Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima Temas: Pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 por contrato de prestación de servicios Decisión: Confirma la decisión que accede a las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 21 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Graciela Enciso Guzmán en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Graciela Enciso Guzmán, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad del Oficio TOL 2021EE015456 del 6 de mayo de 2021, dictado por la Secretaría de Educación del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de 1 Con ponencia del magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. 2Primera instancia. Expediente digitalizado visible en el sistema SAMAI.

Archivo «2_ALASECRETARIA_ESCRITODEMANDA.PDF». Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el que se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989, en condición de docente oficial del magisterio. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, desde el momento de adquisición de su estatus pensional (20 de abril de 2012), teniendo en cuenta para ello, el periodo laborado como docente vinculada bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios. 4.

Así mismo, solicitó que se condene a las demandadas a reconocerle y pagarle, las sumas que dejó de percibir debidamente indexadas por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su estatus pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados 5.

Adicional a lo anterior formuló como pretensión reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA; que sobre las mesadas adeudadas se hagan los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor; que se condene en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. 2.1.2.

Hechos. 6. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 7. La señora Enciso Guzmán nació el 20 de abril de 1957 y por ende el 20 de abril de 2012 cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicio, pues ingresó a laborar desde 1984 mediante diferentes modalidades de contratación hasta el año 2021, para un total de 1530 semanas. 8.

Al considerar que reunió los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos señalados por la precitada norma, es decir, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su estatus pensional (20 de abril de 2012) incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y respetando la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 9.

La entidad demandada negó la anterior solicitud a través del Oficio TOL2021EE015456 de 6 de mayo de 2021. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. 10. Como normas vulneradas citó los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 115 de 1993, 812 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 y los Decretos 2277 de 1979, 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 11.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció que, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les deben aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de ese año, es decir la Ley 33 de 1985 lo que implica un trato diferencial, que debe respetarse de conformidad con lo establecido en el artículo 53 Constitucional. 12.

En este caso la accionante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, de manera que el régimen pensional que le es aplicable está consignado en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; conforme a lo anterior, no le es aplicable la Ley 100 de 1993, ni su régimen de transición, ya que además se encuentran excluidos de la norma como lo indica su artículo 279. 13.

Por tanto, su pensión debe reconocerse y liquidarse atendiendo al cumplimiento de 55 años de edad, 20 de servicios y los factores salariales que deben incluirse en la liquidación son todos aquellos percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, contenidos en la Ley 62 de 1985, respetando la compatibilidad entre salario y pensión. 2.2.

Contestación de la demanda. 14. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima no dieron contestación a la demanda como se indicó en constancia secretarial de 8 de junio de 20223. 2.3. La sentencia apelada4. 15. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2023 accedió a la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la demandada reconocer a 3 «20_ALDESPACHO_20220001000NYRCA.pdf» 4Expediente digitalizado primera instancia, archivo: «069_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA.pdf» Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 favor de la accionante la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985. 16.

Luego de analizar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril 20195 estableció que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación puede ser uno de dos, a saber: el correspondiente a los vinculados como docentes oficiales con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma, y el segundo, el régimen pensional de prima media general aplicable a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003. 17.

Coligió que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional6 y del Consejo de Estado7, en los que frente a la actividad docente se privilegia la realidad sobre las formalidades, resulta procedente que se contabilice para efectos pensionales el tiempo durante el cual éstos prestaron servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por lo que es viable que se compute para el reconocimiento pensional de la señora Graciela Enciso Guzmán el tiempo docente servido al municipio de Rovira. 18.

Estimó que pese a que con la demanda se allegaron contratos y certificaciones con el propósito de acreditar diferentes tiempos de servicio docente de la señora Graciela Enciso Guzmán en el municipio de Rovira, únicamente tendría en cuenta para el cómputo aquellos periodos debidamente certificados como consecuencia de la prueba de oficio decretada por el Tribunal para definir los periodos laborados por la demandante con el municipio de Rovira, como es la certificación expedida el 29 de agosto de 2023 por la Secretaría General y de Gobierno de la entidad territorial y el 25 de agosto de 2023 por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura. 19.

De allí determinó que la señora Enciso Guzmán laboró previamente como empleada pública, desde el 1.° de noviembre de 1984 y el 9 de diciembre de 1986, y luego continuó con labor docente ante el mismo ente territorial por contrato de prestación de servicios desde el 15 de abril de 1993 hasta el 12 de diciembre de 2003. 20. Consecutivamente se vinculó a través de relación legal y reglamentaria como 5 Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 6 Se refirió a la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional. 7 Citó entre otros, del Consejo de Estado-Sección Segunda – Subsección B, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) y de la Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicado: 810012333000201400002 01 (0966-2015) y 3 de junio de 2021 radicado 50001-23-33-000-2018-00357-01.

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 docente del departamento del Tolima, prestando sus servicios a partir del 19 de enero de 2004 y hasta el 17 de junio de 2005, para un total de 1 año 4 meses y 28 días.

Y luego, nuevamente se vinculó al servicio el 27 de diciembre de 2007 hasta el 5 de mayo de 2010 para un tiempo de 2 años 4 meses y 8 días; posteriormente, prestó sus servicios entre el 14 de septiembre de 2010 y hasta el 11 de abril de 2012 para un tiempo de 1 año 6 meses y 27 días; luego se vinculó entre el 6 de septiembre de 2013 hasta el 28 de julio de 2015 para un tiempo de 1 año 10 meses y 22 días; y finalmente desde el 19 de septiembre de 2016 hasta el 23 de agosto de 2023 para un total de 6 años 11 meses y 4 días (total tiempos 21 años 13 días). 21.

Con posterioridad de las pruebas allegadas concluyó que la demandante nació el 20 de abril de 1957, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 20 de abril de 2012; por tanto, adquirió el estatus pensional el 10 de agosto de 2022, fecha para la cual cumplió 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado (i) bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y (ii) mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asistía el derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.

En ese sentido no tuvo en cuenta el tiempo inicial laborado como empleada pública del municipio de Rovira, dado que estimó que no era docente. 22. En cuanto al ingreso base de liquidación estimó que la demandante durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional (comprendido entre el 10 de agosto de 2021 y el 9 de agosto de 2022), devengó asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y horas extras. 23.

Sin embargo. estimó que los únicos factores salariales que deberán tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante son la asignación básica, bonificación mensual docentes, horas extras y una doceava parte de la bonificación pedagógica, atendiendo a la regla según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 y con los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 24.

Luego precisó que si bien al momento en que se profirió el acto demandado - 6 de mayo de 2021-, la accionante no había alcanzado el tiempo de servicios, en el momento en que profirió sentencia ya lo ostentaba por lo que en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política, frente a una persona de la tercera edad a quien imponerle la carga de volver a presentar la demanda para acceder al reconocimiento pensional constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho.

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 25. En consecuencia, declaró la nulidad de oficio TOL2021EE015456 del 6 de mayo de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que en su lugar se ordene el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio teniendo en cuenta como factores asignación básica, bonificación mensual docentes, horas extras y una doceava parte de la bonificación pedagógica, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985 y con los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018, con efectividad a partir del 10 de agosto de 2022, fecha de adquisición del estatus pensional.

Estableció que existía compatibilidad entre pensión y salario, por lo que el reconocimiento sería efectivo desde el mismo 10 de agosto de 2022. Por tanto, dado que la petición de reconocimiento y pago de la pensión se presentó el 23 de marzo de 2021, y la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el 12 de enero de 2022 no ocurrió la prescripción de mesadas. 26.

Reparó en que no se advertía el reporte de los aportes a pensión pese a que laboró con el municipio de Rovira mediante órdenes de prestación de servicios, razón por la cual consideró que tanto el departamento del Tolima como el municipio de Rovira debían asumir el pago de la cuota parte que les corresponde frente a los tiempos de servicios prestados.

Esta fue la orden impartida por el Tribunal: «[…] Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a favor de la señora GRACIELA ENCISO GUZMÁN, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (comprendido entre el 10 de agosto de 2021 y el 9 de agosto de 2022), incluyendo como factores salariales la asignación básica, bonificación mensual docentes horas extras y una doceava parte de la bonificación pedagógica, con efectividad a partir del 10 de agosto de 2022, según lo indicado en parte motiva de esta providencia. Tercero: Las sumas que resulten a favor de la demandante, se deberán actualizar conforme lo dispuesto en parte motiva de esta providencia. Cuarto: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Municipio de Rovira y el Departamento del Tolima con la señora GRACIELA ENCISO GUZMÁN, como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. Quinto: CONDENAR en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. Sexto: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.». 2.4.

Recurso de apelación 27. La apoderada de la entidad accionada8 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda. 28. Al efecto inicialmente señaló que, para el reconocimiento pensional o prestacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe sujetarse a los parámetros fijados por la Ley 91 de 1989, que lo creó, también al Decreto 2341 de 2003, que en cuanto al ingreso base de cotización de los docentes, remite a los Decretos 1158 de 1994 y 3752 de 2003 que reglamentan el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 29.

Luego manifestó, que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, a quienes se vincularon al servicio educativo antes de su vigencia, se les aplican las disposiciones anteriores y los vinculados a partir de la vigencia de esta ley, se encuentran amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mandato que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005. 30.

Indicó que teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que se vinculó como docente en propiedad posteriormente al año 2003, razón por la cual le es aplicable la Ley 100 de 1993 y los tiempos acreditados a Colpensiones no le alcanzan para dicho reconocimiento. 31. Finalmente indicó que frente a una eventual condena se debe tener en cuenta la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público establecida en el artículo 128 constitucional. 2.5.

Alegatos de segunda instancia 2.5.1. En esta oportunidad las partes guardaron silencio. 2.6. Concepto del Ministerio Público9. 32. El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado señaló que debía modificarse la sentencia de primera instancia, pues en su parecer pese a que se probó la vinculación de la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la información sobre cotizaciones anteriores a esa fecha resultaba dispersa si se tiene en cuenta que se presentaron mayoritariamente órdenes de prestación de servicios sin información adicional de cotización y si 8 Expediente digitalizado.

Archivo « 075_MemorialWeb_Recurso.pdf». 9 Índice 10 segunda instancia. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 bien anteriormente no resultaba forzosa, pues vino a concretarse a partir del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, con lo cual es menester establecer la suficiencia de las mismas, con miras al reconocimiento pensional que posibilita el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, o en todo caso que el monto sea acorde con las cotizaciones que ordena dicha normativa. 33.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 34. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15010 de la Ley 1437 de 2011. 35. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 36. En este caso, la entidad demandada es la única apelante, por lo que la Sala se referirá a los argumentos de disenso. 3.2. Problemas jurídicos 37. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Graciela Enciso Guzmán tiene derecho a que su labor como docente desempeñada antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios, le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 38.

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, deberá verificar la Sala si ¿los aportes pensionales son determinantes para conceder el reconocimiento pensional cuando se incluyen tiempos laborados a través de contrato de prestación de servicios docentes? y, finalmente establecerá si ¿en este caso existe incompatibilidad entre el salario y la pensión cuyo reconocimiento se ordena, en virtud de lo señalado por el artículo 128 Constitucional? 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 39. Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá (i) al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 (ii) se analizará la vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios y el tiempo computable para el reconocimiento pensional, (iii) y se estudiará el acervo probatorio para determinar si le asiste el derecho que reclama. 3.3.

Primer problema jurídico. ¿La señora Graciela Enciso Guzmán tiene derecho a que su labor como docente realizada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, entre ella la desarrollada a través de contratos de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 3.3.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 40. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado11 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 41. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de 11Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 42.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 43.

Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3.2. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 44. Esta Subsección en múltiples pronunciamientos ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia12. 45.

Igualmente la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201613 estableció que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 46.

Específicamente frente a la pensión de jubilación, esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 202014, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, el primero, donde se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, y el segundo, en los casos en que únicamente se 12 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 13 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 14 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. 47.

Al resolver el caso concreto en la citada decisión de 6 de febrero de 202015 se reconocieron los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de pensional. 48. Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673-0116 (1950- 2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985. 49.

De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencia sobre la materia de esta Subsección y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201617 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. 3.3.3.

Caso concreto. 50. Como ya se vio, el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que los periodos en los que la actora laboró a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, permitían la aplicación de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 51.

Por su parte, el apelante indicó que en este caso solo la vinculación de la demandante en propiedad al servicio docente oficial, posterior a la entrada en 15 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero dr. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. 17 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 vigor de la Ley 812 de 2003, determina la norma aplicable, por lo que no se le puede reconocer y liquidar la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, sino las normas posteriores. 52.

Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. 3.3.3.1. Hechos demostrados ➢ Edad de la demandante: De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía allegada junto con la demanda18 la señora Graciela Enciso Guzmán nació el 20 de abril de 1957, por lo que cumplió 55 años de edad el 20 de abril de 2012 y en la actualidad cuenta con 68 años de edad. ➢ Tiempos de servicios.

Al efecto se acreditaron los siguientes tiempos de servicios: - Primera etapa: Empleada pública del municipio de Rovira: Laboró de forma ininterrumpida como secretaria del Concejo Municipal desde el 1.° de noviembre de 1984, hasta el 9 de diciembre de 1986, como se aprecia en la certificación que obra a folio 54 d los documentos aportados con la demanda. - Segunda etapa: Por contratos de prestación de servicios docentes con el municipio de Rovira. 18 Expediente digitalizado en el sistema SAMAI.

Primera instancia documento « 005_Demanda.pdf», folio 14 del PDF. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 - De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General y de Gobierno del municipio de Rovira, de 29 de agosto de 202319 se tiene que la accionante laboró en los siguientes periodos como docente a través de contratos de prestación de servicios: Igualmente se allegaron los siguientes contratos de prestación de servicios: AÑO CONTRATO PERIODO LABOR 1990 Solicitud de prestación de servicios de febrero de 1990, suscrita por el alcalde de Rovira.

( f. 92) Por el mes de febrero de 1990 Alfabetizadora en la Escuela Rural Mixta del Municipio de Pastales 1991 Solicitud de prestación de servicios de 16 de febrero de 1991, suscrita por el alcalde de Rovira. ( f. 90) Por un mes, desde el 18 de febrero al 17 de marzo de 1991. Alfabetizadora en la Escuela Rural Mixta del Municipio de Pastales 1992 Orden de prestación de servicios sin número suscrita por el alcalde municipal de Rovira.

( f. 89) Por dos meses desde el 25 de septiembre al 23 de noviembre de 1992 Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Escuela Rural Mixta Pastales. 1993 Contrato de prestación de servicios sin número suscrita por el alcalde municipal de Rovira. ( f. 87) Por dos meses desde el 16 de abril al 14 de junio de 1994.

Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Escuela Rural Mixta Pastales. 1994 Contrato de prestación de Por seis meses desde el 7 de febrero Servicios docentes educación en el 19 Archivo «061_AGREGARMEMORIAL_CERTIFICACION.pdf», expediente digitalizado de la primera instancia. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 servicios sin número suscrita por el alcalde municipal de Rovira.

( f. 85) al 6 de agosto de 1994. municipio de Rovira. Escuela Rural Mixta Manga Baja. 1994 Contrato de prestación de servicios sin número suscrita por el alcalde municipal de Rovira. ( f. 83) Por cuatro meses desde el 7 de agosto al 6 de diciembre de 1994. Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Escuela Rural Mixta Manga Baja. 1995 Orden de prestación de servicios 014 suscrita por el alcalde municipal de Rovira.

( f. 82) Por cuatro meses desde el 27 de febrero de 1995. Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Institución Educativa La Libertad. 1995 Orden de prestación de servicios 085 suscrita por el alcalde municipal de Rovira. ( f. 81) Por dos meses desde el 1.° de julio de 1995 Servicios docentes educación en el municipio de Rovira.

Institución Educativa La Libertad. 1995 Orden de prestación de servicios sin número suscrita por el alcalde municipal de Rovira. ( f. 80) Por un mes desde el 1.° de septiembre de 1995 Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Institución Educativa La Libertad. 1995 Orden de prestación de servicios 055 suscrita por el alcalde municipal de Rovira.

( f. 79) Por dos meses desde el 1.° de octubre de 1995 Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Institución Educativa La Libertad. 1996 Orden de prestación de servicios 107 de 1 de febrero de 1996, suscrita por el alcalde municipal de Rovira. ( f. 78 y s.s) Por siete meses Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. 1996 Orden de prestación de servicios de 1 de agosto de 1996, suscrita por el alcalde municipal de Rovira.

( f. 77) Por dos meses Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Institución Educativa Buenos Aires 1996 Orden de prestación de servicios de 1 de octubre de 1996, suscrita por el alcalde municipal de Rovira. ( f. 76) Por dos meses Servicios docentes educación en el municipio de Rovira. Institución Educativa Buenos Aires 1998 Orden de trabajo sin número, de 4 de febrero de 1998, con cooperativa de trabajo asociado COASINTOL LTDA ( ff. 74 - 75) Desde el 4 de febrero de 1998 Servicios docentes educación básica primaria en el municipio de Rovira.

En la Escuela o colegio que requiera el municipio 2000 Orden de trabajo 010700 de 14 de febrero de 2000, con cooperativa de trabajo asociado COASINTOL LTDA ( 73) A partir de la fecha de suscripción. Servicios docentes educación básica primaria en el municipio de Rovira. En la Escuela o colegio que requiera el municipio 2001 Orden de prestación de servicios 029 de 16 de marzo de 2001 ( f. 70) Por tres meses / ff. 71 – 72) Servicios docentes educación básica primaria en el municipio de Rovira.

En la Escuela o Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 colegio que requiera el municipio 2001 Orden de prestación de servicios 247 de 4 de agosto de 2001 ( f. 70) Por 90 días desde el 5 de agosto Servicios docentes educación básica primaria en la Escuela La Luisa del municipio de Rovira 2001 Orden de prestación de servicios 424 de 3 de noviembre de 2001 ( f. 69) Por 25 días desde el 6 de noviembre.

Servicios docentes educación básica primaria en la Escuela La Luisa del municipio de Rovira 2002 Orden de prestación de servicios 013 de 1.° de febrero de 2002 ( f. 68) Por dos meses desde la suscripción de la orden Servicios docentes educación básica primaria en la Escuela La Luisa del municipio de Rovira 2002 Orden de prestación de servicios 256 de 1.° de abril de 2002 (f. 67) Por dos meses desde la suscripción de la orden Servicios docentes educación básica primaria en la Escuela La Luisa del municipio de Rovira 2002 Orden de prestación de servicios 521 de 2 de septiembre de 2002 ( f. 66) Por tres meses desde la suscripción de la orden Servicios docentes educación básica primaria en la Escuela La Luisa del municipio de Rovira Es de anotar, que: - A folios 94, 95, 100, 101 y 102 obra copia de certificaciones expedidas por el acalde municipal de Rovira, así como del jefe de distrito educativo de octubre y abril de 1996 y a folios 101 y 102 del director del núcleo educativo donde señalan que la demandante laboró en esa entidad territorial desde 1989 a 1998 como docente en diferentes establecimientos educativos «por contrato municipal».

Así mismo se reiteró la información de los contratos arriba señalados en las certificaciones visibles a folios 96 y 97, por los años 1989 a 1993. A folio 100 se certifica la labor prestada desde el 20 de enero de 1997, lo que coincide con la certificación visible a folio 101 sobre la labor del año 1997 ( enero a agosto de 1997). - A folio 98 obra certificación expedida por el Rector de la Institución Educativa La Libertad, donde señala que laboró en esa institución por los siguientes periodos: Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 - A folio 91 se allegó copia de un contrato, que genera dudas frente a la fecha de su suscripción pues data del 8 de agosto de 1996, pero es para la prestación de servicios en el año 1990, por lo que la Sala no atenderá a lo allí consignado, dado que no genera certeza sobre la información allí reportada. - A folios 103 a 128 se allegaron certificaciones expedidas por la rectora de la Institución Educativa La Luisa y el presidente de la Junta de Acción Comunal de «San Roque Alto», sobre la prestación de servicios docentes durante 2000, 2001, 2002 y 2003. - De conformidad con certificado laboral aportado a folios 1 a 4 del archivo pdf «071_MemorialWeb_Otro_Indice_67_4.pdf»20 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, laboró como docente por contrato de prestación de servicios en los siguientes periodos: Desde Hasta 05/09/2002 01/12/2002 Docente grado 01, Nivel Básica Secundaria en el (la) Localidad Única Para Rovira (Tol), Sede: La Luisa, ubicada en Zona Urbana en el municipio de Rovira (Tol), 06/05/2003 06/11/2003 Docente grado 1A, Nivel Básica Secundaria en el (la) Localidad Única Para Rovira (Tol), Sede: La Luisa, ubicada en Zona Urbana en el municipio de Rovira 01/12/2003 12/12/2003 Docente de aula grado 07, Nivel Básica Secundaria en el (la) Localidad Única Para Guamo (Tol), Sede: La Luisa Tiempo total: 6 años, 10 meses y 14 días. 53.

De acuerdo con esto, laboró a través de órdenes de prestación de servicios por 9 años, 10 meses y 5 días. - Tercer periodo: Relación legal y reglamentaria. Según «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL» de 23 de abril de 2021 expedido por la Secretaría de Educación del Tolima, visible a folios 145 y s.s.21,se tiene que fue vinculada así: • A partir del 19 de enero de 2004 y hasta el 17 de junio de 2005, para un total de 1 año 4 meses y 28 días. 20 De la primera instancia. 21 Expediente digitalizado visible en el sistema SAMAI.

Archivo «2_ALASECRETARIA_ESCRITODEMANDA.PDF». Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 • Desde el 27 de diciembre de 2007 hasta el 5 de mayo de 2010 para un tiempo de 2 años 4 meses y 8 días. • Desde el 14 de septiembre de 2010 y hasta el 11 de abril de 2012 para un tiempo de 1 año 6 meses y 27 días. • Desde el 6 de septiembre de 2013 hasta el 28 de julio de 2015 para un tiempo de 1 año 10 meses y 22 días. • Desde el 19 de septiembre de 2016 hasta el 23 de agosto de 202322 para un total de 6 años, 11 meses y 4 días.

Total tiempo de servicios en relación legal y reglamentaria: 14 años, 5 meses y 29 días. ➢ Reclamación Administrativa - Finalmente, a través del Oficio TOL 2021EE015456 del 6 de mayo de 2021, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 con base en que a esa fecha no cumplió los requisitos de la Ley 100 de 1993, norma que la entidad consideró aplicable: 3.3.4.

Análisis sustancial 54. De acuerdo con el marco jurídico expuesto en acápites anteriores es evidente que todos los tiempos laborados por la demandante con anterioridad a la entrada en agencia de la Ley 812 de 2003 son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, tanto aquellos laborados como empleada pública del municipio de Rovira, como aquellos desempeñados a través de contratos de prestación de servicios, comoquiera que se vinculó a la docencia oficial desde el año 1990. 55.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el acápite precedente, sólo para aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, en materia pensional les son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las 22 Como se indica en la certificación visible a flio8 del PDF visible en el archivo « 071_MemorialWeb_Otro_Indice_67_4.pdf».

Expediente digitalizado de la primera instancia. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres. 56.

Sin embargo, en este caso está suficientemente acreditado que la demandante se vinculó como docente en municipio de Rovira- Tolima- a través de contratos de prestación de servicios, desde el año 1990, por lo que antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 llevaba acumulados más de 5 años, de servicios docentes, sin que exista ningún sustento jurídico para desconocerlos en el cómputo del tiempo pensional a efectos de determinar el régimen que le es aplicable; además, es de destacar que en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado23 no se hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación. 57.

En la citada decisión judicial se estableció con toda claridad que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1.° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. 58.

Por lo tanto, al vincularse al servicio oficial docente el 115 de abril de 1993, acumular más de 20 años de servicios en condición de maestra estatal y adquirir la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario al ordenamiento jurídico desconocer que la accionante había laborado como profesora en el sector público antes de la entrada en vigor de la mencionada norma.

Además, la edad pensional fue acreditada el 20 de abril de 2012. 59. Ahora bien, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad. 60.

Lo anterior bajo el entendido que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición, razón por la cual, debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

En efecto, a este principio se acude en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso haya previsto un régimen de transición que señale el trato normativo que debe aplicarse a aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban 23Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 cobijadas por una norma que les era más favorable. 61. De esa manera, ante la ausencia de previsión del régimen de transición por parte de la Ley 812 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa es dable acudir en lo pertinente, a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Bajo ese entendido, la Sala considera que la accionante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por remisión expresa contenida en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 62.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 63. En este punto se destaca que, si bien el Tribunal descartó para el cómputo pensional el tiempo desplegado por la accionante como servidora pública del municipio de Rovira, esto es, antes de las vinculaciones por contratos de prestación de servicios, lo que le llevó al a quo a determinar que el estatus se adquirió el 10 de agosto de 2022, advierte la Sala que disiente de dicha postura, sin embargo, este aspecto de la decisión no se modificará dado que no fue objeto de apelación por la parte accionada; actuar en sentido contrario podría afectar, los derechos de la entidad demandada, quien es apelante única. 64.

En cuanto a los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, esto sin que obste para que otros factores de creación legal posterior puedan ser incluidos, en atención a su naturaleza jurídica, como es el caso de la bonificación mensual docentes que no figura dentro de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, pero fue creada por los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 2017. 65.

En este caso, la demandante devengó los siguientes factores en el año anterior a la adquisición del estatus pensional establecido por el a quo ( Archivo « ENCISO GUZMAN GRACIELA -. MAYO 2022 (1) EXPEDIENTE.pdf»): Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 66.

Ahora bien, es de recordar que el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó la reliquidación pensional con base en asignación básica, bonificación mensual docentes, horas extras y una doceava parte de la bonificación pedagógica, los cuales fueron devengados por el demandante, aspecto puntual que tampoco fue apelado por la entidad. 67.

En ese orden de ideas de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, y dado que los demás tópicos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo no fueron objeto de apelación, corresponde a la Sala confirmar la orden de reconocimiento pensional impartida en primera instancia. 3.4.

Segundo problema jurídico. ¿La falta de prueba de aportes en pensión por parte de la accionante, en los citados interregnos laborados a través de Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 contrato de prestación de servicios impone que deba negarse el reconocimiento pensional? 68.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse sobre uno de los puntos de la controversia como lo es la acreditación de los aportes pensionales por parte de la demandante. En efecto, este fue el argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, al estimar que la demandante debió probar que durante los periodos en que suscribió contratos de prestación de servicios era necesario demostrar que efectuó aportes al sistema pensional. 69.

Al respecto es de recordar, como lo ha indicado esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 2020, que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) La primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 70.

En este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios donde se analiza la posibilidad de tener en cuenta los periodos por contratos de prestación de servicios como docente para el reconocimiento pensional, siendo posible que la entidad de previsión a la cual le corresponda en reconocimiento pensional adelante las gestiones administrativas que le permitan recaudar los aportes o diferencias de aportes pensionales que le permitan garantizar la pensión. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 71.

Por ello, una vez establecido que la demandante cumplió 55 años de edad el 20 de abril de 2012 y se vinculó al servicio docente desde 1990, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y también se mantuvo en igual condición en vigencia de la norma, cuenta con el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos a la luz de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 72.

Ahora bien, como los aportes pensionales, tienen naturaleza de contribuciones parafiscales con una destinación específica, «que los hace imprescriptibles» y cuyo «recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida». 73.

Es evidente que si la docente estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios ante entidades territoriales no podía encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que efectuaba las cotizaciones a Fondos o entidades de previsión diferentes, sin que aparezca demostrado en este caso que se efectuaron los aportes por parte de la docente Graciela Enciso Guzmán. 74.

Es menester traer a colación la sentencia CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, donde se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, particularmente acerca del pago de los aportes a pensión, donde se determinó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […] Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 precisión en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que "La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores" (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).

Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso- administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, lo cual encuentra respaldo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, en el sentido de que " cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación", por lo cual lo anotado no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración. […] Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]».

(Cursiva original y subrayadas de la Sala). 75. En este sentido, no le asistió razón al Ministerio Público para establecer que un docente pierde el derecho al reconocimiento pensional de acuerdo con el régimen que le corresponde sólo porque al interior del proceso no demostró los aportes pensionales realizados mes a mes al fondo de pensiones o entidad de previsión. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 76.

Esto, pues la misma sentencia de unificación estableció obligaciones, no sólo a cargo del docente, sino también para el ente empleador e inclusive contempló el evento en que el accionante no hubiese realizado aporte alguno. En ese sentido, no existe impedimento para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelante las acciones administrativas correspondientes a efectos de recaudar los citados aportes que garantizarán la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, en procura del equilibrio financiero del sistema pensional.

Veamos: - Corresponde a la Administración (ente empleador) determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. - El demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]». 77.

En línea con lo establecido por la decisión unificadora, corresponde en este caso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: -Determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la docente y descontar de la condena el valor resultante, debidamente actualizado. - Igualmente deberá adelantar todas las gestiones administrativas para que el ente territorial, municipio de Isnos, efectúe los aportes que le hubieren correspondido como empleador, igualmente, actualizados. 78.

Por lo anterior, la docente, Enciso Guzmán debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 79.

Igualmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrada afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

Así lo ordenó el Tribunal: Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 « De cara al sub lite, revisado el plenario no se advierte el reporte de los aportes a pensión de todos los años en los que la señora Graciela Enciso Guzmán laboró a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Rovira Tolima, razón por la cual en vista que se reclama el cómputo de los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios únicamente con fines pensionales, la Sala estima que tanto la citada entidad, el Departamento del Tolima y la accionante deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados.

La anterior obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones, y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de prestación de servicios, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso, y que tanto las entidad contratante como la misma contratista, están igualmente obligados a realizar el pago de las cotizaciones que les corresponda, acorde con los porcentajes determinados en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se exhortará a la entidad demandada para que recaude el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de Rovira, el Departamento del Tolima y la señora Graciela Enciso Guzmán, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A.» 80.

Por lo anterior se advierte que no le asiste razón al Ministerio Público, siendo negativa la respuesta a esta interrogante. 3.5. Tercer problema jurídico. ¿En este caso existe incompatibilidad entre el salario y la pensión cuyo reconocimiento se ordena, en virtud de lo señalado por el artículo 128 Constitucional? 3.5.1. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 81.

El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 82. Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. 83.

Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]». 84.

Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 85. La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 86. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 87. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. 88.

La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute24: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199225 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 89.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó26: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]». 24 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 25 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 26 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 90.

En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 91.

Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 92. Lo anterior no obsta para señalar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200218, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «Artículo 45.

Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 93.

No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública27. 94.

Como se aprecia de todo lo anterior, para la demandante, vinculada al servicio docente desde el año 1993, es compatible el percibir el salario y la pensión de jubilación en los términos de la ley, condición que opera para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003. Por ende, si después del cumplimiento del estatus la demandante continuó laborando es perfectamente compatible que perciba la pensión de jubilación que acá se ordena y el salario por su labor docente. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia 95. En el caso concreto, advierte que no hay lugar a condenar en costas: 27 Sentencia de 22 de junio de 023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). Radicado: 73001-23-33-000-2022-00010-01 (7695-2023) Demandante: Graciela Enciso Guzmán 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 96.

En este punto es importante señalar que, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 97.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandada se advierte que, en efecto, el ejercicio de la oposición a la sentencia de primera instancia contó con la debida sustentación, por lo que no habrá lugar a condenar en costas a la entidad. 98.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Graciela Enciso Guzmán contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.