Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Temas: Impuesto de industria y comercio 2016.
Actividad industrial. Prueba de la extraterritorialidad de los ingresos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección B, que resolvió: 1. Declarar no probada (sic) las excepciones de mérito formuladas por el Distrito de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión Nº GGI-FI-LR00161-19 del 25 de julio de 2019 y la Resolución Nº GGI-DT-RS-50059-2021 del 12 de mayo de 2021, por las razones que fueron anotadas. A título de restablecimiento del derecho, se le ordena al Distrito de Barranquilla proferir una nueva liquidación oficial de revisión en la que tenga en cuenta lo señalado por la ahora demandante en la declaración de corrección que presentó, así como lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. 3.
Negar las demás pretensiones de la demanda. 4. Sin costas. (…)” El fallo fue aclarado el 3 de mayo de 2023, así: “ÚNICO: Aclarar la sentencia de primera instancia proferida el 26 de agosto de 2022 en el proceso de la referencia, en lo concerniente al valor que debe servir de referencia para la imposición de sanción por inexactitud al contribuyente Messer Colombia S.A. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
ANTECEDENTES Previos requerimiento especial y respuesta a ese acto, mediante liquidación oficial de revisión del 25 de julio de 2019, el Distrito de Barranquilla modificó a la actora la declaración del impuesto de ICA de 2016 para rechazar deducciones por actividades no sujetas al impuesto en esa jurisdicción. Además, impuso sanción por inexactitud.
El 27 de septiembre de 2019, la actora corrigió provocadamente la declaración para disminuir parcialmente los ingresos provenientes de actividades no sujetas al impuesto en Barranquilla. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 30 de septiembre de 2019, Messer presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y allegó la corrección provocada de 27 de septiembre de 2019.
El Distrito de Barranquilla resolvió el recurso de reconsideración y aceptó los valores incluidos en la declaración de corrección provocada relacionados con la reducción de los ingresos por actividades no sujetas por prestación de servicios de salud y exportaciones, pero no dio a dicha declaración los efectos del artículo 713 del ET, al considerar que se mantuvo la inexactitud derivada del rechazo de los ingresos gravados en otros municipios por el ejercicio de actividad industrial.
Asimismo, recalculó la sanción por inexactitud en los valores aceptados. DEMANDA Messer Colombia S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones1: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad total de la Resolución No.GGI-DT-RS-50058-2021 del 12 de mayo de 2021 y la Liquidación Oficial de Revisión Acto No. GGI-FI-LR- 00161-19 del 25 de julio de 2019, toda vez que los actos se encuentran viciados de nulidad por violación de la Constitución y la Ley.
SEGUNDA: Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión Acto No. GGI-FI-LR- 00161-19 del 25 de julio de 2019, confirmada por la Resolución No.GGI-DT-RS-50058-2021 del 12 de mayo de 2021, por ausencia de hecho sancionable. TERCERA: Condenar a la demandada a pagar las costas y agencias en derecho que se demuestren en el presente proceso.
En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Declárese la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, para reconocer el error de derecho aplicable e improcedencia de la sanción por inexactitud.
La demandante indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29 y 338 de la Constitución Política. • Artículo 1 del Decreto 3070 de 1983. • Artículo 77 de la Ley 49 de 1990. • Artículo 343 de la Ley 1819 de 2016. • Artículos 647, 711, 772, 774 y 775 del Estatuto Tributario (ET). • Artículo 41 del Decreto Distrital de Barranquilla 0180 de 2010.
El concepto de la violación se sintetiza así2: 1. Indebida valoración probatoria y desconocimiento de las normas superiores. La demandada desconoció el certificado de revisor fiscal de Messer que da cuenta de los ingresos brutos percibidos en 2016 en otros municipios, discriminados por facturación y origen de fábrica de los productos.
Además, ignoró que con la respuesta 1 Índice 19, Samai Tribunal. 2 Índice 19, Samai Tribunal. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al requerimiento especial se informó que entre los ingresos declarados como no gravados se incluyeron los derivados de la venta de la producción de otros municipios, pues estos no hacen parte de la base gravable del impuesto de ICA en Barranquilla porque tributan en la sede fabril, como lo prevé el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.
En Barranquilla solo están gravados con el impuesto de ICA, los ingresos por la venta de bienes fabricados en esa jurisdicción y que fueron vendidos incluso en otros municipios ($1.169.624.786). Los ingresos por los bienes comercializados en Barranquilla, pero producidos en otros municipios por $10.882.178.158 de los cuales se discuten $9.657.107.322 fueron correctamente declarados en la casilla de “ingresos por actividades excluidas o no sujetas y otros ingresos no gravados”.
La postura de la demandada desconoce las normas sobre territorialidad del impuesto de ICA al no permitir detraer ingresos que son excluidos o no gravados en Barranquilla. La administración incurre en un indebido análisis de los hechos económicos, porque rechazó $9.657.107.322 (renglón 15), como ingresos por actividades no sujetas insistiendo en la conclusión del acta de inspección tributaria de que se trató de un valor doblemente imputado porque también hace parte del renglón 12 “ingresos obtenidos fuera del Distrito”, lo que no es cierto.
En efecto, para diferenciar los ingresos percibidos en otros municipios y los obtenidos en Barranquilla pero gravados en otra jurisdicción basta con revisar las declaraciones del impuesto de ICA presentadas con pago en los municipios donde la actora tiene instaladas sus sedes fabriles, principalmente Tocancipá y Cartagena, las certificaciones de contador y revisor fiscal, documentos contables y reportes del manejo de las mercancías enajenadas en Barranquilla, pero producidas en otras jurisdicciones.
La demandada desatendió el artículo 41 del Decreto Distrital 180 de 2010 que establece las reglas especiales sobre territorialidad del impuesto para los sujetos industriales en Barranquilla, por falta de análisis de las pruebas aportadas. 2. Vulneración del derecho de defensa y desconocimiento del principio de correspondencia. La demandada desconoció la garantía del artículo 711 del ET porque no existió coherencia entre los hechos planteados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión, pues en un primer momento planteó el rechazo del renglón de las actividades no sujetas por considerar que provenían de actividades de transporte.
Luego, en la liquidación oficial de revisión, aseveró que el rechazo fue por falta de pruebas y que, de acuerdo con el objeto social de la actora, todas sus actividades son gravadas, aunado a que cuestionó las exportaciones reportadas. Sin embargo, no se analizó que, en efecto, se trataba de ingresos por ventas de la producción industrial de otros municipios.
Finalmente, en el acto que decidió el recurso de reconsideración se precisó que, según la inspección tributaria, los ingresos por la venta de la producción de otros municipios habían sido doblemente descontados y por eso confirmó el rechazo, por lo que se desconoció el principio de correspondencia. 3. Improcedencia de la sanción por inexactitud.
La contribuyente no incurrió en un hecho tipificado como sancionable según el artículo 647 del ET, porque las cifras declaradas corresponden a la realidad y no fueron desacreditadas por la administración. Se presenta un error de derecho en la interpretación de la regla de no sujeción del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y la forma de declarar los ingresos que no integran la Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base gravable del ICA de la actora por el ejercicio de actividad industrial por fuera del Distrito de Barranquilla.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las que denominó “legalidad de las actuaciones surtidas por el distrito de Barranquilla”, “no demostración de los cargos formulados” y “genérica”. Además, se opuso a las pretensiones de la siguiente manera3: 1.
Incumplimiento de los requisitos para aceptar la corrección provocada. Si bien la actora presentó corrección provocada en la que aceptó disminuir los ingresos no gravados por la prestación de servicios de salud y por exportaciones, mantuvo la inexactitud en el renglón de los ingresos obtenidos por fuera del Distrito, que obedecen a una doble deducción en la declaración. 2.
El rechazo de las actividades no sujetas no vulneró el debido proceso. Messer detrajo indebidamente de la base gravable del impuesto de ICA, ingresos por actividades no sujetas de $9.657.107.322. Lo anterior, porque no se aportaron pruebas para la disminución de la base gravable, puesto que los certificados de revisor fiscal no sirven para demostrar que existen ingresos por ventas facturadas en Barranquilla que no están gravados en esa jurisdicción, dado que no se especificó cuáles son las actividades no sujetas.
La misma actora es quien informa que incluyó en su declaración el “total ingresos ordinarios y extraordinarios en este municipio” que también comprendía los obtenidos en municipios diferentes a Barranquilla, para luego detraerlos como “actividades excluidas, no sujetas y otros ingresos no gravados”. Sin embargo, no existe prueba de que haya tributado en otros municipios para restarlos del pago de impuesto en Barranquilla.
Además, de acuerdo con el artículo 237 del Estatuto Tributario Distrital de Barranquilla, Messer estaba obligada a llevar y presentar registros contables discriminados de ingresos por municipios y las declaraciones de ICA en las otras jurisdicciones, de modo que resultó insuficiente el certificado de revisor fiscal aportado como prueba de la no sujeción de los ingresos. 3.
No se vulneró el principio de correspondencia. Desde el inicio de la actuación administrativa se propuso el rechazo de los ingresos detraídos provenientes de actividades no sujetas. Las aparentes variaciones tienen origen en el análisis de las pruebas que en las diferentes etapas aportó la contribuyente y de la corrección provocada por la liquidación oficial, lo que conllevó aceptar algunos renglones, corregir otros y mantener la improcedencia de los que no fueron plenamente demostrados, sin que ello signifique la vulneración del principio de correspondencia porque toda la discusión giró frente a la procedencia de la deducción de ingresos por actividades no sujetas. 4.
Procedencia de la sanción por inexactitud. Ante la deducción improcedente de ingresos gravables en la declaración privada, debe imponerse a la actora sanción por inexactitud, sin que exista diferencia de criterios sobre el derecho aplicable. 3 Índice 19, Samai Tribunal. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA Y SU ADICIÓN El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, conforme a las siguientes razones4: 1.
No se desconoció el principio de correspondencia. Desde el requerimiento especial, el Distrito de Barranquilla planteó el desconocimiento de la deducción de ingresos por actividades no sujetas, lo que se concretó efectivamente en la liquidación oficial de revisión, de manera que no se desatendió el artículo 711 del ET. 2. Los actos adolecen de nulidad parcial.
Con los documentos aportados y las certificaciones de la revisora fiscal en las que se discriminaron todos los ingresos obtenidos en el 2016 en cada municipio del país, la actora demostró que los $9.657.107.322 objeto de discusión provienen de la venta de productos fabricados por Messer en otras jurisdicciones, por lo cual solo pueden estar gravados en las sedes fabriles de las mercancías, como lo prevé el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.
Por el contrario, la demandada incumplió la carga de la prueba para adicionar ingresos y operaciones sometidas a tributación en su jurisdicción, pues no logró desacreditar los documentos aportados por Messer. En consecuencia, procede la nulidad de los actos demandados para aceptar como no gravados $9.657.107.322 (renglón 15 de la declaración).
A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada proferir nueva liquidación oficial de revisión que tenga en cuenta la declaración de corrección presentada con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración. 3. La sanción por inexactitud es procedente. No hay lugar a exonerar a la demandante de la sanción porque ésta reconoció haber omitido ingresos que sí debieron ser declarados y pagados en Barranquilla y que inicialmente se dedujeron indebidamente por concepto de prestación de servicios de salud y exportaciones.
No obstante, la sanción debe ser la mitad de la determinada por la administración en relación con los hechos aceptados en la corrección provocada. 4. Sin condena en costas. De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y del numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se condena en costas por no estar demostradas en el expediente.
Adición a la sentencia. La demandante elevó solicitud de adición o aclaración porque el Tribunal mantuvo la sanción por inexactitud sin ordenar al demandado que la recalcule de manera correcta, de acuerdo con los valores aceptados con la corrección provocada5. Mediante providencia del 3 de mayo de 20236, el Tribunal adicionó la sentencia para indicar que la base para aplicar la sanción por inexactitud reducida debe ser la que corresponda a los ingresos que la actora aceptó como gravados por prestación de servicios de salud y exportaciones, al corregir provocadamente, calculada en la mitad, como lo prevé el artículo 713 del ET. 4 Índice 20, Samai Tribunal. 5 Índice 25, Samai Tribunal. 6 Índice 26, Samai Tribunal.
Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN El Distrito de Barranquilla apeló la sentencia de primera instancia de la siguiente manera7: 1. No se demostró la extraterritorialidad de los ingresos cuestionados.
No está probado que la actora tenga derecho a deducir $9.657.107.322 de la base gravable. Lo anterior, porque se trató de una doble imputación, pues incluyó ese valor en los ingresos obtenidos fuera de Barranquilla y luego como ingreso no gravado, como se concluyó en la inspección tributaria y la sentencia no analizó este hecho. Por tanto, no puede entenderse como configurada la causal de nulidad de los actos demandados. 2.
El certificado de revisor fiscal no es prueba suficiente de la extraterritorialidad. De manera general, indicó que uno de los certificados de revisor fiscal no demuestra la realidad de los hechos, pues en conjunto con los demás elementos probatorios resulta insuficiente para demostrar la deducción de ingresos obtenidos en otros municipios, por lo que no cumple con los requisitos del artículo 777 del ET.
Por tanto, debe mantenerse la legalidad de los actos y no reliquidar la sanción por inexactitud, pues el informe de la inspección tributaria sirve como sustento para rechazar la deducción. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA No hubo oposición al recurso de apelación por parte de la demandante, durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6° del mismo código, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Sala decide si la actora detrajo indebidamente de la base gravable del impuesto de ICA de 2016, ingresos por $9.657.107.322.
Si es del caso, estudia la procedencia de la sanción por inexactitud. La Sala modifica la sentencia apelada, según el siguiente análisis: No está demostrada la doble deducción de ingresos. El fallo apelado aceptó la procedencia de $9.657.107.322 como ingresos por actividades no sujetas al impuesto de ICA en Barranquilla porque corresponden a ingresos gravados en otros municipios y no es cierto que estos se declararon doblemente.
Además, precisó que la actora demostró que los ingresos por ese valor se obtuvieron en el Distrito demandado, pero se gravaron en las jurisdicciones de la sede industrial. De acuerdo el formulario de declaración del impuesto de ICA de 2016 en Barranquilla, la depuración de la base gravable parte de tomar la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios de la actora, independientemente de la jurisdicción en 7 Índice 23, Samai Tribunal.
Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co donde se obtuvieron (renglón 11), para luego excluir aquellos que fueron obtenidos por fuera de Barranquilla (renglón 12). En el renglón 13 se especifica el total de ingresos brutos obtenidos en el Distrito, o sea la diferencia entre los renglones 11 y 12.
En el renglón 14 se incluyen las devoluciones, rebajas y descuentos que se restan a los ingresos brutos del Distrito. También se restan los ingresos que no están sujetos al impuesto en esa jurisdicción sino en otros municipios (renglón 15), lo que arroja el total de ingresos netos gravables en Barranquilla (renglón 16). Valga advertir que la demandada no tiene un soporte probatorio para demostrar que la actora duplicó los registros por ingresos por la actividad industrial en los renglones 12 –total ingresos obtenidos fuera del distrito- y 15 –ingresos por actividades no sujetas-.
Además, del análisis del formulario de la declaración no se advierte que exista confusión entre uno y otro renglón. Se trata de ingresos distintos, pues el renglón 12, corresponde a todos los ingresos brutos por actividades realizadas por fuera de Barranquilla, mientras el renglón 15 se refiere solo a ingresos por actividades que sí se ejercen en Barranquilla pero que no tributan en esa jurisdicción porque no están gravados allí (por ejemplo, los obtenidos por exportaciones como lo prevé el artículo 46 del Decreto 924 de 2011 o los que en virtud del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 se gravan en la sede fabril del contribuyente industrial, como los que se debaten en este asunto ($9.657.107.322).
La anterior interpretación fue aceptada por el demandado, pues al decidir el recurso de reconsideración anotó que: “[…] el formulario permite de manera clara en primer lugar realizar la depuración para que el contribuyente arribe al valor de los ingresos que son susceptibles de ser gravados en el Distrito (renglón 13), lo que se discrimine en los renglones siguientes (renglones 14 y 15) obedece a ingresos que si bien son percibidos en el Distrito no son objeto de gravamen, porque se trata de devoluciones, rebajas y/o descuentos o por ser NO gravados”.
(Se destaca) Al revisar los datos que la actora presentó con la corrección provocada del 27 de septiembre de 2019, se advierte la diferencia de los renglones, así: RENGLÓN CORRECCIÓN PROVOCADA -27 de septiembre de 2019- 11. Total ingresos brutos ordinarios y extraordinarios del periodo gravable $385.093.373.000 12.Menos Total ingresos obtenidos fuera del distrito $343.854.527.000 13.Total ingresos brutos obtenidos en el distrito $41.238.846.000 14.Menos Devoluciones, rebajas y descuentos $2.951.415.000 15.Menos ingresos por actividades no sujetas $28.845.570.000 16.
Total ingresos netos gravables $9.441.861.000 Renglón 15. Menos ingresos por actividades no sujetas Ingresos percibidos por prestación de servicios de salud $18.764.673.731 Sumas aceptadas por la demandada en la resolución que decidió el recurso de reconsideración porque hicieron parte de la corrección provocada Ingresos provenientes de actividades de exportación $432.971.022 El renglón 15 se discriminó en el acto que resolvió el recurso de reconsideración así: Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ingresos por venta de productos fabricados en otros entes territoriales $9.657.107.322 Suma discutida TOTAL $28.854.752.075 Entonces, no está demostrado que se presentó duplicidad de la deducción, pues la actora siempre ha indicado la composición de sus renglones y el renglón 15 corresponde a deducciones frente a los ingresos efectivamente obtenidos en Barranquilla, pero que no están sujetos al pago del impuesto en ese distrito, lo que los hace plenamente distinguibles del renglón 12, que se refiere a los ingresos totales obtenidos por fuera del Distrito de Barranquilla.
No prospera el cargo. No hubo indebida valoración probatoria. El demandado advirtió que el Tribunal dio valor a un certificado de revisor fiscal para tener por probada la extraterritorialidad de ingresos por $9.657.107.322, que se gravaron en otros municipios, para lo cual indicó, de manera general, que no cumple con los requisitos del artículo 777 del ET, sin especificar ni sustentar la razón de su afirmación, ni a cuál certificado se refiere.
En el punto, la Sala advierte que el Tribunal no se basó únicamente en una de las varias certificaciones de contador público y revisor fiscal que aportó la actora a lo largo de la actuación administrativa, sino que estableció que Messer demostró la extraterritorialidad de los ingresos brutos al analizar en conjunto documentos aportados con la respuesta al requerimiento especial (copias de las declaraciones del impuesto de ICA en los municipios en que tiene sus sedes fabriles y relación de ingresos obtenidos por productos fabricados por fuera de Barranquilla) y varias certificaciones de contador público sobre los ingresos brutos operacionales y no operacionales declarados en Barranquilla, para concluir que no había lugar a gravar en Barranquilla la suma controvertida porque se trató de ventas de productos fabricados en otras entidades territoriales.
En efecto, en el certificado de la revisora fiscal aportado con la demanda y con la respuesta al requerimiento especial se indica que, de acuerdo con el balance de comprobación al 31 de diciembre de 2016, se preparó un soporte en Excel que detalla los ingresos declarados en Barranquilla y en el resto del país por las operaciones realizadas en ese año gravable8.
En dicho documento se muestra la discriminación de los ingresos obtenidos en el año gravable 2016 y la distribución que de los mismos hizo en todos los municipios y distritos donde realizó operaciones, con detalle de las ventas brutas, otros ingresos, total ingresos brutos, devoluciones, ingresos exentos, ingresos de zonas francas, actividades no sujetas, prestación de servicios de IPS, productos comercializados no fabricados y de fabricación propia y compras.
A partir de estos datos se advierte la base de ingresos netos por cada jurisdicción, así como los ingresos obtenidos en Barranquilla9. En especial, se resalta que de la producción propia de la planta de Barranquilla se obtuvieron $1.169.624.786, mientras que de lo vendido en Barranquilla, pero producido en las fábricas de otros municipios de $10.882.178.157, de los cuales la demandada rechazó los $9.657.107.322, objeto de controversia en este asunto.
La actora demostró que no todos los ingresos por las operaciones realizadas en Barranquilla tienen correspondencia con la producción de los gases que produce en la planta ubicada en esa ciudad, en la cual,según la autorización del INVIMA que se aportó, solo se fabrica acetileno y aire, mientras que con la relación de productos despachados de las fábricas de otras ciudades a Barranquilla, la demandante 8 Folios 132 y 133, Cuaderno de antecedentes administrativos, tomo 1. 9 Folio 114, Cuaderno de antecedentes administrativos, tomo 1.
Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostró que las ventas por $10.882.178.157 (dentro de la cual está la suma discutida), se originaron en la comercialización de oxígeno gaseoso, nitrógeno líquido, oxígeno líquido, aire seco, CO2 líquido, hidrogeno, óxido nitroso, argón líquido y gaseoso, que se produjeron en las plantas industriales fuera de Barranquilla, según certificación del contador público del 28 de febrero de 2019, presentado ante la Secretaría de Hacienda del demandado10.
Las cifras que corresponden a la discriminación de los ingresos netos por cada municipio, se hallan, a su vez, respaldadas con las declaraciones del impuesto de ICA del año 2016 presentadas por Messer en los municipios de Villavicencio, Montería, Duitama, Medellín, Neiva, Itagüí, Dosquebradas, Manizales, Valledupar, Cali, Barrancabermeja, Bogotá, Puerto Boyacá, Sincelejo, Montelíbano, El Paso, Cartagena y Tocancipá –éstas últimas con mayor proporción de tributación por el ejercicio de actividad industrial-11.
Además, se aportó la relación de los bienes comercializados en Barranquilla producidos en otras plantas, con discriminación del lugar originario de cargue de los gases esto es, las plantas de la actora en Cali, Cartagena, Tocancipá y Medellín, así como el cliente final que los adquirió en Barranquilla, el código de productos y las cantidades entregadas12, en los que se indican gases como dióxido de carbono, nitrógeno líquido y oxígeno líquido, que demuestra que sí se enajenaron productos de otras sedes fabriles que no están gravados en Barranquilla.
Valga agregar que estas ventas no fueron controvertidas por la demandada en la vía administrativa ni en el proceso. Asimismo, se aportó un protocolo de producción donde se discriminaron las mercancías originarias de la planta de Barranquilla –aire y acetileno- que se comercializaron en el año 201613, con lo cual se refuerza que los demás gases comercializados en su jurisdicción no tienen origen en la actividad industrial que ahí despliega sino en otros municipios.
Entonces, como lo sostuvo la demandante, está demostrado que obtuvo ingresos de productos comercializados en Barranquilla, pero que hacen parte de la finalización de su actividad industrial de producción de gases medicinales que fabrica en otras ciudades, lo que hace que los ingresos no estén gravados en Barranquilla sino en las demás sedes de sus fábricas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 77. Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. (Se subraya).
A nivel local, para el año 2016, el artículo 47 del Decreto 924 de 2011 establece lo siguiente:
ARTÍCULO 47. Prueba de la disminución de la base gravable. Toda detracción o disminución de la base gravable del impuesto de industria y comercio, deberá estar sustentada en los documentos y soportes contables en que se fundamenten, los que deberá conservar el contribuyente y exhibir cuando las autoridades tributarias distritales así lo exijan. 10 Folios 226 y 227, cuaderno de antecedentes administrativos, tomo 2. 11 Folios 188 a 216, cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Folios 627 a 657, cuaderno de antecedentes administrativos, tomo 3. 13 Folios 227 a 230, cuaderno de antecedentes administrativos.
Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El incumplimiento de estas obligaciones, dará lugar al desconocimiento del beneficio fiscal y a la imposición de las sanciones respectivas, sin perjuicio de la liquidación de los nuevos valores por impuestos e intereses que se hayan causado.
La Sala ha precisado que la prueba de la extraterritorialidad de los ingresos se rige por el principio de la libertad probatoria14: “Sobre la prueba del aspecto especial del impuesto, (…) a efectos de acreditar la territorialidad de los ingresos en la actividad industrial, acorde con la –regla-dispuesta en el artículo 165 del CGP y con el criterio de decisión reiterado de esta Sección, según el cual «cada territorio será sujeto activo del ingreso que pueda asociarse a la actividad … ejecutada en su jurisdicción y, para ello, existirá libertad de los medios de prueba desde que cumplan con los requisitos de pertinencia, conducencia y necesidad (art. 168 del CGP)» (sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 22248, CP: Julio Roberto Piza).
Así, ha destacado la Sala que las liquidaciones privadas el ICA en otras jurisdicciones sirven de medio de convicción para demostrar la territorialidad del ingreso, sin ser la única prueba conducente y pertinente, pues «no existe una tarifa legal preestablecida», por lo cual, siempre que ofrezcan certeza del hecho que pretenden probar, los contribuyentes pueden acreditar «por cualquier medio idóneo el origen extraterritorial de los ingresos»15”.
(Se destaca) Entonces, contrario a lo cuestionado por la demandada, Messer sí demostró la extraterritorialidad de los ingresos en discusión y las pruebas no fueron desvirtuadas por el demandado, que se limitó a indicar, sin justificación alguna, que se había realizado una doble deducción de los ingresos y en descalificar, sin sustento ninguno y en forma general, los certificados de revisor fiscal (de 23 de septiembre de 2019, y contador público (de 28 de febrero de 2019) aportados en sede administrativa y con la demanda.
Se confirma la procedencia de detraer del renglón 15 de la liquidación del ICA de 2016 la cifra de $9.657.107.322. No prospera el cargo. Lo anterior es suficiente para confirmar la sentencia apelada. Sin embargo, la Sala advierte que el Tribunal no practicó la liquidación del impuesto a cargo de la demandante y ordenó al Distrito de Barranquilla determinar la obligación del impuesto de ICA del año gravable 2016 a cargo de la actora, atendiendo los valores que fueron objeto de corrección provocada y dar aplicación al artículo 713 del ET16.
Por tanto, dando alcance a lo previsto en el inciso tercero del artículo 187 del CPACA17, para el adecuado restablecimiento del derecho, la Sala practica la liquidación del impuesto a cargo de la demandante en los términos ordenados por el fallo apelado. Lo anterior implica modificar el ordinal 2 de la sentencia apelada, en cuanto al restablecimiento del derecho.
En su lugar, se practica la siguiente liquidación: # CONCEPTOS DECLARACIÓN PRIVADA INICIAL DECLARACIÓN CORRECCIÓN PROVOCADA RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN LIQ.CONSEJO DE ESTADO 11 TOTAL INGRESOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS DEL PERIODO EN TODO EL PAÍS 385.093.373.000 385.093.373.000 385.093.373.000 385.093.373.000 12 MENOS INGRESOS FUERA DEL DISTRITO 343.854.527.000 343.854.527.000 343.854.527.000 343.854.527.000 14 Sentencia del 26 de octubre de 2023, exp. 25698, C.P. Wilson Ramos Girón. 15 Sentencias del 22 de septiembre de 2016 y del 10 de mayo y del 23 de agosto de 2018 (exps. 20648, 21323 y 22186, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y del 26 septiembre de 2018 (exp. 22625, CP: Milton Chaves García). 16 En cumplimiento del fallo apelado, se da aplicación al artículo 713 del ET sin analizar si la demandante calculó en debida forma o no la sanción reducida a su cargo, pues sobre este aspecto nada dijeron el Distrito de Barranquilla ni el Tribunal. 17 CPACA, artículo 187.
Contenido de la sentencia […] Para restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 TOTAL INGRESOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINADIOS EN ESTE DISTRITO (RENGLÓN 8 MENOS 9) 41.238.846.000 41.238.846.000 41.238.846.000 41.238.846.000 14 MENOS DEVOLUCIONES, REBAJAS, DESCUENTOS 2.951.415.000 2.951.415.000 2.951.415.000 2.951.415.000 15 INGRESOS POR ACTIVIDADES NO SUJETAS 31.432.309.000 28.854.570.000 19.197.000.000 28.854.570.000 16 TOTAL INGRESOS NETOS GRAVABLES 6.855.122.000 9.432.861.000 19.090.431.000 9.432.861.000 17 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO 63.685.000 88.769.000 186.038.000 88.769.000 18 MENOS EXENCIONES - - - 19 IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS 9.553.000 13.315.000 27.906.000 13.315.000 20 SOBRETASA BOMBERIL 1.911.000 2.663.000 5.581.000 2.663.000 21 VALOR TOTAL UNIDADES COMERCIALES ADICIONALES (ESTABLECIMIENTO FINANCIERO) - - - 22 TOTAL IMPUESTO A CARGO 75.149.000 104.747.000 219.525.000 104.747.000 23 MENOS AUTORETENCIONES EFECTUADAS DURANTE EL PERIODO 159.876.000 159.876.000 159.876.000 159.876.000 24 RETENCIONES QUE LE PRACTICARON DURANTE EL PERIODO NO DESCONTADAS - 25 TOTAL AUTORRETENCIONES Y RETENCIONES POR APLICAR 159.876.000 159.876.000 159.876.000 159.876.000 * SALDO A CARGO ANTES DE SANCIÓN - 59.649.000 - * SALDO A FAVOR ANTES DE SANCIÓN 84.727.000 55.129.000 - 55.129.000 26 SANCION POR INEXACTITUD REDUCIDA - 1.963.000 144.376.000 14.799.000 28 TOTAL SALDO A FAVOR 84.727.000 53.166.000 - 40.330.000 27 TOTAL SALDO A PAGAR A CARGO 204.025.000 - Sanción por inexactitud Saldo a favor declarado 84.727.000 Saldo a favor antes de sanción 55.129.000 Base sanción 29.598.000 Porcentaje aplicable 100% Sanción por inexactitud determinada 29.598.000 Sanción reducida al 50% $14.799.000 En consecuencia, se modifica el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en cuanto al restablecimiento del derecho, para determinar que el impuesto de ICA de 2016 a cargo de la demandante es el que se fija en esta providencia. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.
Condena en costas. No se condena en costas en esta instancia, que incluyen las agencias en derecho (artículo 361 del CGP), pues de acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 8 del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. Modificar el ordinal 2 de la sentencia apelada en cuanto al restablecimiento del derecho.
En consecuencia, el ordinal 2 queda así: 2. Declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión Nº GGI-FI- LR00161-19 del 25 de julio de 2019 y la Resolución Nº GGI-DT-RS-50059-2021 del 12 de mayo de 2021, por las razones anotadas. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00509-01 (27936) Demandante: Messer Colombia S.A. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho, se tiene por liquidación del impuesto de ICA a cargo de la actora, por el año 2016, la practicada por la Sala en esta providencia.
SEGUNDO. En lo demás, confirmar la sentencia apelada.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Con salvamento parcial de voto Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO