CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 05001-23-33-000-2020-00302-01 Solicitante: MARTIN EMILIO CARDONA MENDOZA Concejal acusado: ALEX XAVIER FLÓREZ HERNÁNDEZ |Tesis: |Incurre en causal de pérdida de | | | |investidura por violación al régimen de | | | |inhabilidades la persona que, dentro del | | | |año anterior a la elección como concejal | | | |municipal, celebró un contrato de | | | |prestación de servicios con una entidad | | | |pública que se ejecutó en el mismo | | | |municipio donde resultó elegido. | | | | | | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Alex Xavier Flórez Hernández en contra de la sentencia proferida el 3 de septiembre 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual le decretó la pérdida de investidura como concejal del municipio de Medellín, Antioquia, período constitucional 2020- 2023.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Martín Emilio Cardona Mendoza presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Alex Xavier Flórez Hernández, elegido concejal del municipio de Medellín, Antioquia, para el período constitucional 2020-2023, y para ello invocó la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con lo señalado por el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada[1] El actor informó que el 28 de mayo de 2019 fue inscrita ante la Registraduría Nacional del Estado Civil en la ciudad de Medellín el Grupo Significativo de Ciudadanos Independientes y en la lista se incluyeron un total de 21 aspirantes, entre los cuales estaba el señor Alex Xavier Flórez Hernández.

Sostuvo que, entre el 28 de mayo y el 26 de junio de 2019, se produjo el proceso de recolección de firmas para avalar la lista de candidatos al concejo de Medellín por el precitado grupo, labor en la cual el señor Flórez mantuvo un trabajo activo. Anotó que el 26 de julio de 2019 fue diligenciado el formato E-6 CO, entre las cuales figuraba el señor Alex Xavier Flórez Hernández, y que el 9 de agosto de 2019 el Director de Censo Electoral certificó el cumplimiento del número mínimo de firmas requeridas para postular la lista de candidatos al concejo de Medellín para participar en las elecciones de autoridades territoriales que se realizarían el 27 de octubre de 2019, respaldada por el grupo significativo de ciudadanos denominado INDEPENDIENTES.

Expuso que en las elecciones del 27 de octubre de 2019 resultó elegido el señor Alex Xavier Flórez Hernández como concejal del municipio de Medellín para el período 2020-2023 y tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2020. Acotó que, mediante el Acuerdo nro. 03 del 07 de octubre de 2014, se adoptaron los Estatutos Generales de la institución universitaria Tecnológico de Antioquia, estableciendo en el artículo 1 que se trata de una institución de educación superior estatal, establecimiento público del orden departamental, con patrimonio propio, autonomía administrativa y personería jurídica, adscrito al Departamento de Antioquia, creada por el Decreto Ordenanza número 00262 de 1979, y cuyo carácter académico, como institución universitaria, fue otorgado mediante la Resolución número 3612 del 4 de julio de 2006, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, y la Ordenanza 24 del 15 de septiembre de 2006 de la Asamblea Departamental.

Agregó que el artículo 83 de los estatutos de dicha institución somete el régimen de contratación al establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Indicó que el Tecnológico de Antioquia, para el mes de febrero de 2019, inició el estudio previo bajo la modalidad de contratación directa, con el fin de contratar la prestación de servicios y de apoyo a la gestión para que, través de la secretaría general, se hicieran trámites ante las diferentes entidades estatales, como el Ministerio de Educación, la gobernación de Antioquia, el municipio de Medellín, entre otros, para lo cual se requirió de una persona que prestara apoyo a estas actividades, y para el efecto, luego de recibir la propuesta presentada por el señor Flórez Hernández y determinar que cumplía con los requisitos, se suscribió el 7 de febrero de 2019 el Contrato de Prestación de Servicios y de Apoyo a la Gestión CPS DF No. 074 – 2019 y su correspondiente acta de inicio, celebrado entre el Tecnológico de Antioquia – I.U. y Alex Xavier Flórez Hernández.

Alegó que, mediante 8 actas de pago y acta de terminación y liquidación anticipada, el señor Alex Xavier Flórez Hernández, en su calidad de candidato al concejo de Medellín, se benefició entre el 7 de febrero de 2019 y el 25 de octubre del mismo año, con recursos públicos provenientes del Tecnológico de Antioquia, que ascendieron a la suma de diecisiete millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($17.266.667), y que el 25 de octubre de 2019 fue elaborada y suscrita el Acta de Terminación y Liquidación Anticipada y de Mutuo Acuerdo del Contrato CPS DF No. 074 – 2019.

Conforme con lo anterior, aseveró que el concejal acusado está incurso en la causal de inhabilidad señalada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por intervenir, dentro del año anterior a la elección, en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. 2.- Contestación del concejal acusado El señor Alex Xavier Flórez Hernández, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud y se opuso a las pretensiones[2], manifestando que se vinculó a la institución universitaria Tecnológico de Antioquia el 16 de noviembre de 2017 mediante contrato de prestación de servicios con la finalidad de apoyar los procesos internos de la secretaría general de la institución. Aludió que su vinculación fue continua y se prorrogó el 26 de enero de 2018, 4 de septiembre de 2018 y el 7 de febrero de 2019.

Expuso que la fecha en la cual oficializó su candidatura fue a partir del 28 de mayo de 2019, al incluirse su nombre dentro de los aspirantes en la solicitud de registro del comité inscriptor del grupo significativo de ciudadanos denominado “independientes” ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. Como argumentos de defensa propuso las que denominó excepciones de fondo, que sustentó así: “Ausencia de dolo o culpa”.

Indicó que, previo a la celebración del Contrato nro. 074-2019 del 7 de febrero de 2019, esto es, en el mes de enero del referido año, elevó consulta al área jurídica del Tecnológico de Antioquia informándole de sus aspiraciones políticas al concejo de Medellín para las elecciones territoriales del mes de octubre de 2019 e indagó si dicha situación constituía una inhabilidad sobreviniente para seguir desarrollando su labor contractual o para inscribirse y ser elegido concejal de dicho municipio.

Aseveró que en el mismo mes de enero del año 2019 el área jurídica de la mencionada institución le respondió que, una vez estudiada la ley y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, no era constitutiva de inhabilidad para seguir ejecutando el contrato ni para inscribirse y ser elegido concejal del municipio de Medellín. Añadió que, atendiendo el concepto emitido por esa institución, hizo un estudio del asunto, encontrando que su inscripción como candidato no era constitutiva de inhabilidad por cuanto la circunstancia inhabilitante contenida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se refería a la celebración mas no a la ejecución, y, teniendo en cuenta que la relación contractual con la entidad había iniciado en el mes de noviembre de 2017, es decir, por fuera del período inhabilitante, no podía entenderse que la prórroga próxima a realizarse fuera causal de inhabilidad, pues la misma hacía parte de la ejecución, la cual no estaba prohibida legalmente.

Argumentó que, para lo anterior, se basó en la sentencia del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, C.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23- 33-000-2015-00475-01, según la cual no se configura la inhabilidad cuando el contrato es celebrado por fuera del período inhabilitante, así dentro de dicho período se haya prorrogado el contrato ya existente, por cuanto una cláusula de extensión de plazo no era contrato.

Anotó que, al observar que la referida sentencia guardaba identidad fáctica con su situación contractual, no se configuraba el elemento temporal de la inhabilidad, por lo que decidió de buena fe, privilegiar su derecho a participar políticamente en la contienda electoral del mes de octubre de 2019, y continuar su vinculación con la entidad estatal, pues de ello dependía su subsistencia económica, y lo hizo bajo la convicción de que su actuar no era constitutivo de irregularidad alguna, lo que indicó probaba con los contratos celebrados con antelación, que siempre se prestaron bajo las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar; con las prórrogas; el derecho de petición que hizo ante el Tecnológico de Antioquia, su respuesta, y con el testimonio de los señores Leonardo García Botero y Lorenzo Portocarrero Sierra.

“La pretensión es incompatible con el estándar interamericano de derechos humanos”. Afirmó que el demandante pretende que se decrete su pérdida de investidura bajo las reglas de un procedimiento de naturaleza sancionatoria, no penal, por la incursión de una supuesta inhabilidad la cual en sí misma no es constitutiva de delito, ni de un acto de corrupción, y tiene como propósito sacar del escenario político y democrático a un contendiente, calificado como independiente a la clase política tradicional, que se ha constituido en una voz crítica y en muchas ocasiones beligerante al interior del concejo de Medellín. Cuestionó que, de acogerse la pretensión, la sanción impuesta constituiría una sanción de por vida, y por tanto una pena de carácter imprescriptible que le impediría continuar ejerciendo sus derechos políticos, por lo que es una restricción invasiva de tales derechos.

Dijo: “Así las cosas, es claro, que los órganos del Sistema Interamericano, tienen una postura unánime y pacifica respecto de la interpretación que se deriva del artículo 23.2 de la Convención Americana, según la cual, el derecho político a ser elegido, y a ocupar y terminar el periodo del cargo público para el cual se fue elegido, sólo puede ser restringido mediante una condena proferida por juez competente en un proceso penal.

Es claro, que dicha postura es contraria a las normas internas del Estado Colombiano, entre ellas las dispuestas en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, y la Ley 1881 de 2018 que establece la inhabilitación perpetua de los derechos políticos, mediante la declaración de pérdida de investidura de los funcionarios de elección popular, miembros de las corporaciones públicas”.

Por último, hizo un acápite que intituló “antecedentes relevantes de persecución política”, para manifestar que esta solicitud de pérdida de investidura “puede ser calificada dentro del repertorio de acciones políticas, y en ocasiones violentas, que ha sufrido el demandado por su forma de pensar, y que han pretendido eliminarlo del debato (sic) político”. 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 3 de septiembre de 2020, decretó la desinvestidura del concejal acusado[3].

Después de aludir a lo probado en el proceso, a los fundamentos normativos invocados y a las generalidades de la pérdida de investidura, desestimó las excepciones propuestas por el extremo pasivo, manifestando lo siguiente: En cuanto a la primera que se invocó e intituló como ausencia de dolo y culpa, consideró que no tiene la connotación de constituir un medio exceptivo y se trata de una razón de defensa que no va más allá de negar los supuestos de hecho endilgados para la estructuración de la causal, lo que es propio de una oposición simple y no cualificada, por lo que sería analizada al momento de resolver el fondo del asunto.

Respecto de la excepción denominada “la pretensión es incompatible con el estándar interamericano de derechos humanos”, analizó que, si bien la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos y de votar y ser elegido, no se trata de un mandato absoluto y puede ser limitado o restringido, bajo ciertos parámetros.

Arguyó también que los parámetros de legalidad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad son los exigidos por la convención para regular en el ordenamiento interno la limitación de los derechos de tal estirpe y que el procedimiento a través del cual se imponga la restricción debe respetar las garantías propias del debido proceso sancionador.

Para ello se refirió a lo que la Corte Interamericana ha dicho frente al artículo 23 de la Convención y acerca de la autoridad competente para imponer las sanciones. En este punto consideró que “(…) no puede entenderse la norma del artículo 23 de la Convención Americana de los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – en la forma en que lo propone la parte demandada, pues una interpretación en tal sentido equivaldría a decir, o bien, que solo las normas contenidas en los códigos penales son las únicas (sic) pueden restringir los derechos consagrados en dicha disposición, excluyendo incluso las restricciones (inhabilidades, incompatibilidades para aspirar o ejercer un cargo o conflicto de intereses) contempladas en la misma Constitución Política, cuando lo cierto es que lo que exige la norma supranacional es que la norma interna que los limite esté concebida con sujeción a los criterios de legalidad, objetividad, proporcionalidad y razonabilidad (pero no los restringe a las normas penales) o bien que el juicio de pérdida de investidura y los demás que traigan como consecuencia jurídica la restricción de los derechos políticos (como el proceso de nulidad electoral) solo puedan ser tramitados por los jueces penales, a pesar de que las conductas sancionadas no constituyan delitos (…)”; por lo tanto, denegó la prosperidad de esta excepción. Refiriéndose al elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso invocada, dijo que estaba acreditado que: (i) El demandado había intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública, ya que el Tecnológico de Antioquia es un establecimiento público del orden departamental, y estaba demostrado que no solo celebró el contrato CPS DF nro. 074 del 7 de febrero de 2019, sino que intervino en lo que la doctrina denomina el iter contractual, es decir, en el proceso de formación del contrato y de selección del contratista, pues presentó la propuesta económica, aceptando los honorarios ofrecidos por la entidad, presentó los documentos requeridos para el contrato y suscribió el documento contentivo del mismo, contribuyendo con ello a su perfeccionamiento.

En cuanto al argumento aducido por el demandado para justificar su actuación, según el cual cuando el contrato es celebrado por fuera del período inhabilitante, pues una cláusula de extensión del plazo no genera contrato, con apoyo en la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado, expediente con radicación nro. 66001 23 33 000 2015 00475 01, el a quo consideró que no era de recibo, por ser evidente que en este caso no se había presentado una prórroga como lo afirmaba de manera equivocada el demandado, ya que no existía duda que el 7 de febrero de 2019 se había celebrado un nuevo contrato, firmado por las partes y ejecutado hasta el 25 de octubre del mismo año. Agregó que en este caso, ni los contratos tenían pactadas cláusulas de prórroga o renovación, como lo afirmó el demandado ni se suscribió un documento de adición del plazo contractual, o por lo menos ello no había sido acreditado en el proceso.

(ii) Se probó que el contrato de prestación de servicios fue celebrado dentro del año anterior a la fecha de su elección como concejal de Medellín. (iii) El hecho que el demandado haya celebrado el contrato en nombre propio revela el interés que exige la norma para estructurar la causal y, (iv) El contrato se ejecutó en el mismo municipio donde fue elegido concejal, ya que en él se fijó como domicilio contractual la ciudad de Medellín y las funciones principales del contratista derivadas del contrato se ejecutaron en la misma ciudad, lugar donde debía prestar sus servicios.

Razonó que, “(…) a este respecto, es de anotar que el señor Leonardo García Botero, secretario general del Tecnológico de Antioquia, y quien a la vez, era el supervisor del contrato de prestación de servicios CPS- DF No. 074 – 2019, en su testimonio rendido el 4 de marzo de 2020 indicó que el objeto del citado contrato era realizar gestiones ante el Ministerio de Educación Nacional y que al contratista se le entregaban documentos para la construcción de algunas respuestas; además, dijo, después de evadir la respuesta en varias ocasiones (record 7:10 y 30:42, entre otros), que los productos debían ser entregados en la Secretaría General del Tecnológico de Antioquia ubicada en la sede Robledo- Medellín (calle 78 B 72 A- 220)”.

Afirmó que “el contenido del contrato, aunado a la declaración del supervisor permiten concluir que parte de la ejecución del contrato se cumplió en Medellín, pues a pesar de que los proyectos de respuesta a las peticiones o como lo llama el testigo “las construcciones” las podía realizar el contratista en cualquier parte, el producto debía entregarlo a la oficina jurídica de la entidad y de allí pasaba a la aprobación del secretario general, todo lo cual se producía en la sede Robledo del Tecnológico de Antioquia en Medellín, no obstante algunas labores, como la verificación de trámites ante el Ministerio de Educación Nacional se ejecutaban en Bogotá D.C. (…)”.

En relación con el elemento subjetivo, dijo que se cumplió, ya que el concejal estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal, y en el proceso se acreditó que, cuando celebró el respectivo contrato y para la época en que inscribió su candidatura, era egresado de una facultad de derecho del país, lo que hacía pensar que tenía una formación jurídica por lo menos básica.

Señaló: “Pero, a lo anterior se suma el hecho que desde la contestación de la demanda, el demandado aceptó que ese documento al que se ha hecho alusión era un verdadero contrato y no una prórroga, lo que deja aún más claro su conocimiento al respecto”. Recordó que en la carta de intención para celebrar el contrato de prestación de servicios afirmó “tengo formación y conocimiento en el área del derecho y la educación superior”.

Argumentó que el demandado sabía que la suscripción del contrato del 7 de febrero de 2019 con el Tecnológico de Antioquia se constituía en un nuevo contrato que objetivamente lo inhabilitaba para inscribirse como candidato, “no de otra forma se explica que le haya surgido la duda y que, según él, hubiera indagado si se constituía en una “situación inhabilitante”, pero aun así, pensando que con la tergiversación de los hechos podía eludir la causal, decidió postularse de forma voluntaria y bajo su propio designio a los comicios locales del 27 de octubre de 2019”, por lo que calificó su conducta de dolosa.

Manifestó que, como la parte demandada, había señalado que actuó de buena fe, desprovisto de culpabilidad, porque pidió algunos conceptos que le permitieron concluir que no estaba inhabilitado, uno al área jurídica del Tecnológico de Antioquia, y otro a dos abogados; expuso que, analizada también la conducta del acusado bajo dicho elemento, en relación con el primer punto, lo que constaba era que, una vez se le exigió al contratista la documentación para la suscripción del contrato, lo que conceptuó el área jurídica del Tecnológico de Antioquia fue que no encontró impedimento alguno para la celebración del contrato, por lo que no se trató de un concepto, pues para la fecha de la suscripción del mismo aun no era candidato, y tampoco le correspondía al área jurídica de dicha institución conceptuar sobre la inhabilidad de uno de sus posibles contratistas.

En relación con los conceptos que afirmó el concejal acusado solicitó a dos abogados, argumentó que la única prueba que trajo al proceso fue el testimonio del secretario general del Tecnológico de Antioquia; sin embargo, estimó que “(…) el testimonio del señor García Botero carece de eficacia probatoria para acreditar la respuesta que, supuestamente dieron los abogados Jesús Alonso Arroyave y Carlos Mario García a la pregunta que les hizo Flórez Hernández “en un pasillo” sobre la configuración de la inhabilidad”.

Aludió: “Pero, en este caso, está probado que el demandado no actuó de buena fe, pues distorsionó los hechos para eludir la causal, primero afirmando que no celebró un nuevo contrato, sino que se trataba de una prórroga a un contrato anterior, y luego, pretendiendo hacer ver que las obligaciones del contrato se debían ejecutar en Bogotá y no en Medellín, contradiciendo no solo lo estipulado en el contrato, sino lo que revelaba la lógica del proceso logístico; además, citó como fundamento de su posición una sentencia del Consejo de Estado absolutamente inaplicable a su caso (…)”.

Por último, señaló que al demandado le era exigible otra conducta o comportamiento, pues debía actuar con sujeción al derecho, y la sanción de pérdida de investidura era necesaria para garantizar los fines fijados en la Constitución y la ley, y concluyó que el demandado incurrió en una conducta típica -la causal de inhabilidad-, antijurídica -contraria a la ley- y culpable; por ende, debía ser sancionado con la pérdida de investidura. 4.- El recurso de apelación interpuesto por el concejal acusado Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el señor Alex Xavier Flórez Hernández, obrando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada y, en su lugar, se denegaran las pretensiones[4].

Sostuvo que “en una difícil controversial decisión (9 votos a favor y 6 en contra)” el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que el concejal acusado incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pero que dicha decisión debe ser revocada por tres razones centrales: (i) Porque, de acuerdo con lo previsto por el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego contra Colombia, queda claro que solo un juez penal puede privar del derecho al sufragio pasivo a quien ha sido elegido democráticamente para desempeñar un cargo público; de manera que la competencia legal del Tribunal Administrativo de Antioquia devino en incompatible con normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, según la postura de sus intérpretes autorizados.

(ii) Tampoco está acreditado el elemento objetivo de la causal, como quiera que la conducta reprochada nunca fue constitutiva de ilicitud sustancial o antijuridicidad material y, (iii) No se configuró el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, esto es, la existencia de un comportamiento que pueda ser calificado como doloso o gravemente culposo.

En relación con el primer punto expuso, entre otros aspectos, que el Tribunal no solo desconoció el sentido literal y claro del artículo 23.2 de la CADH, sino también vulneró la interpretación autorizada que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado de dicha norma y, con ello, infringió el deber del Estado de aplicar el estándar interamericano al momento de resolver casos a nivel interno (control de convencionalidad), lo cual, en el presente asunto, significaba declarar su falta de competencia para decretar la pérdida de investidura, especialmente como consecuencia de la sentencia Petro Urrego vs. Colombia, que el propio fallo del Tribunal Administrativo aceptó conocer aunque se negó a observar.

Que, en materia de restricción de derechos políticos por causa de una sanción, significa que ésta debe: (i) provenir de juez competente; (ii) ser consecuencia de una condena; y (iii) haber sido proferida en el marco de un proceso penal que respete las garantías judiciales y, por ello, el Tribunal debió inaplicar el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 por ser incompatible con el artículo 23 de la CADH y la interpretación autorizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (artículos 4, 9 y 93 Constitución Política).

Frente al segundo punto, de lo manifestado se destaca la consideración de que una conducta solo es sancionable en el marco del proceso de pérdida de investidura siempre que afecte el fin perseguido en la norma, puesto que, de decretarse sin verificar la antijuridicidad del comportamiento, se incurriría en un exceso de poder en el ejercicio del poder sancionatorio del Estado.

Agregó que en el caso concreto la conducta reprochada no es antijurídica porque: (i) El contrato celebrado tenía por objeto responder peticiones elevadas ante el Tecnológico de Antioquia y contestar los requerimientos que hiciera la oficina de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional a los funcionarios de la alta dirección de la entidad.

Luego, no ejecutaba ninguna labor que generara beneficios que los electores pudieran creer que eran fruto de su trabajo como contratista. (ii) El concejal no obtuvo trato privilegiado alguno ante el Tecnológico de Antioquia mientras desarrolló su campaña electoral, ni lo ha obtenido durante su ejercicio en el cargo. (iii) Las labores desarrolladas por el concejal en el Tecnológico de Antioquia no le permitían presentarse ante la opinión pública como un hábil negociador de los intereses de la administración. Además, jamás utilizó su relación contractual previa para fines electorales.

(iv) No existe confusión o choque entre los intereses privados del concejal y los intereses públicos que debe preservar, dado que el Tecnológico de Antioquia es una institución que presta sus servicios en todo el departamento, incluyendo Medellín, pero no depende, ni recibe fondos, o tiene otra clase de relación con dicho municipio. Luego, al no existir infracción alguna de los fines protegidos por la inhabilidad invocada, la pérdida de investidura se torna innecesaria y desproporcionada.

Adicionalmente, el equilibrio entre los diferentes aspirantes al concejo de Medellín tampoco se vio afectado con ocasión del referido vínculo contractual, ya que la naturaleza de sus obligaciones (relacionadas con atender los requerimientos del Ministerio de Educación), sumada al modesto valor de los honorarios (inferiores a 2'000.000 mensuales), carecía de la entidad para incidir en el desarrollo de la contienda electoral.

Por último, afirmó que tampoco se configuró el elemento subjetivo, y respecto al dolo dijo: (i) Que el Tribunal Administrativo de Antioquia utilizó una supuesta "confesión por conducto de apoderado" que no provino del concejal sino de su apoderado como única prueba del dolo, con desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la garantía de no autoincriminación. Ello por cuanto en la contestación de la demanda se aceptó que había suscrito un nuevo contrato y no se trataba de una prórroga, lo que estima rompe de golpe con el primer requisito de validez de una confesión en sede de pérdida de investidura y la convierte en ilegal.

(ii) No tuvo en cuenta que el demandado obró bajo la convicción de que había suscrito la prórroga de un contrato y no uno nuevo, lo que llevó a considerar que su conducta no se adecuaba a la inhabilidad reprochada, ya que prestó el mismo servicio en el Tecnológico de Antioquia desde el 16 de noviembre de 2017 al 25 de octubre de 2019, la remuneración del contrato se mantuvo prácticamente invariable y las condiciones del contrato tampoco sufrieron modificaciones.

Agregó que las condiciones externas que rodearon el proceder del demandado, aunado a sus condiciones personales, no permiten afirmar que tenía pleno conocimiento de la configuración de la inhabilidad. En relación con la culpa grave: Consideró que el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre libertad probatoria y culpa grave y omitió aplicar los principios in dubio pro reo y pro homine.

Para ello, expuso que el concejal Flórez Hernández era consciente de que la firma de un contrato con una entidad pública lo inhabilitaría para presentarse a las próximas elecciones y, por esa razón, previa suscripción de la prórroga, elevó una consulta al área jurídica del Tecnológico de Antioquia dando a conocer su situación personal y sus aspiraciones políticas e indagando sobre una posible inhabilidad, al tiempo que contó con el concepto de los abogados Jesús Alonso Arroyave y Carlos Mario García y, dado que la respuesta de la institución le sugería que no había inhabilidad alguna, por cuanto la entidad era del orden departamental y se financiaba con recursos propios, y como los abogados le aseguraron que no se configuraba, el demandado decidió firmar la prórroga bajo el amparo del principio de confianza.

Que, para acreditar que el concejal requirió la asesoría, y en consecuencia comprobar que obró con un mínimo de diligencia sin culpa grave, la defensa solicitó testimonio del señor Leonardo García Botero, quien afirmó que el demandado sí consultó a los mencionados abogados. Aseveró que, para determinar si el concejal obró con culpa grave, el Tribunal debía analizar dos asuntos; primero, si el testimonio rendido por el señor Leonardo García Botero era creíble y conducente para demostrar que el demandado solicitó concepto a otros dos abogados sobre la configuración de la causal aquí analizada; y segundo, si dicho comportamiento excluía o no su culpa grave, y que la respuesta a ambos argumentos por parte del Tribunal para sustentar su postura adolece de una fundamentación sólida y ajustada a derecho, puesto que consideró que la declaración del señor García no es creíble en este punto y carecía de conducencia para demostrar que el acusado solicitó asesoría. Cuestionó que la Ley 1564 de 2012 solo exige que la declaración verse sobre algo que la persona conozca o le conste, pero no impone límites adicionales, de modo que pueden testificar sobre lo que hayan visto, presenciado, escuchado, etc., sin que les sea exigible haber participado del hecho para que su testimonio sea considerado conducente para probar el hecho sobre el cual declaran.

Sostuvo que, en este caso, el señor Leonardo García Botero afirmó bajo la gravedad de juramento que presenció cuando el concejal Flórez Hernández solicitó asesoría a los abogados, describió las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los encuentros, y relató qué le dijeron. De manera que, si bien no fue la persona que rindió el concepto, su declaración comprueba que estuvo presente en los encuentros entre el demandado y los abogados.

Por lo tanto, su testimonio sí es conducente para acreditar que solicitó asesoría sobre la configuración de la causal alegada en su contra y que los abogados le informaron que en su caso no se configuraba inhabilidad. Alegó que el demandado obró con la diligencia mínima al solicitar asesoría sobre la configuración de la causal de inhabilidad, lo que excluye la culpa grave.

Para ello sostuvo que “el hecho de que el concepto rendido por los abogados sea, supuestamente, contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado es irrelevante para efectos de determinar si el demandado obró o no con culpa grave y que esto es un error exclusivamente imputable a los señores JESÚS ALONSO ARROYAVE y CARLOS MARIO GARCIA. De modo que la responsabilidad subjetiva del concejal ALEX XAVIER FLÓREZ HERNÁNDEZ no puede ser analizada a partir de lo que terceras personas dijeron o hicieron, pues es algo que se sale de su esfera de control”.

Aseveró que “el reproche del Tribunal contra el demandado se centra en que él no se asesoró debidamente sobre la causal de inhabilidad (…). Este reproche apunta a que el concejal ALEX XAVIER FLÓREZ HERNÁNDEZ obró, posiblemente, con culpa leve”; sin embargo, para declarar la pérdida se necesita que haya actuado con culpa grave, lo que en su criterio no está configurado.

Por último, expuso que el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los principios in dubio pro reo y pro homine, por lo que la duda debió resolverse a favor del acusado. El recurso de apelación fue concedido por auto del 25 de septiembre de 2020[5]. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 19 de octubre de 2020[6] y, previo a admitir el recurso, por auto del 9 de noviembre de 2020 se requirió al Tribunal de origen, producto del cual fue enviada el acta nro. 21 del 3 de septiembre de 2020 de la Sala Plena, en la que quedó constancia de la aprobación de la sentencia nro. 22 de 2020 proferida en el asunto, motivo por el que, por auto del 3 de marzo de 2021, se admitió el recurso de apelación y fueron rechazadas las pruebas solicitadas en esta instancia por el apoderado del concejal acusado[7]. 5.2.

Por auto del 3 de mayo de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto[8]. El apoderado del concejal acusado descorrió el traslado en oportunidad y manifestó lo siguiente: “(…) en mi condición de apoderado del concejal Alex Xavier Flórez Hernández en el asunto de la referencia, respetuosamente presento alegatos de conclusión dentro del término previsto para tal fin. // Para el efecto se presenta un video corto (no mayor a cinco minutos) en el que mi representado se dirige a los Honorables Magistrados que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que, al momento de adoptar la decisión a que haya lugar, se tengan en cuenta los argumentos allí expuestos”[9].

En dicho video el concejal acusado afirma en concreto que consultó antes de firmar el respectivo contrato y que le dijeron que no había ningún impedimento para ello, “que no es un delincuente y que no se vende” y que el dinero de los honorarios que obtuvo en el Tecnológico solo le sirvieron para sufragar sus gastos propios, no para campañas políticas.

A su turno, el solicitante de la pérdida de investidura pidió que sea confirmada la providencia proferida por el a quo por estar acreditados los elementos de la causal invocada y que los hechos y las disposiciones aplicables encajan perfectamente en el caso, considerándolos suficientes para que se mantenga la decisión. Indicó también que el demandado pretende sustraerse de cualquier responsabilidad a sabiendas que no actuó con cuidado, alegando que pidió conceptos jurídicos a abogados de la institución universitaria; luego de citar varias antecedentes jurisprudenciales, afirmó que no se trata de cualquier gestión la que permite demostrar la diligencia y cuidado de quien es acusado de incurrir en una inhabilidad, y que por el solo hecho de elevar una consulta o formular una inquietud, no puede tenerse por superada la censura de su conducta.

Anotó también que el concejal es egresado de una facultad de derecho, “cuestión superlativa que le exige mayor diligencia” [10]. El expediente ingresó a despacho para fallo el 15 de junio de 2021[11]. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[12], y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[13], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones[14]. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Alex Xavier Flórez Hernández fue elegido concejal del municipio de Medellín, Antioquia, para el período constitucional 2020- 2023, respaldado por el grupo significativo de ciudadanos denominado INDEPENDIENTES, el actor aportó copia del formulario E-26 CON[15], donde consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio, para el citado período, entre otros, al señor Flórez Hernández.

Igualmente, allegó copia del acta de la sesión inaugural del concejo municipal de Medellín celebrada el 2 de enero de 2019 en la que consta que en la fecha tomaron posesión del cargo los concejales electos, entre ellos, el acusado[16]. Por lo tanto, el concejal acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados Con las pruebas obrantes en el proceso se acredita lo siguiente: 3.1.

El Instituto Tecnológico de Antioquia – I.U. suscribió con el señor Alex Xavier Flórez Hernández los Contratos de Prestación de Servicios y Apoyo a la Gestión números CPS DF 135 del 16 de noviembre de 2017[17]; CPS DF 065 del 26 de enero de 2018[18]; CPS DF 090 del 4 de septiembre de 2018[19] y CPS DF nro. 074 – 2019[20];de igual manera constan las respectivas actas de inicio[21].

En ellos se observa que el objeto contractual fue el siguiente: “El contratista de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación de índole laboral, se obliga a prestar sus servicios apoyando a la Secretaría General del Tecnológico de Antioquia – I.U.”. 3.2. Por solicitud del Procurador Judicial, en el auto que abrió a pruebas el proceso, proferido el 26 de febrero de 2020[22], se dispuso oficiar a la Institución Universitaria Tecnológico de Antioquia para que informara a qué entidad está adscrita o vinculada dicha institución, en cuáles municipios presta sus servicios, en cuáles municipios tiene sede y en qué municipio ejecutó los servicios el señor Alex Xavier Flórez Hernández.

En respuesta a dicha solicitud, mediante oficio nro. 0000150 del 9 de marzo de 2020, el rector encargado del Instituto Tecnológico de Antioquia informó[23]: “[…] • El Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria, es un establecimiento público del orden departamental, adscrito a la Gobernación de Antioquia, creado por el Decreto Ordenanza 00262 de 1979, cuyo carácter de institución universitaria fue definido mediante Resolución 3612 de julio 04 de 2006 del Ministerio de Educación Nacional y Ordenanza 24 de 2006.

Tiene dentro de sus propósitos institucionales, la formación de personas comprometidas con el desarrollo del departamento y del país, en los ciclos de formación técnica profesional, tecnológica, profesional universitaria y formación avanzada, desde un Proyecto Educativo Institucional que potencializa la construcción de conocimiento, fomenta el espíritu humanista, crítico e investigativo, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible. • El Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria, como establecimiento público del orden departamental, puede prestar sus servicios en todo el territorio Nacional, en el momento la Institución hace presencia prestando los servicios de educación superior de manera presencial en los Municipios de Itagüí, Copacabana, La Pintada, Ciudad Bolívar, Urrao, Marinilla, Santa Rosa, Cali y Popayán. • El Tecnológico de Antioquia- Institución Universitaria hace presencia en el Municipio de Itagüí, Copacabana, La Pintada, Ciudad Bolívar, Urrao, Marinilla, Santa Rosa, Cali y Popayán, sin embargo la sede central se encuentra ubicada en la calle 78B No. 72ª -220 de Medellín. • La oficina de la Secretaria General del Tecnológico se encuentra ubicada en la calle 78B No. 72ª-220 de Medellín, pero se aclara que el alcance y las funciones de la misma se extienden a los municipios donde la Institución hace presencia, esto es, el Municipio de Itagüí, Copacabana, La Pintada, Ciudad Bolívar, Urrao, Marinilla y Santa Rosa, además atiende todos los requerimiento (sic) de orden legal que realizan las diferentes entidades, dentro de las cuales se encuentran el Ministerio de Educación Nacional. • El señor Alex Xavier Flórez Fernández, suscribió contrato de prestación de servicios con el Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria, el cual según la normatividad que rige estos contratos no existe subordinación, salario y horario por lo tanto, no se le asigna un lugar físico para el cumplimiento de sus obligaciones, circunscribiéndose a las obligaciones y objeto del contrato en mención, la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. […]”. (se destaca) 4. Análisis de la Sala Se le endilga al concejal acusado estar incurso en la causal de inhabilidad prevista por el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 del 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales.

El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito". De igual manera, el solicitante invocó lo establecido por el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que prevé: “ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses” Por último, citó lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que reza: “ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(…)”. Como lo ha señalado la Corporación en jurisprudencia reiterada, pese a que el artículo 48 de la Ley 617 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, ello no quiere decir que haya sido suprimida, ya que el numeral 6 previó la pérdida de investidura “(…) por las demás causales expresamente previstas en la ley (…)”[24].

Refiriéndose a la causal prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 del 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esta Sección ha dicho que, del contenido de la citada norma, se evidencia que la misma establece tres prohibiciones para ser inscrito candidato y ser elegido concejal municipal o distrital consistentes en: (1) la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas;

(2) la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, y (3) en ostentar la representación legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado[25]. (se destaca).

En ese sentido, la Sala resolverá cada uno de los reparos formulados por el recurrente contra la decisión de primera instancia, los cuales se concretan en que -) de acuerdo con lo previsto por el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego contra Colombia no era posible la aplicación de la causal de pérdida de investidura, -) no se acreditó el elemento objetivo, y -) tampoco se configuró el elemento subjetivo. 4.1.

El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las causales de pérdida de investidura previstas en el ordenamiento jurídico colombiano A manera de introducción, la Sala destaca que el 22 de noviembre de 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972[26].

Este instrumento no solo estableció un catálogo de derechos jurídicamente vinculantes para el Estado, sino también un sistema de garantías, incluyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que funge como cuerpo intermedio, consultivo, que asesora, recomienda, recibe denuncias, intenta la conciliación y, si esto no fuere posible, está facultada para presentar demandas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano que tiene asignadas funciones jurisdiccionales.

A su turno, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. (Se destaca) 4.1.1. El alcance que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le ha dado al artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos La Corte Interamericana se ha pronunciado respecto del contenido y alcance de los derechos políticos previstos en la citada disposición, verbigracia, en la sentencia del 6 de agosto de 2008, en el caso “Castañeda Gutman vs. Estado Unidos Mexicanos”, en el que se analizó la responsabilidad internacional del Estado por la inexistencia de un recurso efectivo en relación con el impedimento del señor Jorge Castañeda Gutman para inscribir su candidatura a la Presidencia de México.

Allí se explicó: “I. Derechos políticos en una sociedad democrática 140. Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego democrático.

La Corte destaca la importancia que tienen los derechos políticos y recuerda que la Convención Americana, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la protección de éstos. 141. Los derechos políticos consagrados en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político.

Este Tribunal ha expresado que “[l]a democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte”, y constituye “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano”. (…) II. Contenido de los derechos políticos (…) 145. El artículo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público.

Además de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos.

Como ya lo señalara este Tribunal anteriormente, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación. (…) 149. El derecho y la oportunidad de votar y de ser elegido consagrados por el artículo 23.1.b de la Convención Americana se ejerce regularmente en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.

Más allá de estas características del proceso electoral (elecciones periódicas y auténticas) y de los principios del sufragio (universal, igual, secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad popular), la Convención Americana no establece una modalidad específica o un sistema electoral particular mediante el cual los derechos a votar y ser elegido deben ser ejercidos (infra párr. 197).

La Convención se limita a establecer determinados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de acuerdo a los principios de la democracia representativa.

(…) 155. Por su parte, el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a tales derechos, exclusivamente en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. La disposición que señala las causales por las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único – a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos.

Asimismo, es evidente que estas causales se refieren a las condiciones habilitantes que la ley puede imponer para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en esos criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el establecimiento de edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones.

Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y que se refieren a ciertos requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben cumplir para poder ejercerlos. (…) 174. Como lo ha establecido anteriormente el Tribunal, la previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos políticos.

Sin embargo, la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana. Conforme a lo establecido en el artículo 29.a in fine de dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella”.

Por su parte, en la sentencia del 1 de septiembre de 2011, en el caso “López Mendoza vs. Venezuela”, la Corte Interamericana analizó la responsabilidad del Estado por haber inhabilitado al señor Leopoldo López para el ejercicio de la función pública a través de la vía administrativa y, para ello, precisó lo siguiente en relación con el numeral segundo del artículo 23 de la Convención Americana[27]: “104.

La Corte debe determinar si las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de un órgano administrativo y la consiguiente imposibilidad de que registrara su candidatura para cargos de elección popular son o no compatibles con la Convención Americana. No corresponde, en cambio, que la Corte se pronuncie sobre la interpretación del derecho interno venezolano y, en particular, sobre la compatibilidad o incompatibilidad del artículo 105 de la LOCGRSNCF con la Constitución de Venezuela.

Asimismo, la Corte considera que para decidir el presente caso no es necesario realizar un pronunciamiento respecto a los alegatos de derecho comparado presentados por el Estado. Si en el futuro se presentara ante la Corte algún caso en que se haya aplicado una de las normas citadas por el Estado, sería entonces procedente analizarlas a la luz de las disposiciones de la Convención Americana. 105.

Así pues, refiriéndose específicamente al caso concreto que tiene ante sí, la Corte entiende que este punto debe resolverse mediante la aplicación directa de lo dispuesto por el artículo 23 de la Convención Americana, porque se trata de sanciones que impusieron una clara restricción a uno de los derechos políticos reconocidos por el párrafo 1 de dicho artículo, sin ajustarse a los requisitos aplicables de conformidad con el párrafo 2 del mismo. 106.

El artículo 23.1 de la Convención establece que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores, y iii) a acceder a las funciones públicas de su país. 107.

El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.

Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido. 109.

En virtud de lo que antecede, la Corte determina que el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza”. (Se destaca) En dicho caso, el juez Diego García-Sayán formuló voto concurrente razonado[28] en los siguientes términos[29]: “[…] 5.

De una interpretación no sólo literal sino sistemática y evolutiva del artículo 23.2 que, además, incorpore los trabajos preparatorios de la Convención como criterio complementario, se llega en este voto concurrente a un enfoque alternativo. Pero que no por ello lleva a concluir que el derecho del señor López Mendoza a ser elegido no fue violado.

Interpretación comprehensiva del artículo 23.2 6. Es conveniente un análisis adicional sobre las expresiones “exclusivamente” y “condena, por juez competente, en proceso penal” contenidas en el artículo 23.2 de la 2 Convención. En particular para determinar si con ello se excluye totalmente la posibilidad de que se impongan limitaciones para ejercer cargos públicos por vías judiciales distintas a la penal o por vías administrativas, disciplinarias o a través de otros mecanismos.

Una interpretación sistemática, evolutiva y teleológica así como el instrumental complementario de los trabajos preparatorios de la Convención Americana nos lleva a conclusiones diferentes. (…) 8. El análisis sistemático, teniendo en cuenta los elementos del presente caso, apunta, primero, a analizar esta norma de la Convención Americana en relación con otros instrumentos internacionales, universales y regionales, que regulan las restricciones a derechos políticos.

Adicionalmente, hace indispensable tomar en cuenta el alcance y repercusión de instrumentos internacionales adoptados en el marco de la lucha contra la corrupción, todos ellos posteriores a la Convención Americana que data de 1969. (…) 11. El marco conceptual y normativo de las obligaciones internacionales en la lucha contra la corrupción, por su parte, marca ciertas pautas de conducta para los Estados en la implementación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y de la Convención Interamericana contra la Corrupción. En esos instrumentos se han precisado obligaciones que no se limitan al camino de procesos penales para combatir conductas relacionadas con el fenómeno de la corrupción. 12.

En cuanto a la interpretación evolutiva, esta aproximación ha sido constante tanto en la Corte Interamericana como en el Tribunal Europeo al haberse establecido que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Esta Corte ha utilizado el derecho nacional comparado al tener en cuenta normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos para analizar controversias en casos contenciosos.

(…)”. 13. A partir de la información que sobre esta materia consta en el expediente, aparece que en la región existen diversos sistemas sobre imposición de inhabilitaciones a funcionarios públicos que se traducen en restricción al sufragio pasivo: i) sistema político, que consiste en un juicio político a cargo del órgano legislativo, generalmente contra funcionarios de alto rango sindicados de haber cometido faltas o delitos; ii) sistema judicial a través de un proceso penal, y iii) sistema administrativo, disciplinario o encomendado a la autoridad judicial electoral.

De ese examen suele concluirse que el uso de un sistema no es excluyente de otro sistema. Observando este contexto de derecho comparado se podría decir que estas prácticas jurídicas e institucionales de los Estados Parte se conectan a obligaciones internacionales en el contexto de los principios e instrumentos anticorrupción ya mencionados. 14.

La interpretación teleológica toma en cuenta la finalidad contenida en los diversos criterios sobre regulación de derechos políticos. En el artículo 23.2 de la Convención se estipulan posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos y se busca, claramente, que no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas.

Ése es el claro sentido de la norma. El mecanismo de restricción de derechos, pues, tiene que ofrecer suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de las personas, los sistemas democráticos y a la oposición política. Debe entenderse, pues, que el juicio debe ser el más estricto posible, sea cual sea la vía utilizada para efectuar una restricción. 15.

En lo que atañe a los trabajos preparatorios de la Convención como criterio complementario de interpretación, no se encuentra en ellos debate ni sustentación acerca de los términos “exclusivamente por […] condena, por juez competente, en proceso penal”. Este concepto fue incluido sólo en la última discusión del artículo sobre los derechos políticos, por una propuesta del delegado de Brasil.

El delegado de Colombia y el miembro de la Comisión de Derechos Humanos presentaron objeciones. Sin embargo, la enmienda fue aprobada y se hizo la inclusión en el texto definitivo del artículo 23. No consta, sin embargo, la razón o motivación por la que se presentó dicha enmienda ni se conoce del debate. Por ello, no es posible concluir con absoluta claridad cuál fue la intención de los Estados para la incorporación de dicho término en el actual artículo 23 de la Convención Americana. 16.

A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término “exclusivamente” contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos. Asimismo que el concepto “condena, por juez competente, en proceso penal” no necesariamente supone que ése sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar.

Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles. 17. A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2 y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal.

En este caso la sanción no la impuso una autoridad judicial. […]”. (subrayas propias, negrillas ajenas) Por último, en la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida en el caso “Petro Urrego vs. Colombia”, la Corte Interamericana declaró la responsabilidad del Estado colombiano, entre otras razones, por la violación del derecho contenido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo tratado.

A su vez, dispuso que el “Estado adecuará, en un plazo razonable, su ordenamiento jurídico interno a los parámetros establecidos en la presente Sentencia”. Allí, la Corte Interamericana estudió el alcance y contenido del artículo 23 ibídem respecto de las normas de derecho interno que facultan a la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a funcionarios elegidos por voto popular con la destitución e inhabilidad del cargo en los siguientes términos que, por su importancia, se transcriben in extenso: “( ) B. Consideraciones de la Corte B.1.

Derechos políticos B.1.1. Los alcances de los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana 90. La Corte ha señalado, en relación con la protección a los derechos políticos, que la democracia representativa es uno de los pilares de todo el sistema del que la Convención forma parte, y constituye un principio reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (en adelante “Carta de la OEA”).

En este sentido, la Carta de la OEA, tratado constitutivo de la organización de la cual Colombia es Parte desde el 12 de julio de 1951, establece como uno de sus propósitos esenciales “la promoción y la consolidación de la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención”. (…) 92. La Carta Democrática Interamericana hace entonces referencia al derecho de los pueblos a la democracia, al igual que destaca la importancia en una democracia representativa de la participación permanente de la ciudadanía en el marco del orden legal y constitucional vigente, y señala como uno de los elementos constitutivos de la democracia representativa el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho.

Por su parte, el artículo 23 de la Convención Americana reconoce derechos de los ciudadanos que tienen una dimensión individual y colectiva, pues protegen tanto aquellas personas que participen como candidatos como a sus electores. El párrafo primero de dicho artículo reconoce a todos los ciudadanos los derechos: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a funciones públicas de su país. 93.

El ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención. Además, de conformidad con el artículo 23 convencional, sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.

Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. Los derechos políticos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político. Por lo tanto, el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación. (…). 94.

Por otro lado, la Corte recuerda que los derechos políticos no son absolutos, de forma tal que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones. Sin embargo, la facultad de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.

En este sentido, el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, “exclusivamente” en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

Asimismo, cabe recordar que, como lo establece el artículo 29 de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. 95. La Corte advierte que la Comisión y las partes sostienen interpretaciones divergentes respecto al alcance del artículo 23.2 de la Convención, en particular sobre si dicho artículo admite restricciones a los derechos políticos de autoridades democráticamente electas como resultado de sanciones impuestas por autoridades distintas a un “juez competente, en proceso penal”, y las condiciones en que dichas restricciones podrían ser válidas.

Al respecto, el Tribunal recuerda que en el caso López Mendoza Vs. Venezuela se pronunció sobre el alcance de las restricciones que impone el artículo 23.2 respecto de la inhabilitación del señor Leopoldo López Mendoza por parte del Contralor General de la República, mediante la cual le fue prohibida su participación en las elecciones regionales del año 2008 en Venezuela.

En aquel precedente, la Corte señaló lo siguiente: (…) 96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores. 97. Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento.

La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático. El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos.

De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática”. Para los mismos efectos, resulta relevante el artículo 32.2 de la Convención en el sentido de que establece que “[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. 98.

La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.

Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento”.

(…) B.1.2. Análisis del caso concreto (…) 100. Tal como fue señalado con anterioridad, del artículo 23.2 de la Convención se desprenden los requisitos para que proceda la restricción de los derechos políticos reconocidos en el artículo 23.1 como consecuencia de una sanción de destitución e inhabilitación de un funcionario público democráticamente electo.

En el caso de la sanción impuesta al señor Petro, ninguno de esos requisitos se cumplió, pues el órgano que impuso dicha sanción no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.

Además, la sanción de destitución –aun cuando esta haya ocurrido por un período de un mes- constituyó una restricción a los derechos políticos tanto del funcionario democráticamente electo, que no pudo continuar ejerciendo su cargo, como una afectación a los derechos de aquellas personas que lo eligieron, y en general afecta la dinámica del juego democrático al constituir una alteración de la voluntad de los electores”.

(Se destaca) De lo anterior se desprende que la Corte Interamericana ha interpretado el artículo 23 de la Convención Americana en el sentido que dicho instrumento no permite que un órgano administrativo pueda aplicar una sanción que implique una restricción, verbigracia, una pena de inhabilitación o destitución de funcionarios públicos democráticamente electos, puesto que solo puede hacerlo una sentencia proferida por un juez competente que no necesariamente debe tratarse de un juez penal.

Ahora bien, la Sala estima oportuno traer a colación, por su pertinencia para resolver el presente asunto, las consideraciones que la Corte Interamericana hizo en la referida sentencia del caso Petro vs Colombia respecto del control de convencionalidad y el principio de complementariedad, así: “[…] B.1.2.1. La aplicación del principio de complementariedad 101.

El Estado señaló que los efectos de la sanción de destitución e inhabilitación quedaron suspendidos mientras la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era fallada de fondo por el Consejo de Estado, por lo que el señor Petro habría podido concluir su mandato como Alcalde de Bogotá. Asimismo, señaló que la decisión del Consejo de Estado de 15 de noviembre de 2017 –en virtud de la cual se falló sobre el fondo del asunto- expulsó del mundo jurídico los actos administrativos sancionatorios expedidos por la Procuraduría, por lo que el señor Petro pudo ejercer sus derechos políticos y gozó de todas las garantías para participar en elecciones posteriores.

En ese sentido, sostuvo que la declaración de nulidad de las sanciones de destitución e inhabilitación deriva en que el caso carezca de objeto, pues los actos reclamados han dejado de existir en el mundo jurídico. En consecuencia, alegó que no le corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la responsabilidad del Estado por violaciones ocurridas en virtud de las sanciones de la Procuraduría, y por las normas que fueron aplicadas, pues esto constituiría un control en abstracto.

El Tribunal procede a analizar dicho alegato en aplicación del principio de complementariedad. 102. En razón de lo anterior, en primer lugar, corresponde reiterar que el sistema interamericano comparte con los sistemas nacionales la competencia para garantizar los derechos y libertades previstos en la Convención, e investigar y en su caso juzgar y sancionar las infracciones que se cometieren; y en segundo lugar, que si un caso concreto no es solucionado en la etapa interna o nacional, la Convención prevé un nivel internacional en el que los órganos principales son la Comisión y la Corte.

En este sentido, la Corte ha indicado que cuando una cuestión ha sido resuelta en el orden interno, según las cláusulas de la Convención, no es necesario traerla ante el Tribunal Interamericano para su aprobación o confirmación. Lo anterior se asienta en el principio de complementariedad, que informa transversalmente el sistema interamericano de derechos humanos, el cual es, tal como lo expresa el Preámbulo de la Convención Americana, “coadyuvante o complementario de la [protección] que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. 103.

El referido carácter complementario de la jurisdicción internacional significa que el sistema de protección instaurado por la Convención Americana no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. De tal manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas, por lo que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe de resolver el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales.

En este sentido, la jurisprudencia reciente ha reconocido que todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención, tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. 104.

De lo anterior se desprende que en el sistema interamericano existe un control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas (primariamente obligadas) y las instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de decisión, y los mecanismos de protección, tanto los nacionales como los internacionales, puedan ser conformados y adecuados entre sí. Así, la jurisprudencia de la Corte muestra casos en que, en forma concordante con las obligaciones internacionales, los órganos, instancias o tribunales internos han adoptado medidas adecuadas para remediar la situación que dio origen al caso; ya han resuelto la violación alegada; han dispuesto reparaciones razonables, o han ejercido un adecuado control de convencionalidad.

En este sentido, la Corte ha señalado que la responsabilidad estatal bajo la Convención solo puede ser exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de reconocer, en su caso, una violación de un derecho, y de reparar por sus propios medios los daños ocasionados. (…) 107. En relación con lo anterior, la Corte recuerda que el control de convencionalidad ha sido concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal.

El control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados.

Los jueces y órganos judiciales deben prevenir potenciales violaciones a derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana. Solo en caso contrario pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad.

En ese sentido, un adecuado control de convencionalidad a nivel interno fortalece la complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención Americana al garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos humanos de fuente internacional.[…]”. Así las cosas, se advierte que, para la Corte Interamericana, el control de convencionalidad constituye una obligación de todo órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, puesto que se trata de una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, más concretamente, la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de dicha Corte; sin embargo, para la Corte Interamericana, el sistema de protección establecido por la Convención Americana no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa, de manera que el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas y, por tal razón, está en la obligación de ejercer un control de convencionalidad con el fin de que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. 4.1.2.

El control de convencionalidad El control de convencionalidad, en el sistema de protección de derechos humanos, es un mecanismo de control judicial que consiste en verificar la adecuación del derecho interno conforme a lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sus fuentes. Visto así, la figura del control de convencionalidad es la expresión del principio pacta sunt servanda, el cual consiste en la observancia de buena fe de los tratados internacionales.

En tal medida, se tiene que el fundamento normativo del control de convencionalidad se encuentra en el artículo 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que establece: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han diferenciado entre el control de convencionalidad concentrado o externo y difuso o interno. El primero de ellos corresponde a la Corte Interamericana y reside en contrastar las actuaciones de los órganos del Estado frente a las obligaciones convencionales adquiridas por los estados; por su parte, el control difuso está en cabeza de los jueces nacionales de manera oficiosa[30] e igualmente consiste en confrontar las actuaciones de los órganos del Estado en relación con los tratados internacionales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el control de convencionalidad constituye una “(…) obligación internacional a cargo del Estado, que se concreta en el ejercicio de verificación de conformidad de las disposiciones de derecho nacional con la CADH, particularmente en el momento de su aplicación a los casos concretos.

De ahí que la labor judicial doméstica esté directamente vinculada a tal prescripción internacional, a modo de control de las actuaciones del Estado, a la luz de la Convención Americana. Toda vez que esta tarea se desprende directamente del propio instrumento internacional, la omisión de este deber por parte de las autoridades judiciales puede convertirse en un hecho generador de responsabilidad internacional para el Estado”[31].

Por último, el Consejo de Estado ha señalado que el control de convencionalidad[32]: “[…] Implica que se deben tener en cuenta las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones proporcionadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma. 30. El control de convencionalidad: i) puede ser ejercido a solicitud de parte o ex officio por parte del juez; ii) para su configuración, se debe acreditar en el caso concreto, que una norma jurídica es contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones proporcionadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia; y iii) tiene efectos inter partes. 31.

En este sentido, el control de convencionalidad tiene origen en el derecho internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos se constituye en el parámetro normativo de control, tiene como finalidad garantizar el cumplimento y el respeto de la Convención, sus causales tienen origen vía jurisprudencial y su control concentrado lo realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos. […]”. 4.1.3.

El bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad A partir de la sentencia C – 225 de 1995[33], la Corte Constitucional consideró que el bloque de constitucionalidad “(…) está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”.

Al efecto, en los artículos 9, 44, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución se encuentra el mandato que ordena la integración material de ciertas normas y principios que no hacen parte formal de la Carta Política como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes[34]. A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado que el bloque de constitucionalidad puede ser en sentido estricto o en sentido lato y en los siguientes términos lo ha explicado[35]: “[…] 14.

Este Tribunal ha identificado dos dimensiones del bloque de constitucionalidad, uno en sentido estricto que se refiere a las normas integradas a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta y  otro en sentido lato como “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional”.

En efecto, el segundo inciso del artículo 93 constitucional establece que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Con base en este artículo la jurisprudencia de este Tribunal ha determinado que las normas que reconocen derechos humanos no susceptibles de limitación en estados de excepción que hacen parte de los tratados internacionales de derechos humanos, previa ratificación y análisis de constitucionalidad, así como los tratados de derecho internacional humanitario y las normas ius cogens integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

El desarrollo jurisprudencial del bloque de constitucionalidad ha evolucionado para que, a partir de la aplicación del principio pro homine, la Corte haya establecido que todos los tratados de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad. De otra parte, la jurisprudencia ha dicho que el bloque de constitucionalidad en sentido lato está compuesto por todas las normas de diversa jerarquía que sirven como parámetro de constitucionalidad; es decir, los tratados internacionales a los que se refiere el artículo 93 de la Constitución, que incluyen el reconocimiento de derechos que pueden ser limitados en estado de excepción, los tratados limítrofes, las leyes orgánicas y algunas leyes estatutarias […]”.

Conforme con lo anotado, las disposiciones que forman parte del bloque de constitucionalidad constituyen un conjunto normativo de igual rango a la Carta Política; en ese sentido, “(…) el hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones.

Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados”[36], criterio que fue reiterado en la sentencia C – 458 de 2015, en la que se consideró que “todo el ordenamiento jurídico -tanto en la expedición de preceptos como en su aplicación e interpretación- debe ajustarse y leerse a la luz de las disposiciones de jerarquía constitucional, dentro de las cuales se encuentra el bloque de constitucionalidad, las cuales son verdaderas normas constitucionales”.

Ahora bien, la Corte Constitucional, de manera previa a que se profiriera la sentencia del caso Petro contra Colombia, ya se había pronunciado sobre el alcance del artículo 23 de la Convención Americana en el siguiente sentido: “[…] 26. El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (i) la Constitución;

(ii) toda la Convención y (iii) otros tratados internacionales.   26.1. El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente con la Constitución. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución y con la jurisprudencia de esta Corte la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia conforman el bloque de constitucionalidad.

Esta Corte ha señalado que del artículo 93 no se desprende que los tratados internacionales tengan un rango supraconstitucional. Por el contrario, todas las normas que integran el bloque tienen igual jerarquía y deben por lo tanto, interpretarse armónicamente. A juicio de esta Corte, los demandantes en el caso sub examine omiten interpretar el artículo 23 de la CADH de manera armónica con la Constitución y pretenden, por el contrario, otorgarle un rango supraconstitucional.

Ocurre que la competencia de la PGN para investigar y sancionar servidores públicos de elección popular tiene origen constitucional pues está atribuida directamente por el artículo 277 de la Carta Política. Es más, la Constitución prevé que otras autoridades tanto administrativas como judiciales –distintas al juez penal– tienen la competencia para limitar derechos políticos.

Así, para la Sala Plena una lectura armónica del artículo 23 de la CADH con la Constitución Política permite concluir que no solo el juez penal tiene la competencia para limitar los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, sino que también lo pueden hacer autoridades administrativas y judiciales, siempre que se respeten las garantías al debido proceso del artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH.

Lo anterior resulta además coherente con las demás disposiciones de la CADH.   26.2. El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera sistemática con las demás disposiciones de la Convención. El deber armónico de interpretar las normas del bloque con la Constitución también se predica respecto de todo el articulado de la Convención. Así, para esta Corte no es de recibo una interpretación aislada del artículo 23 como la que proponen los demandantes.         26.2.1.

El artículo 23 de la CADH regula el ejercicio y restricción de los derechos políticos. En primer lugar, consagra el ejercicio de los derechos y oportunidades de que deben gozar tanto los elegidos como los electores. En segundo lugar, regula las condiciones en que tales derechos se pueden restringir. Sobre ese punto, señala que “[l]a ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (Se destaca).

Sin embargo, allí no se agota el debido proceso que se debe seguir para la restricción de los derechos políticos.   26.2.2. Tal disposición debe leerse junto con el artículo 8, que establece las garantías judiciales mínimas que se le debe respetar a todas las personas en cualquier proceso judicial. Al respecto, la Corte Interamericana ha ampliado el alcance de dichas garantías a decisiones administrativas que, en ciertos casos, son equiparables a decisiones judiciales.

En ese sentido, siendo que en ambos procesos –tanto en el judicial, como en el administrativo– se deben respetar tales garantías, no es cierto, como lo afirman los demandantes, que solo el juez penal asegura el respeto por las garantías del debido proceso.   26.2.3. En concordancia con las citadas disposiciones de la CADH, su artículo 25 prevé que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”.

Tal derecho también se garantiza en el evento en que una autoridad administrativa imponga la sanción, pues su decisión es controvertible ante los jueces o tribunales competentes.   26.2.4. Tanto el artículo 8 como el 25 de la CADH son relevantes para entender el marco normativo que se debe seguir en la limitación de derechos políticos.

Así, de dichas normas no se concluye que la restricción por “condena, por juez competente, en proceso penal” sea la única posibilidad admisible de restricción a los derechos políticos. Lo que sí se entiende es que las restricciones a los derechos políticos deben observar el debido proceso y asegurar que se pueda acudir a un recurso efectivo ante el juez competente.

Por lo tanto, una lectura integral de la CADH permite a la Corte concluir que su artículo 23 no trae un listado taxativo sino enunciativo de la reglamentación del ejercicio de los derechos políticos. En consecuencia, habrá otras alternativas igualmente admisibles siempre que se respetan las garantías judiciales. Ello le permite además a Colombia respetar lo pactado en otros tratados internacionales.   26.3.

El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente con otros tratados internacionales suscritos por Colombia. Lo cierto es que además de la CADH, existen otras normas internacionales suscritas por Colombia que sirven de parámetro para regular las competencias de la PGN en el ejercicio de control disciplinario. En particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción la Convención Interamericana contra la Corrupción. Según la jurisprudencia de esta Corte, de ambas convenciones se desprende el derecho de los Estados de establecer decisiones disciplinarias que puedan incidir en el ejercicio de los derechos políticos de los servidores de elección popular[33].

En esos términos, el bloque de constitucionalidad, en su conjunto, consagra la posibilidad de que una autoridad administrativa –como lo es la PGN– inhabilite o destituya a un funcionario público de elección popular siempre que se respeten las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH.   26.4. En síntesis, una interpretación sistemática de las normas constitucionales con los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad permite que una autoridad administrativa pueda eventualmente restringir derechos políticos siempre y cuando se respeten las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y el 8.1 de la CADH.   27.

La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso. Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 8.   28.

Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos. Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos.

Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular.

De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular […]”. (subrayas de la Sala) A partir de lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que la Constitución Política prevé que autoridades judiciales distintas al juez penal, e incluso administrativas, tienen la competencia para limitar derechos políticos de funcionarios elegidos por voto popular y que ello se desprende de una lectura armónica del artículo 23 de la CADH con las demás normas que componen el bloque de constitucionalidad, siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso.

De igual manera, en la sentencia C- 101 del 24 de octubre de 2018[37] la Corte Constitucional, haciendo alusión al artículo 23 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y a su aplicación en el derecho interno, expuso lo siguiente: “[…] 112. Conforme a lo anterior, el numeral segundo del artículo 23 de la CADH debe ser entendido a partir de una interpretación armónica que incluya todos los ordenamientos jurídicos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que, además, tenga en cuenta una hermenéutica evolutiva, a partir de los contextos constitucionales del país y del margen de apreciación nacional en la concreción de sus contenidos, puesto que una aproximación a partir de su literalidad no es suficiente y podría llevar a consecuencias absurdas.

En tal sentido, el contenido del derecho y de las obligaciones consagradas en dicha normativa tiene los siguientes rasgos:     112.1. Los derechos políticos establecidos en el mencionado instrumento son de una intensa configuración legal puesto que así lo establece la normativa analizada y porque, además, prima facie, no se trata de una norma de ius cogens.   112.2.

Contiene una obligación positiva que habilita al Estado colombiano para reglamentar el ejercicio de los derechos políticos mediante una ley, ya que no impone un modelo específico de organización política, administrativa y electoral. De acuerdo con lo expuesto, la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, manifestó que el concepto de leyes debe entenderse en el marco del sistema regional de protección como aquellos “(…) actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo.

Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.” (…) 112.4. El criterio orientador “por condena por juez en proceso penal” ha sido entendido, bajo un concepto evolutivo, como aquella decisión administrativa adoptada en el marco de las garantías del debido proceso.

Al respecto, la Corte IDH en el caso López Mendoza contra Venezuela, expresó:   “(…) la Corte ha indicado que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana.

Asimismo, la Corte recuerda lo expuesto en su jurisprudencia previa en el sentido que las sanciones administrativas y disciplinarias son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas.” (…) Los anteriores ejemplos establecen situaciones de inelegibilidad, inhabilidades y condiciones para el acceso al cargo, particularmente: i) la prohibición de reelección; ii) los vínculos de consanguinidad o de matrimonio; iii) la pérdida de investidura; y iv) el ejercicio de la profesión con buen crédito, las cuales fueron establecidas directamente por el Constituyente y, bajo el entendimiento del demandante, serían contrarias al artículo 23 de la CADH, pues no se refieren a razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal, que considera como las únicas circunstancias legítimas para restringir el derecho de ingreso a la función pública.

Esta interpretación vaciaría por completo las competencias de los Estados para establecer sus sistemas políticos y la función pública, principalmente, reduciría el margen de apreciación de las especiales circunstancias jurídicas, sociales y culturales, así como las necesidades de fortalecimiento de sus instituciones democráticas. […]”.

(se destaca) Conforme con lo anotado, se desprende que los tratados sobre derechos humanos, de manera específica la Convención Americana se integran y complementan con el texto constitucional a través del bloque de constitucionalidad. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la sentencia del caso Petro contra Colombia comporta un supuesto fáctico en el cual una autoridad administrativa limitó los derechos políticos de un funcionario elegido por voto popular, pero no puede perderse de vista que en el derecho interno existen otras instituciones de creación constitucional, como la pérdida de investidura, por lo que la interpretación literal del artículo 23.2 de la Convención implicaría desconocer otros mecanismos previstos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. Por tal razón, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que lo dispuesto en el citado artículo 23 debe leerse de manera armónica con las normas que componen el bloque de constitucionalidad y, por ello, ha entendido que una autoridad judicial distinta a un juez penal puede tener la competencia para limitar los derechos políticos. 4.1.4.

La institución de la pérdida de investidura en el ordenamiento jurídico colombiano La pérdida de investidura se trata de “(…) una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan (…)[38]”.

Refiriéndose a esta acción, el Consejo de Estado ha explicado que la acción de pérdida de investidura es de índole judicial pero al mismo tiempo tiene una naturaleza ético política, puesto que permite la desvinculación de los miembros de corporaciones públicas de elección popular e implica la inhabilidad perpetua para ejercer cargos de la misma naturaleza, de estar demostrado que incurrió en alguna de las causales de procedencia señaladas de forma taxativa en la Carta Política[39].

Acerca del órgano que debe conocer de esta acción, el artículo 184 de la Constitución Política[40] radicó en cabeza del Consejo de Estado como la autoridad judicial competente cuando se trate de congresistas, y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000[41] prevé que, tratándose de diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales, la competencia para conocer de esta acción radica en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo (parágrafo segundo).

Frente a su naturaleza constitucional y judicial, la Corte Constitucional ha explicado[42]: “[…] 3.1. La acción pública de pérdida de la investidura de congresista es una institución jurídica de orden constitucional y carácter judicial, mediante la cual cualquier ciudadano, o la mesa directiva de la cámara correspondiente, pueden solicitar al Consejo de Estado que, en un término no mayor de veinte días, se decrete la pérdida de la investidura de un congresista (artículo 184;

CP). Las causales están fijadas en la propia Constitución (artículo 183 C.P.), aunque pueden ser desarrollados por el legislador. También definió el constituyente cuál habría de ser el juez natural de los procesos de pérdida de investidura. Los constituyentes optaron por fijar la competencia en cabeza del Consejo de Estado y no de la Corte Constitucional, debido a que los magistrados de esta última son elegidos por el Senado de la República.

Se consideró que en aras de establecer una adecuada relación de pesos y contrapesos entre las diferentes ramas del poder público, no era conveniente que los magistrados de la Corte fueran los jueces de quienes los habían elegido. Es una figura de orden constitucional por cuanto está consagrada expresamente en la Constitución Política (artículos 183, 184 y 237;

CP) y porque al tratarse de una acción pública, constituye un derecho político fundamental, en los términos del artículo 40 de la Constitución. Según esta norma “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, entre otras formas, al “interponer acciones publicas en defensa de la Constitución y de la ley” (numeral 6°).   […]”.

Por último, haciendo referencia al propósito que pretende el juicio de pérdida de investidura en materia de congresistas, [aplicable a los miembros de corporaciones públicas elegidos por voto popular, estos son, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales], la Corporación ha dicho[43]: “[…] La pérdida de investidura, según se advierte de las memorias de la Asamblea Nacional Constituyente[44], fue concebida con un fin sancionatorio, pero sobretodo moralizador que permitiera la depuración de una de las instituciones más importantes del Estado, el Congreso de la República.

(…) Esta sanción[45] de la pérdida de investidura fue contemplada para los congresistas en los siguientes términos: “… que violen el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de interés, igualmente la inasistencia en un mismo periodo de sesiones a seis reuniones plenarias en que se voten proyectos de actos legislativos, o de ley, o mociones de censura a los ministros, igualmente se establece que se pierde la investidura si el elegido no se posesiona a los ocho días siguientes a la instalación de la Cámara correspondiente, o si el llamado a posesionarse, porque es quien estando en un renglón siguiente de alguien que perdió la investidura o que no hubo falta absoluta, frente a quien no hubo falta absoluta es llamado a posesionarse, y no se posesiona durante los ocho días siguientes, en este caso pierde la envestidura (sic) y naturalmente habría que proceder a llamar al que corresponda en la lista[46]”.

Así mismo, debido a la necesidad de recuperar el prestigio y la buena moral que había perdido el Congreso[47] se estableció en la misma Asamblea, que al ser decretada la pérdida de investidura se convertía a su vez en una causal de inelegibilidad para volver a ser Congresista (lo que en términos coloquiales pero ya integrado al lenguaje electoral y político se ha llamado la “muerte política”).

(…)

4. TIPOS SANCIONATORIOS EN EL CONTEXTO DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA (…) En lo que concierne a sus particularidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado, a la manera de un “leitmotiv”, su carácter sancionador[48], que reprime las afrentas que al principio de representación democrática genera el actuar de éstos. Se trata así de una acción pública que tiende a depurar –para lo que interesa al sub judice– el órgano legislativo del Estado de conductas insanas –por lo que se sustenta en un ideario moralizador[49]– que propende por la probidad de quienes ostentan o han ostentado la calidad de parlamentarios.

“La Corte Constitucional ha establecido que debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales.” En todo caso, y a pesar de su maleabilidad, lo cierto es que los principios que orientan el derecho sancionador y, por consiguiente, el ejercicio del “ius puniendi”[50] en el Estado Social y Democrático de Derecho estatuido por la Carta Política de 1991, irradian el juicio político al que se hace mención […]”.

En consecuencia, la pérdida de investidura se trata de un proceso judicial de índole sancionatorio concebido como un mecanismo de control político o acción pública que puede interponer cualquier ciudadano o la mesa directiva de la respectiva corporación pública de elección popular, sometido a las reglas del ordenamiento interno previstas en la Constitución Política y en la ley, cuyas causales deben estar señaladas de manera taxativa en nuestra legislación. Valga indicar que, comoquiera que la pérdida de investidura es una institución que se desprende del ius puniendi del Estado, comparte las categorías dogmáticas que son propias del derecho sancionador, como son la tipicidad, la culpabilidad y la antijuridicidad; por ende, el juicio de pérdida de investidura implica que se deban estudiar estos elementos, aunque con un carácter propio y diferente de las otras instituciones del derecho sancionador, tales como el derecho penal y el derecho disciplinario.

Al respecto la Corte Constitucional ha precisado[51]: “[…] En este sentido, las tareas del Estado se cumplen a instancias de una vocación de servicio que se nutre con los elementos del Estado Social de Derecho, de suyo llamado a concretarse mediante las políticas estatales, la planeación, la legislación, el reglamento, la ejecución y los controles de todo orden.

Escenario dentro del cual, al lado de las reglas sobre reconocimiento y estímulo al mérito del servidor público, las normas de derecho disciplinario cumplen finalísticamente un rol preventivo y correctivo, en orden a garantizar la efectividad de los principios y propósitos previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.

Dichas normas, según lo reconoce la jurisprudencia constitucional, constituyen una especie del derecho sancionador del Estado. En torno a este tema dijo la Corte en sentencia C-948 de 2002: De tiempo atrás esta Corporación, siguiendo los criterios que ya había enunciado la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, ha señalado que el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o "impeachment".

También ha señalado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos regímenes sancionadores es lo cierto que las características específicas de cada uno de ellos  exigen tratamientos diferenciales […]”. Conforme con todo lo expuesto, no le asiste razón al apelante cuando afirma que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 es contrario a lo previsto en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y a la interpretación que sobre esa disposición ha desarrollado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia.

Lo anterior, teniendo en cuenta que (i) si bien es cierto uno de los derechos políticos que protege tanto la Constitución como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el derecho a ser elegido, no puede pasarse por alto que el artículo 40 Superior enlista otras garantías que hacen parte de los derechos políticos; al efecto, el numeral 6 de dicha disposición establece que todo ciudadano tiene derecho a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley;

(ii) como se indicó líneas atrás, la pérdida de investidura es una acción pública de carácter judicial que le permite a los ciudadanos hacer control político, de donde se desprende que, cuando un ciudadano promueve esta acción, también está ejerciendo sus derechos políticos; (iii) hace parte del derecho sancionador del Estado y por ende comparte elementos comunes al derecho penal y al derecho disciplinario (iv) los artículos 184 y 237 de la Constitución Política radicaron la competencia para conocer de la acción de pérdida de investidura en el Consejo de Estado y a su vez el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estableció en cabeza de los Tribunales Administrativos del país la competencia para conocer de esta acción judicial cuando se dirija contra diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales;

(v) de otro lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en relación con la interpretación del artículo 23 de la Convención y en particular la sentencia del caso Petro contra Colombia, ha tratado el supuesto de hecho en el que un funcionario de elección popular es destituido por una autoridad que tiene carácter administrativo, indicando que ello solo es posible si la decisión proviene de un juez;

(vi) conforme con lo explicado por la Corte Constitucional, lo dispuesto en el citado artículo 23 debe leerse de manera armónica con las normas que componen el bloque de constitucionalidad y, por ello, ha entendido que cualquier autoridad judicial distinta a un juez penal tiene la competencia para limitar los derechos políticos; (vii) de manera que, lo que cabe distinguir es que la jurisprudencia de la Corte Interamericana, interpretada en el contexto de la complementariedad y aclarada por la Corte Constitucional de Colombia, no ha dicho que la restricción de derechos políticos no pueda hacerse por parte de los jueces en el marco de sus competencias atribuidas constitucional y legalmente en el ordenamiento interno, sino por las autoridades administrativas.

Comoquiera que este punto de la apelación no tiene vocación de prosperidad, la Sala continuará con el análisis de los elementos objetivo y subjetivo que la parte recurrente cuestiona no están acreditados. 4.2. Análisis del elemento objetivo en el caso concreto El elemento objetivo en la acción de pérdida de investidura exige que el juez examine si están acreditados los supuestos de hecho descritos en la causal que se endilga al acusado, de manera que este elemento se relaciona con el principio de tipicidad que se erige como uno de los presupuestos del derecho sancionador.

Al respecto la jurisprudencia de la Corporación ha dicho[52]: “[…] la tipicidad[53] como valor fundante del derecho sancionador merece especial consideración, habida cuenta de los cuestionamientos jurídicos que subyacen a esta demanda de desinvestidura, pues solo la avenencia de la conducta analizada a la descripción constitucional que se erige al interior del ordenamiento, podrá suponer la imposición de este castigo.

En cuanto refiere a la caracterización de la tipicidad, en el marco de este proceso político sancionatorio, el Consejo de Estado ha sido prolijo y unívoco en explicar que su concreción se alcanza a través de la determinación constitucional de los elementos estructurales de la infracción que implica responsabilidad. Ello, con el ánimo de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, pues no de otra manera se garantizaría los derechos fundamentales del procesado.

Así las cosas, la tipicidad supone el establecimiento por parte del Constituyente primario o derivado de los ingredientes normativos que acarrean ese castigo político, lo que le impone erigir “ex ante” los siguientes presupuestos: 1. El comportamiento o conducta que genera la desinvestidura del congresista (…). 2. La sanción que se colige del actuar contra-normativo descrito allí, como manifestación del principio “nullum poena sine lege”. 3.

El juez natural competente del trámite, sustanciación y decisión del asunto puesto a consideración del Consejo de Estado. 4. Las formas propias del juicio que deberán ser observadas en aras de establecer la responsabilidad propia de esta acción constitucional. […]”. Conforme a la norma invocada, esto es, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para que se configure esta causal deben estar reunidos la totalidad de los siguientes requisitos: (i) Tener la calidad de concejal.

(ii) Intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. (iii) Que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección. (iv) Que el contrato se ejecute o cumpla en el respectivo municipio o distrito, en el que fue elegido concejal.

Examinados en el caso, se tiene: 4.2.1. La calidad de concejal. Está acreditado en el proceso que el señor Alex Xavier Flórez Hernández fue elegido concejal del municipio de Medellín, Antioquia, para el período constitucional 2020 - 2023, y que tomó posesión del cargo. 4.2.2. Intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros.

Refiriéndose a esta causal la Corporación ha distinguido[54]: “[…] 82. Establecida la intención del constituyente en la consagración de esta causal, es necesario estudiar el concepto de gestión de negocios y de celebración de contratos. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[55] ha sostenido: “(…) en materia de inhabilidades electorales cada una de estas formas de intervención es autónoma y “abiertamente distinta”.

Así, la gestión debe ser referente a negocios y pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera, por ello tiene mayor amplitud; mientras que la celebración de contratos sólo atiende a la participación del candidato en la celebración del respectivo contrato, hecho que por expresa voluntad de la ley resulta ser en este caso el constitutivo de inhabilidad siempre que se trate de contratación estatal. […].” En el caso concreto se comprueba lo siguiente: Consta de folios 38 a 41 del cuaderno único, el documento denominado “estudio previo para contratar la prestación de servicio de apoyo a la gestión” del Tecnológico de Antioquia, Institución Universitaria, suscrito por el Secretario General, señor Leonardo García Botero, con el visto bueno de la Directora Administrativa y Financiera, señora Beatriz Eugenia Muñoz Caicedo, en el que se dispuso: “[…] El Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria, es un establecimiento público del orden departamental creado por el Decreto Ordenanza 00262 de 1979, cuyo carácter de institución universitaria fue definido mediante Resolución 3612 de julio 04 de 2006 del Ministerio de Educación Nacional y Ordenanza 24 de 2006.

Tiene dentro de sus propósitos institucionales, la formación de personas comprometidas con el desarrollo del departamento y del país, en los ciclos de formación técnica, profesional, tecnológica, profesional universitaria y formación avanzada, desde un Proyecto Educativo Institucional que potencializa la construcción de conocimiento, fomenta el espíritu humanista, crítico e investigativo, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible.

Esta finalidad, fortalecida en las metas planteadas en la propuesta "Horizontes de prosperidad" presentada por el Rector para el periodo rectoral 2016 - 2020, ha traído consigo un reto de continuo mejoramiento de la calidad de los programas educativos ofrecidos por el Tecnológico de Antioquia, no sólo en el Área Metropolitana sino también cada una de las regiones del departamento de Antioquia a las cuales ha llevado propuesta educativa, obtenido con ello un reconocimiento y acentuándose así el reto mejoramiento continuo de la Institución. El Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria a través de la Secretaría General realiza trámites ante las diferentes entidades estatales como el Ministerio de Educación, Gobernación de Antioquia, Municipio de Medellín entre otros, para lo cual requiere de una persona que preste apoyo a estas actividades, con el fin de cumplir con su misión manera eficiente.

(negrillas ajenas) Identificada la necesidad, se consultó la planta de cargos de la Entidad, encontrando no se cuenta con personal idóneo que pueda asumir la satisfacción de estas necesidades. Lo anterior justifica la selección de personal externo que cumpla el perfil requerido Institución.

2. PERFIL REQUERIDO Para la ejecución del objeto contractual, se requieren los servicios de un egresado no titulado de derecho.

3. DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR El contratista de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación de aboral, se obliga a prestar sus servicios apoyando a la Secretaria General del Tecnológico de Antioquia I.U.

4. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA El contratista deberá cumplir con las obligaciones generales necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, en especial las que se describen a continuación: 1) Prestar el servicio por su cuenta y riesgo. 2) Aplicar toda la capacidad intelectual, técnica, y administrativa, indispensables, para la correcta y eficiente prestación del servicio contratado. 3) Garantizar que durante el término de este contrato estará disponible para ejecutar el mismo. 4) Dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993.

En todo caso el contratista no contrae vínculo laboral alguno con el Tecnológico de Antioquia. 5) Elaboración, construcción y proyección de las respuestas a los diferentes derechos de petición y demás solicitudes, 6). Dar respuesta a los requerimientos realizados desde la oficina de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional y realizar seguimiento a los mismos. 7) Realizar la verificación de los procesos, investigaciones quejas y sanciones adelantadas por la oficina de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional en cabeza de los funcionarios de la Alta Dirección del Tecnológico de Antioquia- I.U. 8) Las demás actividades asignadas por la supervisión del contrato y que se relacionen con el objeto contractual, 10) Hacer buen uso de los equipos que se dispongan para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 11).

Velar por el buen manejo y cuidado de los bienes que el Tecnológico de Antioquia ponga a su disposición para la ejecución del contrato, responder por los daños que se causen en estos bienes p su culpa y hacer entrega de los mismos al supervisor del contrato, una vez termine ejecución del objeto contratado.

5. IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO Prestación de servicios y de apoyo a la gestión.

6. MODALIDAD DE CONTRATACIÓN Contratación Directa. 7.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS La presente contratación debe fundamentarse en lo prescrito en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, en especial lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4, literal h); Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.9. La presente contratación, hace parte del proyecto del plan de acción denominado "Fortalecimiento a las Instituciones de Educación Superior", identificado con el código 051101-2019.

8. ANÁLISIS QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO Conforme al mercado, los honorarios mensuales para brindar este tipo de servicio desarrollando el objeto contractual y obligaciones detalladas, se calculan en dos millones de pesos m.l. ($2.000.000), por lo cual la Institución ha destinado la suma de diecinueve millones setecientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos m.l. ($19.733.333) para cubrir los costos de la presente prestación de servicios.

Se cuenta con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 311 del 4 de febrero de 2019, expedido por la Oficina de Presupuesto de la Entidad.

9. FORMA DE PAGO El Tecnológico de Antioquia pagará al contratista los honorarios en mensualidades iguales vencidas, equivalentes a la suma de dos millones de pesos m.l. ($2.000.000), mensuales y proporcionales por fracción de mes, previa presentación de informe de actividades, respaldo de pago de seguridad social y visto bueno de la supervisión. (…) 12.

SUPERVISIÓN Para ejercer el control y la vigilancia en la etapa precontractual, contractual postcontractual se ha considerado necesario que la supervisión sea ejercida por el Secretario General de la entidad, quien deberá cumplir con las funciones de control y vigilancia en la ejecución del contrato y las demás que señala la ley, acorde con el Manual de Interventoría adoptado para el Tecnológico de Antioquia […]”.

(negrillas originales) De igual manera se aportó documento sin fecha, firmado por el señor Alex Xavier Flórez Hernández, dirigido al rector del Tecnológico de Antioquia- I.U. en el que se indica[56]: “[…] Me dirijo a usted para poner a su disposición mis servicios como asesor jurídico y ex miembro del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), a través del contrato celebrado con el Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria; devengando unos honorarios de $2.000.000 mensuales y proporcionales por fracción de mes.

Tengo formación y conocimientos en el área del derecho y la educación superior […]”. También se allegó documento sin fecha suscrito por el Secretario General, señor Leonardo García Botero, con el visto bueno de la Directora Administrativa y Financiera, señora Beatriz Eugenia Muñoz Caicedo, en el que se lee[57]: “[…] De acuerdo al estudio previo, se recibió la oferta y hoja de vida de ALEX XAVIER FLOREZ HERNANDEZ identificada con cédula (…) y una vez evaluada la misma se logró determinar que cumple con los requisitos mínimos requeridos por la Entidad y el valor de la misma no supera el presupuesto oficial destinado para la presente contratación; igualmente se concluye que dicha persona es idónea para el cumplimiento del objeto y obligaciones contractuales descritas en el estudio previo correspondiente, por lo tanto, se acepta la propuesta […]”.

Por último, consta que el 7 de febrero de 2019 se firmó el documento Contrato de Prestación de Servicios y de Apoyo a la Gestión CPS DF nro. 074 – 2019 entre el Tecnológico de Antioquia – I.U. y el señor Alex Xavier Flórez Hernández, cuyas cláusulas pactadas fueron las siguientes[58]: “[…] Entre los suscritos BEATRIZ EUGENIA MUÑOZ CAICEDO mayor de edad, domiciliada y residente en Medellín, identificada con la cédula de ciudadanía (…), delegada para contratar según resolución N° 000001 del 2 de enero de 2019, de conformidad con las leyes 80 de 1993; 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, Directora Administrativa y Financiera del Tecnológico de Antioquia-Institución Universitaria, Establecimiento Público del orden Departamental, de conformidad con las Ordenanzas 25 de 1978, 48 de 1979, 56 de 1989 y 13 de 1992 y los Decretos Departamentales 262 y 619 de 1979, debidamente facultada para contratar, quien para los efectos de este contrato se llamará EL TECNOLÓGICO de una parte, y de la otra ALEX XAVIER FLOREZ HERNANDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía (…), quien se denominará EL CONTRATISTA, se celebra el presente contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, así como lo estipulado en el Decreto 1082 de 2015, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA.

OBJETO DEL CONTRATO: El contratista de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación de índole laboral, se obliga a prestar sus servicios apoyando a la secretaria general del Tecnológico de Antioquia – I.U. SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO: El valor total el contrato asciende a la suma de diecinueve millones setecientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos m.l. ($19.733.333) TERCERA.

FORMA DE PAGO. El Tecnológico de Antioquia pagará al contratista los honorarios en mensualidades iguales vencidas, equivalentes a la suma de dos millones de pesos m.l. ($2.000.000), mensuales y proporcionales por fracción de mes, previa presentación de informe de actividades, respaldo de pago de seguridad social y visto bueno de la supervisión. CUARTA.

PLAZO DEL CONTRATO: El plazo de ejecución del contrato será de 296 días, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, sin que exceda el 29 de noviembre de 2019. QUINTA. OBLIGACIONES: 1) POR PARTE DEL TECNOLÓGICO: 1) Pagar cumplidamente el valor pactado como contraprestación por los servicios contratados; 2) Colocar al servicio de EL CONTRATISTA los recursos técnicos y de información que solicite. 2) POR PARTE DE EL CONTRATISTA: El contratista deberá cumplir con las obligaciones generales necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, en especial que se describen a continuación: 1) Prestar el servicio por su cuenta y riesgo. 2) Aplicar toda la capacidad intelectual, técnica, y administrativa, indispensables, para la correcta eficiente prestación del servicio contratado. 3) Garantizar que durante el término de este contrato estará disponible para ejecutar el mismo. 4) Dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993.

En todo caso el contratista no contrae vínculo laboral con el Tecnológico de Antioquia. 5). Dar respuesta a los requerimientos realizados de la oficina de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional y realizar seguimiento a los mismos. 6) Realizar la verificación de los procesos, investigaciones, quejas y sanciones adelantadas por la oficina de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional en cabeza de los funcionarios de la Alta Dirección del Tecnológico de Antioquia - I.U. 7) Las demás actividades asignadas por la supervisión del contrato y que se relacionen con el objeto contractual. 8) Hacer buen uso de los equipos que se dispongan el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 9).

Velar por el buen manejo y el cuidado de los bienes que el Tecnológico de Antioquia ponga a su disposición para la ejecución del contrato, responder por los daños que se causen en estos bienes por su culpa y hacer entrega de los mismos al supervisor del contrato, una vez termine la ejecución del objeto contratado. (…). OCTAVA. SUPERVISION DEL CONTRATO: Para ejercer el control y la vigilancia en la etapa precontractual, contractual y post contractual se ha considerado necesario que la supervisión sea ejercida por quien ocupe cargo de Secretario General quien deberá cumplir con las funciones de control y vigilancia en la ejecución del contrato y las demás que señala la ley, acorde con el Manual de Interventoría adoptado para el Tecnológico de Antioquia y a las especificaciones técnicas, jurídicas y económicas consagradas en el presente contrato, en la propuesta presentada por el contratista y en el estudio previo.

Si el ordenador del gasto considera conveniente cambiar de Supervisor, podrá realizarlo mediante comunicación escrita sin necesitad de suscribir un otrosí al contrato. NOVENA. CESIÓN: Este contrato se celebra en consideración a las calidades de EL CONTRATISTA, por lo tanto, no podrá cederse en todo ni en parte sin el previo consentimiento de EL TECNOLÓGICO.

DÉCIMA DOCUMENTOS: Hacen parte de este contrato los siguientes documentos: Propuesta, Certificación de antecedentes judiciales, disciplinarios y fiscales, fotocopia de la cédula de ciudadanía, comprobante de afiliación al sistema de seguridad social como independiente, hoja de vida de la función pública, declaración de bienes e ingresos y RUT.

(…) DÉCIMA SEGUNDA. DOMICILIO CONTRACTUAL: Para todos los efectos pertinentes al desarrollo del presente contrato, se fija como domicilio la ciudad de Medellín, lugar donde EL CONTRATISTA prestará sus servicios. DÉCIMA TERCERA. PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO: El contrato se perfecciona con la firma de las partes y para su ejecución se requiere acta de inicio.

DÉCIMA CUARTA. INHABILIDADADES E INCOMPATIBILIDADES: EL CONTRATISTA declara que no se encuentra incurso dentro de ninguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad legales para contratar con EL TECNOLÓGICO. (…). DÉCIMA QUINTA CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Además de las causales establecidas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, serán causales de terminación del contrato el incumplimiento reiterado de las obligaciones contractuales y el mutuo acuerdo de las partes.

(…). DÉCIMA SÉPTIMA. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: Son aplicables las cláusulas excepcionales contempladas en la Ley 80 de 1993. DÉCIMA OCTAVA. NORMATIVIDAD: El presente contrato se rige por la normatividad vigente, especialmente las disposiciones contempladas en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus Decretos reglamentarios, así como lo estipulado en el Decreto 1082 de 2015 artículo 2.2.1.2.1.4.9. […]”.

(negrillas originales, subrayas ajenas) Conforme con lo anterior, se acredita que el señor Alex Xavier Flórez Hernández celebró el 7 de febrero de 2019 un contrato por el mecanismo de contratación directa con un establecimiento público del orden departamental, que se rigió por las disposiciones del estatuto de contratación estatal y en interés propio, puesto que fue quien lo suscribió; por ende, era la persona que debía ejecutar las labores de manera directa y recibir la contraprestación pactada.

Ahora bien, argumentó el concejal acusado que la causal no se configura debido a que el contrato ya venía en ejecución y de lo que se trató fue de una prórroga, mientras que el Tribunal en la sentencia de primera instancia estimó que se trata de un verdadero contrato y no de una prórroga. En aras de resolver la inconformidad del recurrente, la Sala advierte que está acreditado lo siguiente: Durante los años 2017 y 2018 el señor Flórez Hernández suscribió con el Instituto Tecnológico de Antioquia – I.U. los Contratos de Prestación de Servicios y Apoyo a la Gestión números CPS DF 135 del 16 de noviembre de 2017[59];

CPS DF 065 del 26 de enero de 2018[60] y CPS DF 090 del 4 de septiembre de 2018[61]. Así mismo, el 7 de febrero de 2019, se firmó el documento denominado Contrato de Prestación de Servicios y de Apoyo a la Gestión CPS DF nro. 074 – 2019 entre el señor Alex Xavier Flórez Hernández y el Tecnológico de Antioquia – I.U.[62], con el mismo objeto contractual y el acta de inicio corresponde a la fecha del 7 de febrero de 2019[63].

Respecto del referido contrato, se aportaron las actas de pago nro. 1 del 25 de febrero de 2019 por valor de $1.600.000; nro. del 26 de marzo de 2019 por la suma de $2.000.000; nro. 3 del 26 de abril de 2019 por la suma de $2.000.000; nro. 4 del 30 de mayo de 2019 por la suma de $2.000.000; nro. 5 del 25 de junio de 2019 por la suma de $2.000.000; nro. 6 del 24 de julio de 2019 por la suma de $2.000.000; nro. 7 del 26 de agosto de 2019 por la suma de $2.000.000; nro. 8 del 26 de septiembre de 2019 por la suma de $2.000.000.

El 25 de octubre de 2019 se firmó el acta de terminación y liquidación anticipada y de mutuo acuerdo del citado contrato CPS DF nro. 074 de 2019 en la que consta: “[…] 1. Que el Tecnológico de Antioquia y el contratista arriba citado celebraron el contrato de prestación de servicios CPS DF No. 074 -2019. 2. Que el contratista mediante comunicación del 24 de octubre de 2019 dirigida al ordenador del gasto, solicita la terminación y liquidación anticipada y de mutuo acuerdo del contrato de prestación de servicios CPS DF No. 074 -2019, a partir de octubre de 2019, la solicitud planteada obedece a motivos personales. 3.

Que una vez recibida la comunicación del contratista, la supervisión del contrato acepta dicha solicitud. 4. Que el contratista cumplió hasta el 25 de octubre de 2019 con el objeto del contrato y con las demás obligaciones en él contenidas, razón por la cual se suscribe la presente acta. 5. Que a través del supervisor se autorizó como pago por los servicios prestados la suma de Diecisiete Millones Doscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Sesenta y Siete pesos ($17.266.667), ante el recibo a satisfacción del objeto contractual, valor que el contratista declara haber recibido en su totalidad. 6.

Que si a ello hubiere lugar, liberar el saldo del registro presupuestal Nro. 302 del 4 de febrero de 2019. ACUERDAN PRIMERO: Dar por terminado y liquidado anticipadamente y de mutuo acuerdo el contrato de prestación de servicios CPS DF No. 074 -2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto.

TERCERO: Liberar el saldo del registro presupuestal Nro. 302 del 4 de febrero de 2019.

CUARTO: con la suscripción de la presente acta el TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA -I.U. conforme lo dispuesto en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, deja constancia del cierre del expediente contractual […]”. Se desprende de lo anterior que el Contrato de Prestación de Servicios y de Apoyo a la Gestión CPS DF nro. 074 – 2019 del 7 de febrero de 2019 se trató de un verdadero nuevo contrato, no de una prórroga, ya que de ninguna de sus cláusulas se colige que haya sido continuación de uno anterior, y por el contrario, como lo señaló el a quo, los documentos obrantes en el proceso permiten concluir que se hizo un estudio previo sobre la necesidad de la contratación, que el señor Flórez Hernández presentó una propuesta, la misma fue aceptada y luego de ello, se procedió a la suscripción del contrato estatal. 4.2.3.

Haber celebrado el contrato durante el año anterior a la elección como concejal. En relación con este elemento, se tiene que el lapso en el que se extendía la inhabilidad para celebrar un contrato estatal iba del 27 octubre de 2018 al 27 de octubre de 2019, toda vez que las elecciones en las cuales participó el acusado para aspirar al cargo de concejal del municipio de Medellín para el período 2020 - 2023 se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019 y, en el caso concreto, está demostrado que el Contrato de Prestación de Servicios y Apoyo a la Gestión CPS DF nro. 074 – 2019 se celebró el 7 de febrero de 2019; por lo tanto, este elemento igualmente se acredita. 4.2.4.

En cuanto al requisito de que el contrato se haya ejecutado o cumplido en la misma circunscripción donde fue elegido. Se observa que en la cláusula décima segunda del referido contrato se dispuso: “DÉCIMA SEGUNDA. DOMICILIO CONTRACTUAL: Para todos los efectos pertinentes al desarrollo del presente contrato, se fija como domicilio la ciudad de Medellín, lugar donde EL CONTRATISTA prestará sus servicios”.

Al respecto, en la declaración rendida el 4 de marzo de 2020 por el señor Leonardo García Botero, Secretario General del Instituto Tecnológico de Antioquia I.U. y supervisor del contrato, informó en relación con el lugar de ejecución[64]: “[…] Preguntado por el apoderado del concejal acusado. Señor Leonardo con base en la respuesta anterior cuál era el domicilio contractual del contrato Contestó. El domicilio contractual que está pues estipulado es para todos los efectos pertinentes al desarrollo del contrato se fija como domicilio la ciudad de Medellín lugar donde el contratista prestará sus servicios que pasa con este domicilio contractual yo quiero hacer una claridad ahí el Tecnológico de Antioquia es una institución pues universitaria descentralizada del orden departamental, nosotros tenemos oferta académica en una cantidad de municipios por fuera del Valle de Aburrá y tenemos también oferta académica en Copacabana e Itagüí cierto? Estas procesos estas minutas obedecen para las controversias contractuales nosotros siempre ponemos Medellín si ustedes revisaran los contratos de Itagüí por ejemplo los contratos de Copacabana de órdenes de prestación de servicios el domicilio contractual es Medellín. (Minuto 5.28) Preguntado: Infórmenos si de las funciones ejecutadas por el señor Flórez alguna lo fue ante dependencias de la alcaldía de Medellín o sus entidades adscritas o vinculadas Contestó: No, las obligaciones claramente como ya lo manifesté, inclusive las leí, pues era gestión ante el Ministerio de Educación Nacional y te repito, el Tecnológico de Antioquia es descentralizado de la gobernación o sea nosotros dependemos es de la gobernación de Antioquia” (minuto 5.28 a 7.35).

(…) Preguntado por el Ministerio Público: Dice usted que el demandado prestó servicios de inspección y vigilancia. Contestó. No, hago claridad, el Ministerio de Educación Nacional tiene un organismo que se llama inspección y vigilancia ese organismo es el que vigila a todas las instituciones de educación superior del país cierto? Los servicios una de las obligaciones que Alex tenía era pues dar (sic) responder los requerimientos de inspección y vigilancia y revisar el estado de los directivos de la alta dirección del Tecnológico de Antioquia ante este organismo.

Preguntado: y esa actividad la desarrollaba desde que ciudad. Contesto: la verificación por ejemplo del trámite porque es que son tres momentos, un momento es la respuesta a requerimientos, otro momento es el seguimiento a la respuesta al requerimiento y un tercero momento es la verificación del estado de los directivos en inspección y vigilancia, cierto? la verificación la debía hacer en Bogotá y el seguimiento a la respuesta a los requerimientos se debe hacer en Bogotá (…) eso respecto de una de las obligaciones (…), Preguntado: puede aclarar entonces si alguna de estas obligaciones implicaba ejecutarse en la ciudad de Medellín o no Contestó: Qué pasa, el tema es el siguiente, el contrato de prestación de servicios por su naturaleza es entrega de productos.

Cierto?. Hay una cosa que también quiero aclarar porque a veces sucede, por ahí ya se ha malentendido que, por qué Alex asesoraba una secretaria general sin ser abogado. Alex no asesoraba a la secretaría general, porque, pues, no tiene las capacidades profesionales para hacerlo cierto?. Con todo respeto, lo que pasa es que él en determinadas ocasiones yo le entregaba los documentos que van a ser para el ministerio, las respuestas que van para el ministerio para algunas construcciones cierto? Entonces listo hay que construir tal documento para responder un requerimiento, entonces Alex yo le entregaba en ocasiones para que hiciera una construcción no iba ni firmada por Alex ni nada, porque obviamente no tenía esas calidades, esa construcción pasaba para la oficina jurídica, la oficina jurídica la revisaba, la pasaba a secretaría general y ya se hacía el trámite del documento.

Preguntado: no me respondió la pregunta. Dice la magistrada de conocimiento: por favor responda la pregunta que hace el procurador. Repítasela por favor. Preguntado. Si alguna de las obligaciones que le correspondía ejecutar el aquí demandado, tenía que hacerse ejecutarse total o parcialmente en Medellín, esa es la pregunta concreta.

Contestó. Concretamente él me tenía que entregar respuestas, me hacía llegar respuestas a la secretaría general del Tecnológico. Preguntado: donde. Contestó: la secretaría general está en Robledo en la sede Robledo del Tecnológico de Antioquia Preguntado: donde. Contestó: Está ubicada en Medellín (minuto 19 a minuto 25). (…) Preguntado: Una pregunta para precisar lo que usted había mencionado en una respuesta anterior, donde debía entregar el señor demandado los productos del contrato celebrado, en qué lugar, en qué ciudad Contestó: el acta de pago me la debe entregar en Medellín obviamente cierto.

El acta de pago para yo poderle pagar los honorarios, la entrega en Medellín la entrega en el Tecnológico Institución Universitaria. El tema de las construcciones también las debía hacer llegar al Tecnológico de Antioquia hablo de los documentos. (minuto 28.44 a minuto 29:29). (…) Preguntado. Dónde funciona la secretaría general del Instituto Tecnológico de Antioquia.

Contestó. la oficina como tal queda ubicada en la sede central del Tecnológico de Antioquia en Robledo, pero las funciones como les decía la parte administrativa en Robledo en Medellín, en la calle 78 B número 72 A 220 (minuto 43.03). En consecuencia, la Sala considera que este elemento también está acreditado porque, además de que en el contrato suscrito por el señor Flórez Hernández se pactó como domicilio contractual la ciudad de Medellín, también es claro que parte de las obligaciones se cumplieron en la misma ciudad, lugar donde debía entregar los productos requeridos por la entidad contratante.

Adicionalmente, para la configuración de la causal no es dable distinguir si se había ejecutado o no con antelación otro contrato, puesto que lo que se preserva y pretende evitar con la causal es que un servidor público haya fungido como contratista de una entidad estatal, indistintamente de si se venían ejecutando con antelación o no otros contratos, toda vez que la norma no hace este tipo de distinciones y la conducta prohibida se concreta en haber contratado con una entidad del Estado dentro del año anterior a la elección. Por consiguiente, reunido como está el elemento objetivo, la Sala examinará si le asiste o no razón al recurrente en que no se reúne el elemento subjetivo de la conducta. 4.3.

Elemento subjetivo Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con el principio de culpabilidad, el cual se fundamenta en el artículo 29 Superior, que consagra el principio de presunción de inocencia; de contera, la culpabilidad, como categoría dogmática, implica que deba demostrarse la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales.

En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan”[65]. En la referida sentencia la Corte precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.

De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”[66]. (destacado en la providencia) El principio de culpabilidad conlleva a que se adelante un juicio de reproche sobre la conducta del acusado[67] y en términos generales una persona es culpable porque incurre en una conducta en las modalidades de dolo o culpa.

En lo relacionado con la pérdida de investidura, con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: “(…) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En este caso, la demanda se radicó el 7 de febrero de 2020[68] y, por ende, ya había entrado en vigencia la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[69], mediante la cual se estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.

De contera, la Sala estima que, para efectos del juicio de reproche, el caso habrá de estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado[70]. El concejal acusado considera que el elemento subjetivo no está configurado, toda vez que obtuvo conceptos de la institución universitaria donde prestaba sus servicios antes de postularse como candidato al concejo municipal; afirmó que pidió asesorías a abogados que le manifestaron que no estaba incurso en una causal de inhabilidad y, atendiendo lo que ha dicho esta Corporación, entendió que se trataba de la prórroga de un contrato ya existente que no crea uno nuevo.

Analizados estos aspectos por la Sala se tiene: - En cuanto a los conceptos en los que el acusado manifiesta le permitieron concluir que no estaba incurso en una causal de inhabilidad: De los documentos que reposan en el expediente no se comprueba que haya solicitado por escrito de manera previa a los comicios electorales un concepto específicamente dirigido a establecer si estaba o no incurso en una causal de inhabilidad; a este respecto, como lo señaló el a quo, lo que obra es un documento anterior a la suscripción del contrato el cual firmó el Secretario General del Tecnológico de Antioquia, señor Leonardo García Botero, con el visto bueno de la Directora Administrativa y Financiera, señora Beatriz Eugenia Muñoz Caicedo, en el que se afirma que el señor Flórez Hernández cumple los requisitos necesarios para el contrato; allí se indicó[71]: “[…] De acuerdo al estudio previo, se recibió la oferta y hoja de vida de ALEX XAVIER FLOREZ HERNANDEZ identificada con cédula (…) y una vez evaluada la misma se logró determinar que cumple con los requisitos mínimos requeridos por la Entidad y el valor de la misma no supera el presupuesto oficial destinado para la presente contratación; igualmente se concluye que dicha persona es idónea para el cumplimiento del objeto y obligaciones contractuales descritas en el estudio previo correspondiente, por lo tanto, se acepta la propuesta […]”.

Por lo tanto, no está probado que el mismo haya tenido como propósito responder un cuestionamiento concreto en punto a la configuración de una inhabilidad. También está acreditado que el concejal solicitó el 24 de febrero de 2020 al Secretario General del Tecnológico de Antioquia le indicara el concepto jurídico a través del cual dicha institución estimó que no se configuraba ninguna inhabilidad para inscribirse al concejo de Medellín para el período 2020- 2023, pero ello lo hizo después de presentada la solicitud de pérdida de investidura, si se tiene en cuenta que la demanda se radicó el 7 de febrero de 2020 y el concejal confirió poder para contestar la demanda mediante presentación personal que hizo ante la Oficina Judicial de Medellín el 11 de febrero de 2020; en dicha petición se lee[72]: [pic] En la respuesta dada el 27 de febrero de 2020 mediante el oficio 0000134 suscrita por el Secretario General del Tecnológico de Antioquia- I.U. le explicó[73]: “[…] Acorde con la petición formulada damos respuesta al oficio de la referencia, teniendo en cuenta que dentro de los procesos y procedimientos que adelanta el Tecnológico de Antioquia-Institución Universitaria, están implícitos los principios, derechos, deberes y obligaciones de acuerdo con los mandatos constitucionales, legales e institucionales.

El Tecnológico de Antioquia- Institución Universitaria, es un establecimiento público del orden departamental creado por el Decreto Ordenanza 00262 de 1979, cuyo carácter de institución universitaria fue definido mediante Resolución 3612 de julio 04 de 2006 del Ministerio de Educación Nacional y Ordenanza 24 de 2006. Tiene dentro de sus propósitos institucionales, la formación de personas comprometidas con el desarrollo del departamento y del país, en los ciclos de formación técnica profesional, tecnológica, profesional universitaria y formación avanzada, desde un Proyecto Educativo Institucional que potencializa la construcción de conocimiento, fomenta el espíritu humanista, crítico e investigativo, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible.

El Tecnológico de Antioquia I.U. en tratándose de la contratación que se perfecciona y legaliza en la misma, acorde con las normas regulatorias, se acoge en un todo a los principios que regulan la materia, por lo cual dentro del desarrollo de la misma el contratista debe aportar la documentación requerida para la legalización del mismo y una vez analizados no se encontró impedimento alguno para la celebración del contrato suscrito por el señor Flórez Hernández.

En el presente caso es importante aclarar que los recursos destinados para cubrir el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión CPS DF No. 074-2019 celebrado con el señor Alex Xavier Flórez Hernández, fueron recursos propios y las actividades realizadas por el otrora contratista son del resorte institucional, apoyando a la Secretaría General del Tecnológico de Antioquia.

Frente al segundo punto, se le adjuntan los contratos celebrados entre el Tecnológico de Antioquia I.U. y el señor Alex Xavier Flórez Hernández. En cuanto al tercer punto, la información que requiere en relación al señor Rector y al Secretario General, ésta la puede encontrar en la página institucional del Tecnológico de Antioquia – I.U. […]”.

(se destaca) En ese sentido, contrario a lo sostenido por el recurrente, el primer concepto atañe a que reunía los requisitos para la celebración del contrato y el segundo fue solicitado de manera posterior a la radicación de la solicitud de pérdida de investidura y allí se corrobora que el primero tuvo como finalidad determinar que estaban reunidos los requisitos necesarios para su suscripción; por lo tanto, no se desprende de ninguno de ellos que su propósito fuera establecer si estaba inmerso o no en una causal de inhabilidad para aspirar al concejo municipal de Medellín para el período 2020-2023. - Respecto a las asesorías que manifiesta el acusado recibió por parte de los abogados del Tecnológico de Antioquia: Lo primero que vale precisar es que el a quo consideró que “el testimonio del señor García Botero carece de eficacia probatoria para acreditar la respuesta que, supuestamente, dieron los abogados Jesús Alonso Arroyave y Carlos Mario García, a la pregunta que les hizo Flórez Hernández “en un pasillo” sobre la configuración de la inhabilidad”, dado que “las constantes evasivas de responder lo que se le preguntaba denota ánimo de favorecer a la parte que lo citó como testigo” y porque dicha declaración debía provenir de quien emitió el concepto.

Mientras que el apoderado del concejal acusado manifiesta que lo declarado merece plena credibilidad. Por ello, la Sala deberá determinar si, como lo señaló el a quo, lo declarado frente a este punto no es creíble, o si, por el contrario, como lo solicitó el recurrente, debe ser tenida en cuenta para demostrar la asesoría recibida. La Sala recuerda que, según lo previsto por el artículo 176 del Código General del Proceso, las pruebas deben ser apreciadas en conjunto atendiendo las reglas de la sana crítica, y tratándose de la declaración de terceros el juzgador la valorará al momento de fallar “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

(artículo 211 ejusdem). Frente a la manera como debe valorarse una declaración, esta Sección ha dicho[74] que “(…) lo que se pretende con la prueba testimonial es el relato de los hechos percibidos, es decir de las circunstancias de tiempo, modo y lugar (…); hay que acudir al texto de las pruebas para mirar si las declaraciones son responsivas, exactas y completas o si por el contrario son vagas, incoherentes o contradictorias (…)”.

En el caso concreto, la declaración del señor García Botero se decretó a petición de la parte demandada en el auto que abrió a pruebas el proceso proferido el 26 de febrero de 2020[75]. Examinada la declaración recibida en la audiencia de pruebas practicada el 4 de marzo de 2020, se tiene que, pese a que en algunas de las respuestas el testigo evadió contestar de manera concreta lo que se le preguntó, al ser requerido por la magistrada de conocimiento para que precisara su respuesta procedió a hacerlo, informando de forma clara la razón de su dicho, denotando que le constaba de manera directa lo que informó. Adicionalmente, la Sala destaca que tal declaración no fue tachada de falsa por la parte actora y por el contrario dicha parte en la audiencia no formuló pregunta alguna.

En consecuencia, para la Sala, no le asiste razón al a quo, en desestimar tal declaración frente a este punto, pues, además de tratarse del secretario general de la institución con la que el señor Flórez Hernández suscribió el contrato, también fue el supervisor, y el testigo expuso en detalle la manera y el lugar como conoció sobre lo declarado.

En la declaración rendida por el señor Leonardo García Botero, Secretario General del Tecnológico de Antioquia explicó acerca de las asesorías que recibió el concejal acusado[76]: “[…] Preguntado por el Ministerio Público: mencionó usted alguna consulta que hizo el aquí demandado al señor Carlos Mario García. Contestó: sí señor. Preguntado: cómo se enteró de esas consultas estuvo usted presente Contestó: las consultas se hicieron de tipo verbal y se hicieron en mi presencia, las que conozco que fueron dos y las respuestas fueron más o menos lo que yo escuché que fue lo que ya manifesté pero claramente y puntualmente la respuesta la podrían dar ellos, pero en su momento lo que manifestaron era que como los recursos eran del departamento de estos contratos de prestación de servicios, el Tecnológico era descentralizado del departamento y las obligaciones eran con el Ministerio de Educación en Bogotá que ellos no veían ningún tipo de inconveniente.

Preguntado: cuando usted se refiere a ellos a quienes se refiere. contesto: me refiero al doctor Carlos Mario García y el doctor Jesús Alonso. Preguntado: Alguien más estaba presente en esas dos ocasiones. Contestó: pues obviamente el señor Alex Flórez. Preguntado: estuvo en esas dos ocasiones. Contestó: en esas dos ocasiones estuve presente.

Preguntado: recuerda la época o fecha en que ocurrieron esas dos reuniones. Contestó: recuerdo la época porque yo estaba regresando al Tecnológico de Antioquia, nosotros estábamos apenas entrando, porque en forma graciosa le decía a Alex que me dejara llegar siquiera eso fue iniciando el año 2018. Preguntado: y la segunda ocasión. Contestó: es en el mismo término, porque, porque, en razón de que, 2019, perdón estoy perdido, en enero de 2019, es en el mismo término porque yo siento que había alguna angustia alguna necesidad de Alex pues como por estar informado de si existía o no ese tema de la inhabilidad y al ellos pues manifestarle eso en una primera ocasión después él va en una segunda ocasión de lo que a mí me consta a consultarles nuevamente lo mismo.

Preguntado: y en qué lugar se dieron esas reuniones donde se hicieron estas dos consultas Contestó: pues te cuento que no fueron reuniones, eso también hay que aclararlo, eso no fue ninguna reunión las dos ocasiones en que se presentaron esos hechos es mi presencia uno fue en la puerta de la secretaria general, saliendo de la secretaría general y otro fue en la puerta de la rectoría, esos fueron encuentros pues ahí, no fue que citemos a una reunión para tratar ese tema no. Alex llegaba e inclusive en una estábamos saliendo de lo que les decía de un comité y ahí fue donde vi que Alex los abordó. Preguntado: (Minuto 25:05 a minuto 29:43).

De la declaración anterior se desprende que tales asesorías no fueron idóneas, ni estuvieron específicamente dirigidas a obtener un concepto calificado sobre la materia, máxime cuando se hicieron en forma verbal y desprovistas de todo el cuidado que merecía una consulta de tal naturaleza, ya que está evidenciado que se pidieron al finalizar reuniones de trabajo y de manera informal; en ese sentido, si bien el concejal acusado manifiesta que solicitó unas asesorías, en el expediente no está acreditado en qué términos fueron pedidas, situación que permitiría corroborar la diligencia con la que alega actuó. La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que, “para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de éstos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura[77]”, pero de la declaración citada no es posible desprender cuál fue el sustento jurídico de dicha asesoría, pues, se insiste, no está acreditado en qué términos fueron pedidos los conceptos y cómo se brindaron al concejal acusado.

Por el contrario, lo que se puede deducir de la declaración obrante en el proceso, es que el concejal consultó de manera superficial y sin rigor alguno si estaba incurso en una causal de inhabilidad. - Tampoco puede colegirse de la providencia citada por el acusado, proferida por esta Corporación el 25 de agosto de 2016 en el expediente con radicación nro. 66001-23-33-000-2015-00475-01, el entendimiento de que el contrato suscrito el 7 de febrero de 2020 fuera una prórroga del anterior y no un nuevo contrato, puesto que lo precisado en dicha providencia frente a la causal prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, fue lo siguiente[78]: “[…] Para el recurrente se debe tener en cuenta que la norma también habla de la ejecución como elemento constitutivo de la inhabilidad por celebración de contratos; entendimiento del cual se desprende, según su criterio, que sí se materializó la inhabilidad, toda vez que, el contrato suscrito por el demandado se ejecutó dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Lo primero a señalar es que este argumento carece de asidero jurídico, ya que del análisis de la causal endilgada se desprende con toda claridad que la conducta prohibida es celebrar el contrato y no ejecutarlo.

Es por ello que, la jurisprudencia ha entendido de forma univoca que la conducta que materializa la inhabilidad por “celebración de contratos” es precisamente la de celebrar o suscribir un determinado negocio jurídico, de forma que es necesario que el contrato se celebre, que haya concreción en el negocio, que exista un vínculo que obligue a las partes a cumplir con las obligaciones contraídas[79].

(…) Así las cosas, es claro que el “verbo rector” de la inhabilidad alegada es intervenir en la celebración y no ejecutar, de forma tal que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución. En otras palabras, la inhabilidad de “celebración de contratos” se materializa sí y solo sí el negocio jurídico correspondiente se celebró o suscribió dentro del periodo inhabilitante.

Cosa distinta es que también se requiera demostrar que la ejecución o cumplimiento del contrato celebrado se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido[80]. De lo expuesto se colige, sin lugar a dudas, que aunque la “celebración” y la “ejecución” son dos elementos configurativos de la inhabilidad contemplada en la segunda parte del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, aquellos son totalmente distintos, ya que mientras el primero alude al “verbo rector” de la conducta prohibitiva, el segundo sirve para constatar que la inhabilidad se desarrolló en la circunscripción electoral correspondiente.

(…) Además, la tesis según la cual la prórroga de aquel contrato materializa un nuevo negocio jurídico capaz de inhabilitar a la señora Giraldo Botero carece de respaldo jurídico ya que, como acertadamente lo concluyó el tribunal de la primera instancia, la prórroga materializa un acuerdo de voluntades frente a el plazo de un contrato ya existente, sin que en sí misma materialice un contrato autónomo, pues aisladamente una cláusula de extensión de plazo no hace contrato […].” (negrillas en la providencia) Por consiguiente, de la referida sentencia no es posible concluir un entendimiento diferente a lo allí señalado, ni del contrato suscrito se puede deducir que se trató de una prórroga.

Con fundamento en las pruebas que anteceden, la Sala estima que el concejal acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura de manera intencional, pues incurrió en la conducta que se sanciona en un acto voluntario, ajeno a cualquier coacción. Al efecto, se tiene que, cuando el acusado suscribió el contrato estatal, lo hizo con plena conciencia de que el contratante se trataba de un establecimiento público del orden departamental y debía ejecutarse en el mismo municipio en el que resultó electo como concejal, y, pese a firmarlo dentro del término inhabilitante, se inscribió como candidato al concejo de Medellín, lo que conlleva a determinar que incurrió intencionalmente, esto es, con dolo en la causal de pérdida de investidura, estando acreditado que pidió la terminación del contrato por mutuo acuerdo dos días antes de las elecciones en las que participó. De igual modo, no se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada, por las razones que pasan a explicarse: Aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

En ese sentido, los argumentos expuestos por el recurrente y analizados líneas atrás no lograron desvirtuar la configuración del elemento subjetivo, porque su conducta no estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación y, si bien se solicitaron unos conceptos y asesorías, ellas no fueron idóneas. Cabe destacar que, en todo caso, los elementos que configuran la causal son claros, por lo que, incluso el hecho de solicitar unos conceptos, no suple la falta de diligencia, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible.

Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura.

La Sala precisa que cada uno de los argumentos que fueron analizados en precedencia, esto es, que el acusado solicitó conceptos y asesorías sobre la configuración de una inhabilidad y que la sentencia proferida por esta Corporación permitía comprender que el contrato suscrito era una prórroga, están encaminados a justificar su comportamiento, en el sentido que el concejal acusado no era consciente de que su conducta era contraria a derecho.

Comoquiera que la culpabilidad – elemento subjetivo de la pérdida de investidura - consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado, no niega la Sala que ella puede justificarse cuando el implicado actúa con el convencimiento de que su conducta es ajustada al ordenamiento jurídico, o, mejor aún con la falta de consciencia sobre la antijuridicidad de la conducta.

Pero esa falta de conciencia supone que el implicado ha incurrido en ella por error invencible, es decir, aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Ella es la razón por la cual esta Sala exige que, para acreditar esta falta de conciencia, el actor no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que actuó de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró adecuadamente de abogados idóneos, no obstante lo cual incurrió en la conducta reprochable.

Dicho de otra manera, el acusado en el juicio de pérdida de investidura tiene la carga de probar que no tenía consciencia de que su comportamiento era contrario a derecho porque estaba amparado en la buena fe calificada producto de un error invencible. De lo expuesto se advierte que, los argumentos del acusado buscaban justificar su conducta amparándose para ello en que desconocía que su comportamiento daba lugar a la configuración de una inhabilidad; sin embargo, no logró probar que su comportamiento estuvo justificado en la buena fe calificada producto de un error invencible.

En cuanto a la tercera categoría dogmática, es decir, la antijuridicidad, lo primero que la Sala precisa es que el acusado, al contestar la demanda de pérdida de investidura, puede exponer argumentos con los que pretende excluir el elemento subjetivo con el fin de que no sea declarada su responsabilidad, verbigracia, que actuó con buena fe calificada producto de un error invencible, como se indicó en precedencia, pero también pueden existir otros que persigan excluir la antijuridicidad.

Antes de abordar la categoría de antijuridicidad en materia de pérdida de investidura, la Sala estima pertinente referirse previamente a dicho elemento en materia penal y disciplinaria, ya que forman parte del derecho sancionador del Estado, a efectos de diferenciarlas de la antijuridicidad en el juicio de pérdida de investidura, por lo que se insiste, como lo ha dicho la Sala, que este elemento no puede analizarse desde la óptica del derecho penal o del derecho disciplinario[81].

En materia penal la antijuridicidad se refiere a la lesión o a que se ponga efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado, sin justa causa[82]. A partir de allí se distingue entre los conceptos de antijuridicidad formal, esto es, que la conducta sea contraria a una norma penal, y la antijuridicidad material, que se indica que la conducta lesione o amenace el bien jurídico tutelado[83].

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la persona no actúe “en circunstancias que legitimen la lesión del bien jurídicamente protegido (causas de justificación), por cuanto, aun cuando éste resulte afectado o amenazado, la agresión no podrá ser calificada de antijurídica”[84], de manera que existen fenómenos que tienen la virtud de eliminar la antijuridicidad del hecho[85].

En el campo del derecho disciplinario la antijuridicidad está relacionada con el concepto de la ilicitud sustancial; en ese sentido, “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”[86].De modo que, a diferencia del derecho penal, en el derecho disciplinario no se alude a la antijuridicidad material, pues no tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos, sino que implica el desconocimiento de un deber funcional; así lo ha explicado la jurisprudencia[87]: “[…] En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el principio de la antijuridicidad material, ya que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración que su fin no es la protección de bienes jurídicos, por lo que no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, sino el grado de afectación a los deberes funcionales, es por eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de “ilicitud sustancial” para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos […]”.

La Sección Segunda de esta Corporación al respecto ha precisado[88]: “[…] La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo, que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son objeto de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión, así, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 prevé: «Ilicitud sustancial.

La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.» Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad en el derecho disciplinario debe indicarse que esta, al igual que en el derecho penal, no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, esto es, para su configuración no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría la viabilidad para responsabilizar objetivamente a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Aunque coinciden el derecho disciplinario y el derecho penal en esta apreciación, no es así cuando se trata de analizar el otro componente de la antijuridicidad que sí contempla el segundo, denominado «antijuridicidad material». Este no está concebido en el primero, en la medida que para que se configure una infracción disciplinaria no exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado.

Sobre el particular la jurisprudencia de esta Sección ha expresado[89]: «[…] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna[90], es decir, este elemento a diferencia del derecho penal[91] al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad[92].

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público […]» Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad en la pérdida de investidura, la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016, explicó[93]: “[…] 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

(…) 89. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones: (…) (viii)     El análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable […]”.

Por su parte, esta Sala ha dicho[94]: “[…] 68. La pérdida de investidura, por oposición a los precitados regímenes sancionatorios, constituye un juicio cuyo fundamento se encuentra en la preservación de la «[…] dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos y demás sujetos habilitados sobre los miembros de corporaciones públicas de elección popular cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. […]»[95]y por ello lo que se castiga precisamente es «[…] la trasgresión al código de conducta que los Congresistas (léase miembros de corporaciones de elección popular) deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan […]»[96]. 69.

De esta manera, el Constituyente y el Legislador ya han realizado una valoración de las conductas que, por su gravedad, lesionan la dignidad del cargo público de elección popular y defraudan el código de conducta que deben observar los miembros de corporaciones de elección popular atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan, y las ha establecido de manera taxativa, por lo que no le corresponde al juez de la pérdida de investidura realizar valoraciones como las expuestas por el apelante, entendiéndose, de esta manera, que, en principio, la realización de la conducta prevista por el legislador se presume antijurídica puesto que, en sí misma, constituye una defraudación a la confianza que, con su voto, han depositado los electores en congresistas, diputados, concejales y ediles.

(…) 74. Así las cosas, la antijuri[di]cidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie la causal de justificación […]”.

De contera, en materia de pérdida de investidura, la antijuridicidad conlleva que el acusado haya incurrido en una causal de desinvestidura contrariando la finalidad para la cual fue prevista (que, en todo caso, implica la concurrencia a elecciones en igualdad de condiciones con los demás candidatos, cuando se trata del régimen de inhabilidades), sin que medie ninguna justificación; de modo que se trata de un comportamiento que es objetivamente contrario a una norma jurídica y que afecta el fin para la cual fue concebida la causal, que, en el evento de las inhabilidades, pretende proteger el equilibrio entre los candidatos a un cargo de elección popular.

En ese sentido, pueden existir casos en que, si bien está acreditado el elemento objetivo, no hay lugar a decretar la pérdida de investidura porque la conducta no es antijurídica, al estar justificada. En este punto, el concejal acusado alegó que no cometió actos de corrupción ni obtuvo ventaja alguna de la contratación para la contienda electoral.

No obstante, los aludidos argumentos no están llamados a prosperar, porque el eventual hecho de que no se haya aprovechado del contrato se trata de un supuesto que no hace parte de los elementos de la causal, ni justifica su conducta, ya que, al constituir una inhabilidad, debió abstenerse de suscribirlo. Ello, por cuanto la causal de inhabilidad no está sujeta al resultado, sino a evitar que los contendientes electorales pongan en peligro la igualdad y el equilibrio que se exige para la contienda; lo que implica entonces que deben abstenerse de incurrir en la conducta, pues tal comportamiento será, además de típico, antijurídico, salvo que se haya incurrido en el mismo como consecuencia de una justificación. En relación con el alcance de la causal invocada, esto es, la violación del régimen de inhabilidades por haber intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos ante entidades públicas en interés propio o de terceros, esta Corporación ha dicho que su finalidad se sustenta en el principio de igualdad de los candidatos, que impide que puedan utilizar ventajas electorales como instrumento para obtener una curul, y busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad.

De un lado, prevenir desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato con ocasión de sus gestiones o contratos con la administración; y por el otro, prevenir asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación[97]. De manera que la finalidad de esta causal es prevenir que se presenten desequilibrios en los procesos electorales, por lo que el hecho de que eventualmente no se haya obtenido un beneficio del contrato no justifica su conducta.

En consecuencia, reunidos la totalidad de los elementos objetivo y subjetivo, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, pues está acreditado que el concejal acusado incurrió intencionalmente en causal de pérdida de investidura y su conducta no está justificada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la pérdida de investidura del señor Alex Xavier Flórez Hernández, concejal del municipio de Medellín, período constitucional 2020- 2023.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 24 c.1. expediente radicación nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [2] Folios 116 a 140 c.único.

Expediente nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [3] Folios 281 a 308 c. Único. [4] Folios 05001 23 33 000 2020 00302 01. [5] Folio 333 cuaderno único. [6] Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [7] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [8] Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [9] Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [10] Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [11] Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [12] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. [13] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913.  [14] “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. [15] Folio 23 Proceso expediente radicación nro. 05001 23 33 000 2020 00302 01. [16]Folio 99 c. único.

CD. [17] Folio 212 c. único. [18] Folio 214 c. único. [19] Folio 216 c. único. [20] Folios 218 a 220 c. único. [21] Folios 213, 215 y 217 c. único. [22] Folios 197 a 200 c. único. [23] Folios 241 y 242 c. único. [24] Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de junio de 2002. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de junio de 2002. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente radicación. 7177. Reiterada en sentencia del 13 de marzo de 2013. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación 68001-23-31-000-2011-00967-01 (PI). [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 19 de abril de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 76001 23 33 000 2020 00117 (PI). Acumulados. [26] “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”. [27] Corte Interamericana de Derechos Humanos https://www.corteidh.or.cr/casos_sentencias.cfm [28] El artículo 65 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [aprobado por la Corte en su LXXXV período ordinario de sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009] dispone: “Artículo 65.

Contenido de las sentencias (…) 2. Todo Juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a unir a la sentencia su voto concurrente o disidente que deberá ser razonado. Estos votos deberán ser presentados dentro del plazo fijado por la Presidencia, de modo que puedan ser conocidos por los Jueces antes de la notificación de la sentencia. Dichos votos sólo podrán referirse a lo tratado en las sentencias”.

A su turno, el numeral 4 del artículo 67 del citado reglamento prevé: “Artículo 67. Pronunciamiento y comunicación de la sentencia (…) 4. Los votos concurrentes o disidentes serán suscritos por los respectivos Jueces que los sustenten y por el Secretario (…)”. Consulta realizada el 29 de noviembre de 2021 en el sitio web https://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm Así mismo en el documento denominado “ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos preguntas frecuentes” se indica: “¿QUÉ ES UN VOTO A LA SENTENCIA? Cuando una sentencia no expresa en todo o en parte la opinión unánime de los Jueces, cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue su opinión al fallo.

Dichos votos forman parte integrante de la Sentencia”. Consulta realizada el 29 de noviembre de 2021 en el sitio web https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ABCCorteIDH.pdf Por último, en la guía “Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Guía modelo para su lectura y análisis” del Instituto Interamericano de Derechos Humanos se explica que: “Hay varios tipos de votos separados en la práctica de la Corte Interamericana: a. El voto “salvado” o voto “disidente”.

Es cuando un juzgador no suscribe uno o la totalidad de los puntos resolutivos, por lo tanto, no está de acuerdo con la sentencia votada por la mayoría en todo o en parte. Este juez debe explicar antes, en sesión privada, cuando se votaron los puntos resolutivos, los motivos de su disidencia (…). b. La opinión separada. No es un voto salvado o disidente.

Es cuando un juez está de acuerdo con los puntos resolutivos de la sentencia, pero tiene una argumentación distinta o más amplia para haber llegado a esa conclusión. En ese caso, si bien suscribe la sentencia, se le permite adicionar a la sentencia su argumentación por separado. c. El voto “concurrente”. No es ni voto salvado ni opinión separada.

Es cuando un juez está de acuerdo con los puntos resolutivos y con la argumentación de la sentencia, pero desea ampliar los argumentos o las razones que tuvo para justificar su voto, de manera tal que opta por hacer una explicación paralela más amplia –no discordante– con los motivos para sus valoraciones jurídicas”. Consulta realizada el 29 de noviembre de 2021 en el sitio web www.iidh.ed.cr/IIDH/media/1574/lectura_sentencias-corte- idh.pdf [29] Ibídem. [30] Ibídem. [31] Corte Constitucional.

Sentencia C- 792 del 29 de octubre de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [32] Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión nro. 15. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Auto del 6 de septiembre de 2021. [33] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [34] Corte Constitucional. Sentencia C – 327 del 22 de junio de 2016. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [35] Corte Constitucional.

Sentencia C – 327 del 22 de junio de 2016. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [36] Corte Constitucional. C – 067 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [37] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [38] Corte Constitucional. Sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [39] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 7 de mayo de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 – 03- 15- 000- 2018- 00320- 01. [40] El artículo 184 de la Constitución Política establece “La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano”. [41] Artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

El parágrafo 2 dispone: “La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días”. [42] Corte Constitucional.

Sentencia del SU- 1159 del 4 de diciembre de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Referencia expediente T-603030. [43] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de abril de 2018. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente radicación número: 11001-03-13-000-2017-00328-00(PI). [44] Ver folio 40 Asamblea Nacional Constituyente, Antecedentes artículo 184 – Sesión Comisión Tercera de 25 de abril. [45] Ver folio 37 Asamblea Nacional Constituyente, Antecedentes artículo 183 – Sesión Comisión Tercera de 25 de abril. [46] Ver folio 40 Asamblea Nacional Constituyente, Antecedentes artículo 184 – Sesión Comisión Tercera de 25 de abril. [47] ver folio 18 ibídem. [48] Ver, entre otras: Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2016-01700-00(PI). C.P. Milton Chaves García. Sentencia de 29 de agosto de 2017. [49] Corte Constitucional. Sentencia SU-424 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz. “La pérdida de investidura es una acción pública, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados…” [50] En este punto, preciso resulta indicar que la facultad sancionadora en cabeza del Estado no encuentra manifestación exclusiva en los postulados que estructuran el derecho penal.

En efecto, el derecho de sanción, más conocido como “ius puniendi”, encuentra expresión en otros subsistemas normativos que trascienden los contornos de la materia penal. En ese sentido, se tiene el derecho disciplinario, el derecho sancionatorio fiscal y aduanero, y en lo que respecta al asunto de autos, el juicio de la pérdida de investidura que sin lugar a dudas materializan la potestad sancionatoria del Estado. [51] Corte Constitucional.

Sentencia C- 1193 del 3 de diciembre de 2018. M.P. Jaime Araujo Rentería. [52] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de abril de 2018. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente radicación número: 11001-03-13-000-2017-00328-00(PI). [53] La tipicidad se constituye en uno de los corolarios del principio de legalidad en materia sancionatoria, a la luz del cual se exige que las conductas que se reprochan en el ordenamiento estén previamente descritas, lo que incluye su sanción, en aras de brindar seguridad jurídica a quienes han decidido convivir en el seno de una comunidad.

Dentro de las principales características de la tipicidad, figuran su carácter previo, escrito y estricto, que sin lugar a dudas irradian el juicio de la pérdida de investidura de congresistas. [54] Ibídem. [55] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2008, Radicación 2008-00316-00 (PI). [56] Folio 44 c. único. [57] Folio 45 c. único [58] Folios 52 a 54 c. único [59] Folio 212 c. único. [60] Folio 214 c. único. [61] Folio 216 c. único. [62] Folios 218 a 220 c. único. [63] Fl. 221 c. único. [64] Folio 226 y CD visible a folio 237 del cuaderno único. [65] Corte Constitucional.

Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. [66] Ibídem. [67] Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. [68] Folio 100 cuaderno 1. [69] “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. [70] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). [71] Folio 45 c. único [72] Folio [73] Folios 210 y 211 del cuaderno único. [74] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de julio de 2007.

C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Expediente radicación nro. 68001 23 15 000 2006 02791 01. [75] Folio 197 a 199 cuaderno único. Numeral 2.3. del auto de pruebas. Donde también se decretó la declaración del señor Lorenzo Portocarrero Sierra, sin embargo, la parte desistió de éste último. [76] Folio 226 y CD visible a folio 237 del cuaderno único. [77] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de junio de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68 001 23 33 000 2019 00942 01. [78] C.P. Alberto Yepes Barreiro. [79] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31-000-2012-00010-01. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En esta providencia se concluyó que la celebración del contrato “implica la concreción de la intervención en un vínculo negocial que obligue a las partes contratantes, es decir, que se trate del contrato mismo”. [80] En el mismo sentido, Consejo de Estado Sección Quinta, auto de Sala del 28 de abril de 2016, radicación Nº25000-23-24-000-2015-02753-01 CP.

Alberto Yepes Barreiro. [81] Sobre este punto ver sentencia del 25 de noviembre de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001- 23-33- 000-2021-00618-00. [82] Artículo 11 del Código Penal. [83] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de mayo de 2021. M.P.: Eugenio Fernández Carlier.

Radicación nro. 56531. [84] Ibídem. [85] Verbigracia la legítima defensa, el estado de necesidad o cuando se actúa en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho. [86] Artículo 5 del Código Disciplinario Único. [87] Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 12 de septiembre de 2002. M.P.: Temístocles Ortega Narváez.

Radicación nro. 19992882 -01. [88] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 17 de mayo de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13). [89] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Expediente rad. 11001-03-25-000-2012-0352-00.

Número interno: 1353-2012. [90] Artículo 5 CDU [91] Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. [92] Artículo 28, numerales 1 a 6 del C.D.U. La causal número 7 responde a la culpabilidad. [93] Corte Constitucional.

Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [94] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001- 23-33- 000-2021-00618-00. [95] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00517-01(PI). [96] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00517-01(PI). [97] Así lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 8 de octubre de 2019 al referirse a la causal de inhabilidad para ser congresista establecida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política.

C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI).