en el presente caso fue elevada por parte de la entidad territorial en procura de salvaguardar principios, valores y normas de orden superior y con el fin de que esta Corporación estudie con profundidad los yerros que contiene la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento.
II. CONSIDERACIONES 1. Procedencia y oportunidad del recurso de reposición y de la solicitud de aclaración 1.1. En su escrito del 9 de septiembre de 2022, el apoderado de la convocante solicitó revocar la decisión de suspender el cumplimiento del laudo arbitral adoptada en el ordinal segundo del auto del 2 de septiembre de 2022 y, en subsidio, aclarar el alcance de la suspensión decretada. 1.1.1.
En lo que respecta a la primera de las mencionadas solicitudes, se observa que, si bien la actora no afirmó interponer recurso de reposición contra la providencia del 2 de septiembre de la presente anualidad, expresamente solicitó “reconsiderar” lo allí decidido en punto a la suspensión del cumplimiento del laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento, exponiendo a dicho efecto los motivos con fundamento en los cuales pretende que aquella sea revocada.
Así las cosas, para el Despacho resulta claro que la solicitud mencionada se presentó en virtud de lo previsto en el artículo 242 del CPACA, según el cual el recurso de reposición procede contra todos los autos salvo disposición en contrario, norma que resulta aplicable al caso concreto al no encontrarse disposición que contravenga la procedencia de los recursos ordinarios contra el auto que resuelve una solicitud de nulidad y suspende los efectos del Laudo Arbitral.
A partir de lo anterior, se concluye que la mencionada solicitud de revocatoria corresponde a un recurso de reposición, mismo que resulta procedente en el caso sub judice. Adicionalmente, se observa que fue interpuesto en tiempo oportuno, vale decir, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto impugnado, tal como lo establece el artículo 318 del CGP, por lo que el Despacho procederá a resolverlo de fondo. 1.1.2.
Frente a la segunda solicitud elevada, a partir de lo establecido en los artículos 285, 286 y 287 del CGP se tiene que el juez, de manera excepcional, está facultado para aclarar, corregir y adicionar sus providencias. Esta prerrogativa, en garantía del principio de seguridad jurídica, no autoriza al juez a modificarlas, revocarlas o reformarlas.
A su vez, la aclaración de providencias judiciales procede de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de su ejecutoria. De conformidad con lo anterior, el Despacho resolverá la solicitud de aclaración formulada por el apoderado de las sociedades ENERGIZETT S.A. E.S.P. y GETSA S.A.S., comoquiera que la misma se dirige frente a una providencia proferida por el suscrito Consejero y se presentó de forma oportuna, esto último, teniendo en cuenta que el auto del 2 de septiembre de 2022 se notificó por estado del 7 de septiembre de 2022 y el escrito se presentó el 9 del mismo mes y año, esto es, dentro del término de ejecutoria. 2.
Del examen del recurso de reposición La parte recurrente cuestiona el auto del 2 de septiembre de 2022, que resolvió la solicitud de nulidad presentada por el municipio de Tocancipá y suspendió el cumplimiento del laudo arbitral recurrido, particularmente en lo atinente a esta última decisión, la cual solicita sea revocada. En este sentido, el Despacho debe determinar si el ordinal segundo del auto referido debe revocarse para, en su lugar, negar la solicitud de suspensión del laudo arbitral.
De entrada, se advierte que la respuesta a ese interrogante es negativa y, por tanto, se confirmará la providencia recurrida, conforme pasa a explicarse. En primer lugar, con relación a los cargos relativos a la causación de intereses y la forma en la que el ente territorial ha dado cumplimiento a lo ordenado en el laudo arbitral (F. 10.1.1., 10.1.2., 10.1.3., 10.1.4.), el Despacho considera que a través de estos cuestionamientos se busca el examen de aspectos que escapan a la competencia del juez de la anulación, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, como ciertamente resultan ser aquellos inherentes al cumplimiento de lo ordenado en la providencia al amparo de lo previsto en el artículo 192 del CPACA, de tal suerte que no tienen la vocación de prosperar.
En segundo lugar, respecto a lo manifestado por el recurrente en cuanto a la improcedencia de la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral, bajo el entendido que, según adujo, el recurso de anulación fue interpuesto de forma parcial por la parte convocante y no por el municipio de Tocancipá, el Despacho estima que no le asiste razón a la parte convocante, toda vez que la petición de suspensión formulada por el ente territorial reúne los requisitos establecidos en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2018.
En efecto, según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, “la interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo que la entidad pública condenada lo solicite.” (se destaca) A partir del tenor literal de la norma referida, se advierte que para la suspensión del cumplimiento del laudo únicamente se requiere el cumplimiento de dos presupuestos, a saber: (i) que haya una entidad pública condenada y (ii) que sea esta quien solicite la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo.
Frente a este particular, la jurisprudencia reciente de esta Sección ha reiterado que: “De otra parte, se observa que, en el mismo escrito, la recurrente solicitó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo arbitral, medida que, según las prescripciones del artículo 42 ibidem, procede cuando la condena haya sido impuesta a cargo de una entidad pública y sea esta la que solicite su suspensión”.
En este orden de ideas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, resulta claro que la medida adoptada en el caso concreto, en el sentido de suspender el cumplimiento del laudo, es procedente, pues la ley no exige que la suspensión repercuta únicamente sobre los aspectos recurridos y mucho menos delimita su accionar a que la entidad pública sea quien recurra el laudo.
En suma, al margen de que el recurso extraordinario de anulación cuya atención nos ocupa hubiese sido promovido de forma parcial por las sociedades ENERGIZETT S.A. E.S.P. y GETSA S.A.S., cierto es que, de cara a las exigencias legales contenidas en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, en el asunto sub judice están dados los requisitos para proceder en tal sentido, pues el laudo arbitral contiene una condena en contra del municipio de Tocancipá y aquel solicitó la suspensión del cumplimiento de lo allí resuelto.
Tal como en otras oportunidades lo ha precisado esta Corporación, la citada disposición es clara en señalar que los presupuestos mencionados son los únicos requisitos para que proceda la suspensión de un laudo arbitral, medida que, como lo indica la norma mencionada, debe entenderse sobre todo “lo resuelto en el laudo” y no frente a aspectos puntuales del fallo, siendo igualmente ajeno al examen en torno a su procedencia el estudio de razones de contenido económico o de conveniencia así como tampoco la consideración de otro tipo de presupuestos distintos de los dos mencionados.
Por lo anterior, se confirmará la providencia del 2 de septiembre de 2022, mediante la cual se resolvió la solicitud de nulidad presentada por el municipio de Tocancipá y se suspendió el cumplimiento de lo resuelto en el laudo. 3. De la solicitud de aclaración La recurrente solicita se aclare el alcance de la suspensión ordenada en el auto del 2 de septiembre de 2022, bajo el entiendo que el municipio de Tocancipá ha dado cumplimiento parcial al mismo y sobre la base de que se requiere el giro de los aportes de los operadores del servicio de energía. De conformidad con lo establecido en el artículo 285 del CGP, la aclaración de las providencias se erige como un instrumento a través del cual se busca una mayor comprensión de la decisión cuando aquella contenga “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda”, los cuales deben ser relevantes en la determinación de la misma o influir en ella y han de estar contenidos en su parte resolutiva.
En este orden, una vez examinados los planteamientos formulados por la recurrente en la solicitud subsidiaria de aclaración, el Despacho no la encuentra procedente; de la lectura de lo dispuesto en la parte resolutiva del auto del 2 de septiembre de 2002, puntualmente en cuanto a la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo, no se observa que la providencia contenga frases o conceptos que ofrezcan motivo de duda que ameriten su aclaración. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 2 de septiembre de 2022.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de aclaración del auto proferido el 2 de septiembre de 2022, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado OSCAR JAVIER PEÑA MUÑOZ, en calidad de apoderado del municipio de Tocancipá, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 49 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado