Radicado: 73001-23-33-000-2021-00150-01 (27064) Demandante: Constructora JF SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00150-01 (27064) Demandante: Constructora JF En el proceso de la referencia se debatió la causación del impuesto predial unificado respecto de los predios que, por virtud de lo determinado en la licencia de urbanismo, deben cederse obligatoriamente para la conformación del espacio público (i.e. «áreas de cesión obligatoria»), circunstancia por la cual adquieren la naturaleza jurídica de bienes de uso público (artículo 674 del Código Civil) en los términos previstos en el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 9ª de 1989 (adicionado por el artículo 17 de la Ley 388 de 1997).
Señaladamente, se trataba de decidir si sobre las áreas de cesión obligatoria que se han establecido, pero respecto de las cuales no han finalizado las actividades de entrega material del bien a la entidad municipal, se causa a cargo del urbanizador la obligación tributaria en el impuesto predial o si, por tener la connotación de bienes de uso público, no se causa dicha obligación aunque no se haya completado la recepción de los predios correspondientes por la municipalidad.
Acompañé la decisión que negó las pretensiones de la demandante (y por ende reafirmo para el caso la existencia del tributo debatido), porque se concluyó, a partir del análisis del expediente, que no se habían aportado las pruebas documentales pertinentes para demostrar la incorporación del espacio público en cuestión, toda vez que no hacía parte del plenario la escritura pública «aludida por la sociedad como prueba de la transferencia del dominio del inmueble [al municipio]» y, también, porque «de las anotaciones del certificado de tradición se deduce que, para el momento de los hechos, el propietario del inmueble era … el patrimonio autónomo … y no el municipio».
Estuve de acuerdo en que en esas circunstancias no correspondía acceder a las pretensiones de la parte actora, pues no se había honrado la carga probatoria exigible para demostrar que ya se había incorporado al municipio el espacio público resultante del proceso de urbanización. Pero, aunque en el caso se haya frustrado la posibilidad de adelantar un análisis jurídico de fondo sobre la cuestión litigiosa para la cual se convocó el proceso, estimo pertinente exponer, por vía de la presente aclaración de voto, mi aproximación a la solución del debate jurídico planteado: 1- La regulación del impuesto predial es clara al disponer que están excluidos del tributo los inmuebles que sean bienes de uso público, salvo que se disponga gravarlos por expresa disposición legal (parágrafo 2.º del artículo 4.º de la Ley 44 de 1990, en la redacción que le dio el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011); y, de momento, la única norma con rango de ley que preceptúa gravar con el impuesto predial bienes de uso público es la incorporada en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 (modificada por el artículo 150 de la Ley 2010 de 2019), según la cual se gravan los espacios concesionados en puertos y aeropuertos que sean explotados comercialmente por establecimientos mercantiles, a través de contratos de arrendamiento, uso o usufructo.
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00150-01 (27064) Demandante: Constructora JF SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2- De modo que, atendiendo a la regla general sobre la materia y a la única excepción que la afecta, cabe concluir que están excluidos del impuesto predial todos los bienes de uso público distintos de aquellos que taxativamente contempla el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, con lo cual las áreas de cesión obligatoria a las que se refiere el parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 9ª de 1989 estarían excluidas del impuesto. 3- Por otra parte, esta última norma en cita prescribió que la incorporación en el espacio público de las áreas de cesión obligatoria ocurre «con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la oficina de instrumentos públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión».
Lo anterior implica que el área de cesión obligatoria pasa a hacer parte del espacio público, y en consecuencia a ser un bien de uso público, tras (i) la expedición de la licencia de urbanismo, (ii) la protocolización de la escritura pública con la cual se constituye la urbanización y (iii) el registro de dicha escritura en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente a los predios cedidos por el urbanizador, folio en el que debe estar inscrito que el municipio es el nuevo propietario de esos bienes.
De ahí la relevancia que desde el punto de vista probatorio tendrían los tres documentos mencionados. 4- Ese régimen jurídico propio de los bienes de uso público no se ve alterado, para las áreas de cesión obligatoria, por el hecho que aún no hayan finalizado las distintas actividades que deban concordar y adelantar el urbanizador y el municipio, con miras a que este reciba materialmente y a satisfacción los predios cedidos y los incorpore en el inventario en el cual registre los bienes de uso público que existen en su jurisdicción. 5- Tal conclusión obedece a que la afectación de los predios al uso público, de manera irreversible, irrevocable y con transferencia de la propiedad al municipio, tiene lugar en el momento en el que queda inscrita en el registro público la escritura de constitución de la urbanización. Las actividades que posteriormente deben realizarse por el urbanizador o por las autoridades municipales, hasta el registro de los bienes en el inventario municipal, no tienen la potencialidad de alterar la propiedad municipal de los predios, ni el uso público al que están afectos; tan solo se dirigen a constatar que el urbanizador haya honrado las cargas de amoblamiento urbano que le eran exigibles y bajo las cantidades y calidades que se hayan estipulado.
Si se evidenciara un incumplimiento, no cambiaría la destinación de los predios como bienes de uso público, ni la propiedad municipal sobre ellos, sino que daría lugar a sanciones administrativas que no podrán variar el régimen jurídico previsto para los bienes de uso público. 6- Por ende, desde el momento en que se registre en el folio de matrícula inmobiliaria la propiedad municipal del predio y su destino al uso público, cambiará el régimen jurídico tributario del inmueble y pasará a ser reconocido como un bien de uso público a efectos del impuesto predial. 7- La interpretación que propongo además es coherente con los criterios generales bajo los cuales se someten a tributación los elementos patrimoniales, toda vez que en nuestro ordenamiento, a efectos fiscales, el patrimonio sometido a imposición está constituido por los bienes o derechos apreciables en dinero que posee el contribuyente (artículo 261 del Estatuto Tributario), para lo cual se entiende por posesión el aprovechamiento económico potencial o real en beneficio del contribuyente (artículo 263 ibidem); y ocurre que, una vez que se registra la escritura de constitución de la urbanización, pasa a ser de uso público, por lo tanto, el antiguo propietario del predio pierde cualquier posibilidad de explotar económicamente ese bien raíz. Radicado: 73001-23-33-000-2021-00150-01 (27064) Demandante: Constructora JF SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8- Por todas las razones expuestas, le encuentro validez a las tesis jurídicas que plantean que sobre las áreas de cesión obligatoria que se han establecido mediante escritura pública y folio de registro inmobiliario, pero respecto de las cuales no han finalizado las actividades de entrega material del bien a la entidad municipal, no se causa a cargo del urbanizador la obligación tributaria en el impuesto predial, porque se trata de bienes que ya adquirieron la naturaleza de uso público, aunque no se haya completado la recepción de los predios correspondientes por la municipalidad.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN