CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PROCESO EJECUTIVO Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez Demandado: Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá) Temas: Mandamiento ejecutivo AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 13 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual se denegó un mandamiento ejecutivo. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda El señor Óscar Yohani Hernández Martínez, actuando por conducto de apoderado, solicitó que se libre mandamiento ejecutivo en contra del Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), con fundamento en la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado,1 en segunda instancia, así: PRIMERA: Librar Mandamiento Ejecutivo de Pago en contra del DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, y a favor del señor ÓSCAR YOHANI HERNÁNDEZ MARTÍNEZ por la suma de CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($50.634.272) MONEDA CORRIENTE, por concepto de capital pendiente de cancelar por el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá toda vez que la entidad notificó el 14 de noviembre de 2018 una liquidación administrativa generando un resultado de $70.887.982, cuando la liquidación conforme con los 1 Sala integrada por los consejeros de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez (ponente), William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez parámetros del el [sic] H Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A” y de Segunda Instancia del 27 de abril de 2017 [sic] proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B” dentro del proceso dentro del proceso [sic] 25000 2012 00 291 00 [sic], Demandante: ÓSCAR YOHANI HERNÁNDEZ MARTÍNEZ demandado DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, es de $121.522.234 capital correspondiente al periodo comprendido entre el de junio [sic] de 2008 a enero de 2019.
Horas extras diurnas $ 52.634.077 Reliquidación recargos 35% $ 9.278.469 Reliquidación recargos 200% $ 12.267.647 Reliquidación recargos 235% $ 14.179.986 Reliquidación cesantías $ 7.363.516 Indexación $ 25.698.537 Gran total indexado $ 121.522.234 SEGUNDA: Disponer el reconocimiento y pago del DTF por los primeros 10 meses desde la ejecutoria de la sentencia y por los intereses conforme con lo estipulado en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación que se allega con la demanda, desde el 28 de febrero de 2020, fecha de ejecutoria de la sentencia hasta 20 de octubre de 2020 fecha donde se pagó la obligación de manera parcial e incompleta, por un valor de $70.887.707.
TERCERA: Disponer el reconocimiento y pago del DTF por los primeros 10 meses desde la ejecutoria de la sentencia y por los intereses moratorios conforme con lo estipulado en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación que se allega con la demanda desde 28 de febrero de 2020 hasta la fecha en que se realice el pago total de la obligación respecto al capital omitido de $50.634.272.
CUARTO: Condenar en costas a la Entidad demandada acorde con lo consagrado en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 en concordancia con el Código General del Proceso.2 [Negritas propias del original] 1.2. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 13 de febrero de 2024,3 denegó el mandamiento ejecutivo porque, de acuerdo con el concepto técnico aportado por la Oficina de Apoyo, Área Contable, la Administración no solo pagó la obligación que le fue impuesta, sino que canceló más de lo que le correspondía, ya que existe «una diferencia negativa de $2’785.419,73 MLC», circunstancia que afecta el erario y debe ser atendida por la entidad ejecutada, con las herramientas que dispone la ley para la recuperación de 2 Índice 3 de la plataforma Samai del tribunal. 3 Índice 14 ibidem. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez dicha suma.
En resumen, la liquidación del auxiliar contable arrojó el siguiente resultado: 4 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez 1.3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación,4 el cual sustentó así: i) La reliquidación de recargos no puede generar resultados negativos, si se tiene en cuenta que, en la sentencia del 24 de octubre de 2019, se ordenó pagar las diferencias que resultaran a favor del demandante. ii) Los cálculos del tribunal tienen ciertos errores, como el hecho de que se tuvo como fecha final el 20 de octubre de 2020, a pesar de que el señor Óscar Yohani Hernández Martínez, desde el 1.° de febrero de 2019, «[…] cambió de turnos de trabajo a 12 horas diarias y que a partir de esa fecha la entidad empezó a reconocer 50 horas extras diurnas mensuales y los recargos del 4 Índice 19 ibidem. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez 35%, 200% y 235% empezaron a ser liquidados sobre las 190 horas mensuales, por ende el tiempo laborado del 1 de febrero de 2019 en adelante NO SE PUEDE TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SENTENCIA DE RECAUDO por haber variado los turnos de trabajo y el sistema de liquidación y pago del trabajo suplementario, toda vez que el actor entre junio de 2008 hasta el 31 de enero de 2019 laboró turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y durante ese tiempo se le cancelaron únicamente recargos nocturnos ordinarios del 35%, de lunes a sábado de 6 de la tarde a 6 de la mañana del día siguiente, recargos festivos diurnos del 200% los días domingos y festivos de 6 de la mañana a las 6 de la tarde y recargos festivos nocturnos del 235%, los días domingos y festivos de 6 de la tarde a 6 de la mañana del día festivo, pero tomando la asignación básica dividida en 240 horas, cuando la sentencia de recaudo ordena taxativamente reliquidarlos sobre 190 horas mensuales y “pagar las diferencias” […]».
Por lo tanto, se debe corregir la liquidación para eliminar todos los cálculos entre el 1.° de febrero de 2019 hasta el 20 de febrero de 2020, ya que el actor cambió su modalidad de turnos de trabajo, y ese lapso fue liquidado con el nuevo sistema de la entidad, a saber: «pagando las 50 horas mensuales y liquidando los recargos del 35%, 200% y 235% tomando la asignación básica sobre 190 horas, por ende los registros tomados por la parte contable en ese año y un mes SON ERRÓNEOS EVIDENTES que afectan la realidad de la liquidación». iii) «En la liquidación de la parte actora entre junio de 2008 hasta el 31 de enero de 2019 (pagado en febrero de 2019), aparecen diferencias positivas por recargos del 35% de $9.278.468, recargos festivos diurnos del 200% por $12.267.646 y recargos festivos nocturnos del 235% por valor de $14.179.985 para un total de diferencias por recargos a favor del actor por $35.726.099 y no diferencias negativas de $9.827.023, por los recargos del 35%, 200% y 235%, saldo contrario a la realidad procesal […]». iv) El Tribunal reliquidó los recargos sobre 190 horas mensuales y determinó un valor de $ 122.394.781 COP, pero dedujo $ 132.221.804 COP que pagó la entidad accionada por concepto de recargos liquidados sobre 240 horas mensuales.
Lo anterior desconoce la sentencia objeto de recaudo, en la cual 6 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez se ordenó cancelar las diferencias que resultaran a favor del actor. Además, el saldo negativo de $ 9.827.023 COP afecta la indexación de la condena, la reliquidación de las cesantías y los intereses causados desde la ejecutoria del fallo hasta el pago parcial realizado el 20 de octubre de 2020, por $70.887.707 COP. v) De manera equivocada, en casos similares, el área contable del tribunal ha venido liquidando los recargos festivos diurnos y nocturnos en 100 % y 135 %, respectivamente, pero luego descuenta los valores que ha pagado la entidad demandada por concepto de recargos festivos diurnos y nocturnos del 200 % y 235 %, con lo cual se afecta a los demandantes y se desconoce lo ordenado en el título ejecutivo. vi) En las páginas 11 y 12 de la sentencia objeto de recaudo, el Consejo de Estado indicó que el trabajo en días dominicales y festivos debía liquidarse conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, «[l]a remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio».
Sobre esa base, como se deben reliquidar los recargos nocturnos ordinarios (35 %), festivos diurnos (200 %) y festivos nocturnos (235 %), tomando la asignación básica sobre 190 horas, mas no sobre 240 horas como lo hizo la entidad, se deben generar diferencias a favor del demandante, en un promedio del 26 % sobre los valores reconocidos por tales conceptos.
Por lo tanto, es absurdo, que el actor resulte con un saldo negativo de $ 9.827.023 COP. vii) A través de la Resolución 1002 del 7 de octubre de 2020, la parte demandada ordenó el pago de «horas extras y demás emolumentos» ($ 64.442.707 COP), más lo relacionado con la reliquidación de cesantías ($ 6.445.275 COP), para un total de $ 70.887.707 COP. Sin embargo, en la liquidación del tribunal, solo se reconoce, a título de reliquidación de cesantías e intereses, $ 5.278.309,28 COP, con lo cual se afecta el patrimonio del actor. viii) «[L]a parte actora allega un cuadro […] donde se analiza un mes sin festivos intermedios (febrero o septiembre) donde aparecen los 15 turnos laborados 7 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez en promedio mensualmente, o sea 360 horas y solamente percibía como pago además de la asignación básica mensual, como remuneración por el exceso de la jornada ordinaria, un promedio de 144 horas de recargos ordinarios nocturnos del 35%, 24 horas de recargos festivos diurnos del 200% y 24 horas de recargos festivos nocturnos, en el mes promedio laborado sin festivos intermedios (febrero y septiembre), variando el número de recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% dependiendo del número de días festivos de cada mes adicionales a los domingos.
Ese mismo cuadro que se allega anexo al recurso, aparece en el expediente del proceso ejecutivo a folios 73 a 75». ix) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cosa juzgada genera la inmutabilidad de las sentencias, con el fin de lograr la terminación definitiva de las controversias y la seguridad jurídica. 2. Consideraciones 2.1.
Problema jurídico Consiste en determinar si los argumentos expuestos en el recurso de apelación desvirtúan la liquidación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el acompañamiento del contador de dicha corporación judicial, teniendo en cuenta la orden impartida en la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en segunda instancia, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 13 de febrero de 2024, dictado por el tribunal mencionado.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) el proceso ejecutivo y ii) solución del caso concreto. 2.2. El proceso ejecutivo El legislador instituyó el proceso ejecutivo como un mecanismo judicial encaminado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible que se encuentra contenida en un documento. 8 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez Bajo este entendido, la ejecución de la obligación deviene imperativa, puesto que, a diferencia de lo que sucede en los procesos declarativos, el derecho aparece desprovisto de controversia y, en consecuencia, corresponde a una parte satisfacer una prestación de dar, hacer o no hacer, a favor de otro sujeto, en los términos del título ejecutivo.
En relación con las notas distintivas de los procesos ejecutivos y declarativos, Devis Echandía precisa: Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo.
En aquél, el mandato debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución. La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza: aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso ejecutivo.
Claro está, nos referimos a la fuerza que, por la vía coercitiva, aplica el juez para entregar unos bienes o rematarlos para con su producto satisfacer el derecho del ejecutante, o para deshacer lo hecho. De modo genérico se entiende por ejecución lo contrario de decisión o resolución, y la conversión de ésta en actos. En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaración del interés protegido, a pesar del incumplimiento del sujeto obligado.
En el proceso ejecutivo ya no estamos ante dos partes que recíprocamente se disputan la razón, “sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se la quita a ésta para dársela a aquélla”.5 Así las cosas, el proceso ejecutivo representa la solución judicial para lograr el cumplimiento forzoso de las obligaciones claras, expresas y exigibles que no son satisfechas por quien debe hacerlo.
En relación con las mencionadas características, esta corporación6 ha indicado lo siguiente: i) La obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción legal o una interpretación normativa. 5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tercera edición revisada y corregida, Editorial Universidad, p. 165. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 26 de febrero de 2014, expediente 25000 23 27 000 2011 00178 01 (19250), M.P., Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
En esta providencia se citó la siguiente doctrina: Velásquez G., Juan Guillermo. Los procesos ejecutivos. (2006). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 9 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez ii) La obligación es clara cuando sus elementos aparecen inequívocamente señalados, sin que exista duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación. iii) La obligación es exigible cuando es ejecutable, es decir, cuando no depende del cumplimiento de un plazo o condición o cuando dependiendo de ellos ya se han cumplido. 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes hechos: i) El 13 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió fallo de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho «2012-491», promovido por el señor Óscar Yohani Hernández Martínez, contra el Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), a través del cual se denegaron las pretensiones de la demanda.7 ii) El 24 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia del 13 de junio de 2013 y, en consecuencia, accedió a las pretensiones del actor, así: Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.
A continuación, se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral Excepción y límites. 7 Índice 3 de la plataforma Samai del tribunal. 10 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez (44 horas semanales) Artículo 34 Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanente mente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Con fundamento en lo anterior es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. […] Según certificados laborales y planillas de liquidación de recargos nocturnos y festivos, el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, pagó desde el mes de junio de 2008 el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria (para un total de 200%, recargo ordinario nocturno de 35%, recargo dominical y festivo nocturno de 235%). […] Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos: Ciertamente al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.
En el presente asunto quedó demostrado que el actor laboró en forma habitual y permanente en domingos y festivos en razón a la jornada que debía atender según el Decreto Distrital 388 de 1951. […] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley. […] Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia que negó el reconocimiento de las horas extras laboradas por el señor Óscar Yohani Hernández Martínez, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales, festivos, la reliquidación de las cesantías y en cuanto negó el pago de los 12 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez descansos compensatorios, por encontrarse debidamente acreditado su disfrute conforme a las pruebas allegadas al proceso.
No sobra mencionar que de presentarse alguna diferencia en perjuicio del actor entre lo que se le ha venido cancelado [sic] por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta [sic] providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, atendiendo a la previsión consagrada en el literal c) numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas; por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto. […] En este orden, por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue elevada el 17 de junio de 2011, el derecho le asiste al demandante a partir del 17 de junio de 2008. […] FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 13 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Óscar Yohani Hernández Martínez en contra del Cuerpo Unidad [sic] Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. En su lugar se dispone:
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. [sic] 2011EE4191 sin fecha, por medio del cual el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos le negó la reliquidación y pago de las diferencias que causaron de algunas prestaciones; y, el Oficio No. [sic] 2011EE5564 de 9 de septiembre de 2011, suscrito por la misma autoridad administrativa, quien al resolver el recurso de reposición, confirmó en todas y cada una de sus partes el anterior acto administrativo.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE al Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al señor Óscar Yohani Hernández Martínez, los siguientes derechos laborales: a. El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 17 de junio de 2008 y por todo el tiempo que desarrolló en calidad de bombero una jornada laboral de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso en la entidad demandada.
Lo anterior con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, las cuales serán liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190 horas). b. Reajustar los valores de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos al actor desde el 17 de junio de 2008 (según certificaciones de pagos allegadas al proceso), empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240 horas, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito de Bogotá y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. 13 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez c. Reliquidar el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías causado a partir del 17 de junio de 2008 incluyendo el valor de las sumas reconocidas en los literales a) y b) de la presente providencia. d. No se accederá al reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorios previstos en el literal e) del artículo 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, por encontrarse debidamente acreditado su pago y disfrute conforme a las pruebas allegadas al proceso, ni tampoco a la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán […].
CUARTO: DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. […].8 [Negritas, subrayas y cursivas propias del original] iii) El 28 de febrero de 2020, quedó ejecutoriada la sentencia del 24 de octubre de 2019, ya citada.9 iv) El 19 de marzo de 2020,10 el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D. C., expidió la Resolución 256, por la cual dio cumplimiento al fallo del 24 de octubre de 2019.
En tal sentido, se ordenó a la Subdirección de Gestión Humana realizar la reliquidación correspondiente, la cual arrojó como resultado $ 64.442.707 COP a título de horas extras y recargos del 35 %, 200% y 235 %, más $ 6.445.275 COP por concepto de cesantías e intereses sobre ellas, ambos valores indexados. El cálculo se llevó a cabo conforme a los siguientes parámetros: 1.
La liquidación se efectúa desde el 17 de junio de 2008 al 31 de enero de 2019. 2. Del total de horas laboradas mensualmente por el demandante se determina la jornada laboral ordinaria de 190 horas. 3. Dentro de la jornada ordinaria de 190 horas se determinan las horas trabajadas en la jornada nocturna (6:00 pm a 6:00 am). Estas horas se liquidan con un recargo del 35%. 4.
Las horas dominicales y festivos [sic] laboradas dentro de la jornada ordinaria de 190 horas, así como las laboradas después de causar 50 horas extras se liquidaron con la fórmula enunciada a continuación: Recargo festivo diurno = ABM / 190 x 200% x No. Horas Recargo festivo nocturno = ABM / 190 x 235% x No. Horas 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez 5.
El valor de la hora ordinaria es calculado dividiendo la asignación básica en 190. 6. Del tiempo extra se reconocen hasta 50 horas diurnas. 7. Se efectúa el cruce de lo liquidado y lo pagado por la UAECOB. 8. Se reliquida el valor de las Cesantías e intereses de cesantías. 9. Las sumas resultantes se actualizan a valor presente […]. […].11 [Negritas propias del original v) El 7 de octubre de 2020, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D. C., emitió la Resolución 1002, por la cual ordenó el pago de las sumas referidas en el numeral anterior, a favor del señor Óscar Yohani Hernández Martínez y su apoderado.12 Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) A diferencia de lo que se indicó en el recurso de apelación, la Sala advierte que el Tribunal liquidó los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, en cuantías de 200 % y 235 %, respectivamente, lo cual descarta de plano el reproche expuesto por el señor Óscar Yohani Hernández Martínez.
Lo anterior se desprende de las tablas de liquidación que presentó el auxiliar contable del a quo,13 en las que se aplicaron las siguientes fórmulas: Recargo dominical y festivo diurno (ABM/190) x 200% x No. Horas Recargo dominical y festivo nocturno (ABM/190) x 235% x No. Horas Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar que la sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que había denegado las pretensiones de la demanda, fue revocada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 24 de octubre de 2019, en cuya parte 11 Ibidem. 12 Ibidem. 13 Índice 12 de la plataforma Samai del tribunal. 15 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez resolutiva, ordinal segundo, literal b), se ordenó, exclusivamente, reajustar el valor de los recargos nocturnos y el trabajo en días dominicales y festivos, desde el 17 de junio de 2008, sobre la base de 190 horas mensuales, mas no 240 horas, y pagar las diferencias que resultaran a favor del señor Óscar Yohani Hernández Martínez, teniendo en cuenta cancelado y lo que debió sufragarse por tales conceptos.
Adicionalmente, en el título denominado «[s]obre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos», contenido en el acápite de consideraciones de la sentencia del 24 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se circunscribió a indicar que confirmaría la decisión de primera instancia, en tanto denegó el reconocimiento de los descansos compensatorios por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, debido a que el señor Hernández Martínez laborada con un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso (24 x 24).
Así las cosas, la Sala observa que el fallo del 24 de octubre de 2019 no contiene una obligación clara, expresa y exigible de reliquidar la remuneración por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, en cuantías equivalentes a 200 % y 235 %, respectivamente. Lo anterior, porque solo se ordenó reliquidar tales conceptos, desde el 17 de junio de 2008, «empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240», y pagar las diferencias que resultaran a favor del actor.
Es decir, la decisión sobre el reajuste no se enfocó en el porcentaje de la remuneración, sino en el número de horas mensuales que debía tomarse como base para el cálculo. Por otro lado, en las páginas 11 y 12 de la sentencia del 24 de octubre de 2019 se incluyó un cuadro sobre «los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas mensuales)»; sin embargo, a) allí no se indicó que el trabajo en dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, tuviera que retribuirse con recargos del 200 % y 235 % adicionales a la remuneración ordinaria, como lo pretende el actor; y b) tal información se expuso de manera general, en el acápite de consideraciones, para explicar el tema bajo estudio, pero, al 16 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez momento de analizar el caso concreto, solo se ordenó reliquidar los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, sobre la base de 190 horas mensuales, sin precisión de porcentajes, tal como se señaló previamente.
En esas condiciones, no está llamado a prosperar el argumento planteado en el recurso de apelación, conforme al cual el a quo debía liquidar la retribución por el trabajo en dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, en cuantías equivalentes a 200 % y 235 %, ya que, justamente, el Tribunal utilizó dichos porcentajes, aun cuando ello no fue consignado en el título ejecutivo. ii) El recurrente afirmó que la liquidación no debía realizarse hasta el 20 de octubre de 2020, sino hasta el 31 de enero de 2019, pues hasta esta última fecha laboró mediante el sistema de turnos «24 x 24».
Sin embargo, la Sala encuentra que el Tribunal calculó las horas extras, los recargos y la reliquidación de las cesantías y sus intereses hasta enero de 2019. Al respecto, vale la pena precisar que lo que se extendió hasta el 1.° de octubre de 2020 fue la liquidación de los intereses moratorios, los cuales fueron determinados desde el 29 de febrero de 2020, día siguiente a la ejecutoria de la providencia objeto de recaudo. iii) En la sentencia del 24 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó el pago de las diferencias que hubieran podido resultar a favor del señor Óscar Yohani Hernández Martínez, entre lo que se le pagó y lo que se le debía cancelar por los conceptos allí reconocidos.
Sin embargo, ello no indica que, inexorablemente, tenían que liquidarse saldos a favor del accionante. De hecho, la providencia citada no fue ajena a la posibilidad de que los cálculos mostraran diferencias negativas o en contra del demandante, pues se precisó que, en caso de que así ocurriera, no se ordenaría la devolución de lo pagado en exceso, en los siguientes términos: Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia que negó el reconocimiento de las horas extras laboradas por el señor Oscar Yohani Hernández Martínez, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales, festivos, la reliquidación de las cesantías y en cuanto negó el pago de los descansos compensatorios, por encontrarse debidamente acreditado su disfrute conforme a las pruebas allegadas al proceso.
No sobra mencionar que de presentarse alguna diferencia en perjuicio del actor entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el 17 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, atendiendo a la previsión consagrada en el literal c) numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas; por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto.14 Asimismo, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el descuento de los valores pagados por la entidad accionada afectaría la indexación, la reliquidación de las cesantías y los intereses, ya que esa deducción se desprende del título ejecutivo, en el cual se ordenó cancelar al actor, únicamente, las diferencias que podían haberse presentado entre lo pagado y lo que tenía que cancelarse por los conceptos analizados. iv) El hecho de que en la Resolución 1002 del 7 de octubre de 2020 se hayan calculado $ 6.445.275 COP a título reliquidación de cesantías y sus intereses, y que el tribunal haya determinado $ 5.278.309 COP por tales conceptos no significa, por sí solo, que exista una irregularidad en la decisión del a quo.
Sobre el particular, es importante señalar que el recurrente tenía la carga de explicar, con claridad y suficiencia argumentativa, por qué esa diferencia resultaba injustificada o contraria a la obligación contenida en el título ejecutivo, pero se limitó a poner de presente la situación e indicar que, a su juicio, se estaba perjudicando su patrimonio.
Frente a supuestos similares, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que el juez de la apelación no tiene la obligación de revisar, de manera integral, las liquidaciones efectuadas en primera instancia, pues la parte recurrente debe proponer reproches específicos que permitan dilucidar si se cometieron errores o no en la decisión objeto de alzada.
De la siguiente forma lo explicó esta Subsección, recientemente: En este contexto, la Subsección no advierte argumentos en el recurso de apelación que desvirtúen o permitan desconocer los valores propuestos por el Tribunal, toda vez que la premisa central de la alzada se fundamentó en que debía librarse el mandamiento ejecutivo sí o sí por lo planteado en el escrito de ejecución de la sentencia, máxime cuando en el recurso de apelación la parte ejecutante no desarrolló reproche preciso frente a la liquidación efectuada por el a quo y, trasladó la carga al Tribunal en el entendido que este debía explicar, al momento de librar el mandamiento ejecutivo, las razones por las cuales no acogía lo expuesto por la parte activa.
Nótese que el juez colegiado hizo uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 430 del CGP, por lo que era del resorte de la parte ejecutante especificar 14 Sentencia del 24 de octubre de 2019. Índice 3 de la plataforma Samai del tribunal. 18 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez la equivocación en la que el Tribunal habría incurrido al resolver sobre el mandamiento ejecutivo y no proceder a replicar los mismos valores de la demanda, sin efectuar reparos concretos sobre los cómputos a los que arribaron en primera instancia.15 Igual consideración merece el reparo relacionado con algunos meses en que no hubo días festivos, en los cuales variaba la cantidad de recargos reconocidos por este concepto, ya que el actor se limitó a relacionar dicha situación y a informar que había aportado un cuadro con la demanda y el recurso, pero no especificó en qué punto estaría equivocada la liquidación del tribunal y en qué medida esa circunstancia habría cambiado el sentido de la decisión, para librar el mandamiento de pago a su favor. v) En el recurso de apelación se aludió a la cosa juzgada y a la inmutabilidad de las sentencias judiciales, de forma muy general, pero no se explicó, con suficiencia y claridad, de qué forma el auto del 13 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, pudo haber desconocido las citadas instituciones jurídicas.
De cualquier manera, el análisis desarrollado previamente permite descartar la violación de las garantías mencionadas. Por último, y aunque no fue objeto de apelación, pero hace parte de la liquidación que se cuestiona, resulta importante destacar que, del valor total calculado, el Tribunal dedujo $ 5.398.731,85 COP por concepto de «[s]alud y [p]ensión», lo cual no hizo la parte actora en su ejercicio aritmético, a pesar de que «[…] los recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituye un crédito a favor del empleado, dado que son contribuciones parafiscales […]».16 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de abril de 2022, expediente 25000 23 42 000 2020 01038 01 (1358-2022), M.P., William Hernández Gómez.
Además, sobre este tema, también se puede consular la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 4 de mayo de 2023, expediente 25000 23 42 000 2018 02230 01 (0452-2021), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 26 de octubre de 2023, expediente 23001 23 33 000 2014 00080 01 (1390-2020), M.P., Jorge Iván Duque Gutiérrez. 19 Radicación: 25000 23 42 000 2023 00134 01 (3116-2024) Demandante: Óscar Yohani Hernández Martínez probatorio, la Sala considera que los reparos planteados por la parte recurrente no desvirtúan la liquidación efectuada en el auto apelado, razón por la cual este se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 13 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través del cual se denegó el mandamiento ejecutivo solicitado por el señor Óscar Yohani Hernández Martínez, en contra del Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), de conformidad con las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriado este auto, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.