CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 17 de febrero de 2022 Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-02440-01 (1769-2021) Actor: IVÁN ARTURO PÉREZ PÉREZ. Accionado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– POLICÍA NACIONAL.
Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011. Decisión: CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PRESENTADA CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS EXPEDIDOS POR LA POLICÍA NACIONAL. FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 5 de noviembre de 20211, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante -Iván Arturo Pérez Pérez- contra la sentencia de primera instancia de 1 de septiembre de 20203 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1.2 La demanda y sus fundamentos5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, Iván Arturo Pérez, a través de apoderado judicial7, solicitó la nulidad de los fallos 1 Folio 900 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias.
El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Visible en folio 852 del expediente, cuaderno principal. 4 Sección Segunda, Subsección D. M.P. Alba Lucía Becerra Avella. 5 Visible en folio 631 del expediente, cuaderno principal, y la subsanación de esta en el folio 658 ídem. 6 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…). 7 Juan Carlos Coronel García. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 2 disciplinarios de 27 de enero8 y 1 de marzo de 20129 -aclarado mediante auto de 9 de marzo de 2012-, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario COSEC DOS, y la Inspectora Delegada Especial MEBOG, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Patrullero adscrito a la Cuarta Estación de Policía, San Cristóbal Sur, con el indicativo Altamira 1-2 del sector del CAI Altamira, e inhabilidad general de diez (10) años.
Como consecuencia de lo anterior, el apoderado de la parte demandante solicitó a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir sin solución de continuidad; iii) actualizar los dineros que se causen con la respectiva indexación, de conformidad con el índice de precios al consumidor; y iv) dar cumplimiento a la sentencia estimatoria que ponga fin al proceso contencioso administrativo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, incluirla en el link de la Policía Nacional y pedir disculpas públicas por la sanción impuesta.
La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el Capitán Jhon Alexander Becerra Zabala10 mediante informe de 13 de diciembre de 2010 remitido al Comando de la Estación citada, puso en conocimiento que ese día a las 2:10 horas, cuando las unidades del CAI Altamira11 se trasladaron a la Transversal 11D Nº. 47-74 sur este, por un caso de riña y disparos con arma de fuego, la comunidad los recibió de manera agresiva -especialmente el civil Wilson Oswaldo Mendieta, quien arrojó ladrillos a los uniformados-, ante lo cual, el patrullero Iván Arturo Pérez Pérez – ahora demandante- reaccionó realizando un disparo al aire con el arma oficial a fin de disuadir a las personas que se encontraban en el sitio12, hechos estos en los cuales resultó muerto el mencionado civil.
Señaló que, con motivo de lo anterior la Oficina de Control Disciplinario Interno COPER DOS mediante: 1) auto de 11 de febrero de 2011, aperturó indagación preliminar, decretó pruebas documentales y testimoniales13; 2) auto de 8 de agosto ídem ordenó abrir investigación disciplinaria y decretó la práctica de pruebas14; 3) 8 Visible en folio 537 del expediente, cuaderno principal No. 1. 9Visible en folio 593 del expediente, cuaderno principal No. 1; el cual fue aclarado mediante auto de 9 de marzo de 2012, visible en folio 609 ídem. 10 Visible en folio 13 del expediente, cuaderno principal. 11 Integradas por el Intendente Arley Martínez Martínez;
Patrullero Cristian Moya Camargo; Patrullero Breiner Rodríguez Pérez y el Patrullero Iván Pérez -actor-. 12 Cuando los policiales se retiraron del lugar de los hechos y se disponían a dirigirse al CAI Altamira, recibieron comunicación por radio, indicándoles que regresaran al referido sitio, puesto que, se había reportado un herido con arma de fuego -Wilson Oswaldo Mendieta-, quien murió mientras era trasladado en ambulancia al Hospital La Victoria. 13 Visible en folio 14 del expediente, cuaderno principal. 14 Las declaraciones de Nelly Mendieta Velandia;
Intendente Javier Grueso Vallecilla; y al Patrullero Javier Tuiran Pérez, y documental, solicitar al Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar copias de las piezas procesales llevadas en dicha instancia en contra de los policiales con ocasión a los mismos hechos investigados. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 3 auto de 18 de agosto ídem decretó nuevas pruebas15; 4) auto de 16 de diciembre ídem16 declaró cerrada la etapa de investigación disciplinaria, y 5) evaluó la investigación disciplinaria, dispuso tramitar el procedimiento por la ritualidad verbal, citó audiencia al investigado17, y endilgó, a título de culpa gravísima, la vulneración del numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 -Manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica-.
Esto último por cuanto el investigado, en los hechos antes narrados, al realizar un disparo al aire sin un objetivo claro hizo uso desmedido e imprudente del arma de dotación oficial, pues no existía un ataque directo por parte de la población civil que implicara un inminente peligro para los miembros de la institución policial. Mencionó que, la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno mediante fallo disciplinario de primera instancia de 27 de enero de 201218, declaró responsable al investigado del cargo endilgado sancionándolo con destitución e inhabilidad general de doce (12) años -decisión que fue apelada-; la Inspectora Delegada Especial MEBOG a través de fallo de segunda instancia de 1 de marzo de 201219 confirmó la responsabilidad y disminuyó la inhabilidad a diez (10) años, y mediante auto aclaratorio de 9 de marzo de 201220, señaló que la conducta cometida por el disciplinado vulneró a título de culpa gravísima el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 “manipular imprudentemente las armas de fuego”.
Refirió que, el Director General de la Policía Nacional expidió la Resolución Nº 0992 de 29 de marzo de 2012, mediante la cual ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al accionante21. Normas violadas. El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 13, y 29. • Ley 734 de 2002, artículos 20, 26, 28 numerales 2 y 6, 128, 141 y 143. • Ley 1015 de 2006, artículos 5, 6, 7, 41 numerales 4 y 6. • Ley 1474 de 2011, artículo 58.
Concepto de violación22. 15 Declaraciones de i) Patrullero Luis Alveiro Galvan Duarte; ii) Agente Ivonne Moriano Ramirez; iii) Intendente Herley Martínez Roncancio; iv) Patrullero Fernando Gerena Prieto; v) Patrullero Alveiro Zapata Polo; vi) Patrullero Geovanny Cetina Moreno. Visible en folio 305 del expediente, cuaderno principal. 16 Visible en folio 463 del expediente, cuaderno principal. 17 A su turno, decretó la terminación del proceso disciplinario y en consecuencia dispuso archivo definitivo de las diligencias adelantadas en contra de i) intendente Arley Martínez; ii) Patrullero Breiner Rodríguez Pérez; y iii) Patrullero Giovanni Moya Camargo. 18 Visible en folio 537 del expediente, cuaderno principal.
Proferido por la Subteniente Sandra Milena Cortes Useche. 19 Visible en folio 593 del expediente, cuaderno principal. 20 Visible en folio 609 del expediente, cuaderno principal. 21 Visible en folio 624 del expediente, cuaderno principal. 22 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems.
Visible en folio 660 del expediente, cuaderno principal. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 4 Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a los siguientes argumentos: Afirmó que, la autoridad disciplinaria al proferir los actos administrativos impugnados incurrió en falsa motivación, ya que, inobservó que el demandante actuó conforme al ordenamiento jurídico, se encontraba cumpliendo su función misional como integrante de la Policía Nacional protegiendo la honra y los bienes de los particulares, así como los de la institución, realizando el disparo en forma preventiva; tampoco tuvo en cuenta que el proyectil no fue disparado a la humanidad del agresor, tal como lo indicó el examen de Medicina Legal, que concluyó que la bala hallada en el cuerpo del fallecido -Wilson Oswaldo Mendieta- no pertenece al arma del actor.
Mencionó que, el disciplinante incurrió en indebida valoración probatoria pues no tuvo en cuenta las declaraciones de Arley Martínez, Lilia Mendieta Velandía, Luis Alberto Galván Duarte e Ivonne Moriano Ramírez para decidir sobre la sanción. Manifestó que, el funcionario instructor inobservó que el sancionado actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria - causal eximente de responsabilidad-, puesto que, el sujeto que atacó a los policiales portaba un elemento brillante semejante a un arma de fuego, por lo que, disparó el arma de dotación con el fin de disuadir al agresor, cómo se puede concluir de las declaraciones que obran en el expediente disciplinario.
Aseveró que, los actos administrativos fueron fundamentados indebidamente, en vista que, se apoyaron en la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la ONU –que consagra el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley-, la cual no ha sido ratificada por el gobierno colombiano. Expresó que, la autoridad disciplinaria al proferir los fallos impugnados incurrió en desviación de poder, ya que, no se desvirtuaron las pruebas aportadas por la defensa, y se dieron razones genéricas sin realizar un verdadero análisis de los elementos materiales de prueba que dieran lugar a determinar la responsabilidad del encartado.
Expuso que, el instructor disciplinario vulneró el debido proceso, dado que, omitió ordenar dentro de la audiencia verbal un receso para alegar, tal como lo señala el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, el cual debía ser de mínimo 3 días, y máximo 10. 1.2 Contestación de la demanda23. 23 Visible en folio 699 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 5 La Policía Nacional, a través de apoderada24 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del líbelo, con base en los siguientes argumentos: Aseveró que, no se presentó falsa motivación en los fallos disciplinarios impugnados, en vista que, a través de los medios de pruebas allegados al plenario se logró establecer que el disparo que realizó el actor no fue para proteger de forma inminente su vida y la de sus compañeros, pues ninguno de los uniformados presentes en el lugar de los hechos resultó herido, ni los vehículos afectados, ninguno de los policiales afirmó haber sido apuntado con “la cosa brillante” que supuestamente era un arma de fuego, es decir, no estuvieron en riesgo.
Aclaró que, el sancionado no fue investigado por la muerte del ciudadano Wilson Oswaldo Mendieta, sino por manipulación imprudente del arma de dotación. Mencionó que, no se configuró la causal de exclusión de responsabilidad alegada por el disciplinado, puesto que, no existió razón para disparar el arma. Expuso que, no tiene asidero el argumento referido a indebida aplicación de la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la ONU, dado que, la falta endilgada está tipificada en el régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Policía Nacional -Ley 1015 de 2006-, en ese sentido, la norma internacional señalada por el actor solo fue utilizada como una referencia del operador disciplinario para reforzar el cargo imputado.
Refirió que, la autoridad disciplinaria no vulneró el debido proceso por desconocimiento del procedimiento verbal, toda vez que, de conformidad con la Ley 1474 de 2011 -por la cual se modificó la Ley 734 de 2002-, al instructor se le otorga la posibilidad de ordenar el receso de la audiencia, sin que sea obligatorio, además, la defensa del disciplinado tuvo la oportunidad de rendir los alegatos de forma oral en la diligencia, ejerciendo el derecho de defensa del encartado.
Manifestó que, no se presentó desviación de poder, por cuanto, la autoridad disciplinaria realizó un análisis ponderado de las pruebas practicadas, de los descargos presentados por los sujetos procesales, análisis y valoración jurídica de los cargos endilgados, concepto de violación de la norma, valoración de las alegaciones presentadas por el disciplinado, fundamentos de la calificación de la falta, análisis de la culpabilidad y expuso de manera motivada los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. 1.3 La sentencia apelada25. 24 Rosaura Jácome de Páez. 25 Visible en folio 852 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca26, en sentencia de primera instancia de 1 de septiembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Manifestó que, no tiene vocación de prosperar el argumento referente a la violación del procedimiento verbal por no ordenarse un receso para alegar dentro de la audiencia -el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, dispone que la autoridad disciplinaria está facultada para ordenar un receso para presentar los alegatos de conclusión mínimo 3 días, y máximo por 10-, puesto que, el apoderado del demandante presentó los alegatos conclusivos en la audiencia pública de 24 de enero de 2012, y si hubiera ocurrido un error procedimental al no otorgar el referido receso, este no constituye una irregularidad sustancial suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos, aunado a que el apoderado del investigado guardó silencio frente al asunto.
Explicó que, tampoco tiene asidero el argumento referido a la falsa motivación de los actos disciplinarios impugnados por fundamentarse en la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la ONU, en vista que, ésta no fue la norma fundante de la conducta reprochada, ni la base de la decisión, simplemente el disciplinante la citó para relacionar el deber de los miembros de la policía con las armas de fuego, es decir, no tiene un alcance más allá de ser una reseña de los deberes de la institución cotejado con normas internacionales.
Afirmó que, no tiene vocación de prosperar el cargo referido a la indebida valoración probatoria por parte de la autoridad disciplinaria al expedir los actos demandados, dado que, para tomar la decisión sancionatoria si se tuvo en cuenta las declaraciones de Arley Martínez Martínez, Lilia Mendieta Velandia, Luis Alberto Galván Duarte e Ivonne Moriano Ramírez, contrario a lo señalado en la demanda, en el fallo de primera instancia éstas fueron enunciadas y transcritas en el acápite denominado “Pruebas que militan en el proceso”, y analizadas en dos acápites diferentes “Análisis de los descargos y alegaciones”, y “Análisis de las pruebas en las que se basa la decisión”.
Mencionó que, no es cierto el argumento referente a que el fallador no desvirtuó las pruebas aportadas por el investigado, puesto que, su apoderado no allegó pruebas para controvertir la identificación de la conducta adelantada; igualmente, en la audiencia celebrada el 24 de enero de 2012, dijo “manifiesto al despacho no solicitar pruebas teniendo en cuenta que a lo largo de la investigación se recopilaron una serie de declaraciones las cuales resaltan el comportamiento idóneo de mi poderdante”.
Aseveró que, tampoco tiene asidero el argumento referido a que la autoridad disciplinaria no contó con material probatorio suficiente para catalogar la conducta 26 Sección Segunda, Subsección D. M.P. Alba Lucía Becerra Avella. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 7 del actor con dolo o culpa gravísima, y si estaba amparado en una causal excluyente de responsabilidad por estar en cumplimiento de una función misional de la Policía Nacional, pues al revisar el expediente se observa que, i) el disciplinado se presentó junto con otros policiales para realizar el registro de unas personas que se encontraban en el sitio donde se habían reportado unos disparos; ii) una de las personas que estaban en el lugar usó palabras ofensivas y arrojó ladrillos contra los uniformados; iii) los policías movieron las patrullas y demás vehículos oficiales para evitar daños tanto físicos como materiales; iv) nadie resultó herido por los elementos arrojados por el agresor; v) el demandante realizó un disparo al aire con el fin de disuadir al ciudadano problemático.
Teniendo en cuenta lo anterior, y lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 1355 de 197027, es claro que un disparo al aire es un hecho imprudente por no ser posible determinar su lugar de impacto, pudiendo generar daños a las personas circundantes y a sus bienes. Agregó que, aunado a lo anterior, la conducta del demandante fue desproporcional a los hechos que se estaban presentando, pues si bien la persona que arrojaba ladrillos tenía una actitud hostil, no colocó en riesgo a los uniformados ni a los vecinos, pues al alejarse unos metros quedaban fuera del alcance de éste y en posición segura, tampoco se evidenció el uso de otros medios disuasivos previo a la realización del disparo, razones suficientes para categorizar la acción del actor como un uso imprudente de las armas de fuego, en ese sentido, existen argumentos para señalar que la conducta fue realizada de forma culposa -culpa gravísima- pues el uso imprudente de armas implica de por si una desatención elemental.
Expuso que, no se presentó indebida valoración probatoria por parte de la autoridad disciplinaria, puesto que, al proferir las decisiones sancionatorias realizó un amplio análisis integral de las evidencias probatorias, explicó y justificó con suficiencia por que la autoridad disciplinaria dio credibilidad a las pruebas, no se observó expedición irregular por falsa motivación, violación de los derechos de contradicción y defensa, ni al debido proceso.
Refirió que, tampoco se configuró la causal eximente de responsabilidad referida a haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, en razón a que, el actor desempeñaba funciones como patrullero de la Policía Nacional y contaba con un conocimiento respecto del manejo de armas y los manuales que regulan su uso, es decir, el error que invoca no era invencible, pues podía establecer con facilidad que realizar un disparo al aire en una situación en la que no se evidencia que corriera riesgo su vida o la de otras personas no se encuentra acorde a la Ley, ni es proporcional al caso, además, no existe 27 Que señala “Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.
Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura de la que deber ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 8 prueba que permita colegir que actuó con diligencia y cuidado suficiente como para prever el lugar de impacto del disparo. 1.4. El recurso de apelación28. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 1 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, basándose en los siguientes argumentos: Señaló que, el A quo inobservó la vulneración al debido proceso y a la inaplicación del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 cometidas en la instancia disciplinaria, por haberse adelantado de manera indebida el procedimiento verbal al omitirse ordenar un receso de entre tres (3) y diez (10) días dentro de la audiencia pública para alegar de conclusión. Afirmó que, el A quo no tiene asidero al considerar que no es incongruente tomar legislaciones internacionales que no han sido objeto de ratificación por el Estado colombiano para sustentar la responsabilidad disciplinaria, cómo sucedió con la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la ONU, por lo que, dicha normatividad no podía tenerse en cuenta dentro del proceso adelantado en contra del demandante.
Mencionó que, el A quo incurrió en indebida valoración probatoria, ya que, el disciplinado no actuó con imprudencia ni hubo persona o bien lesionado por el accionar del arma de fuego, desvirtuándose la tesis de la falta de diligencia más aun cuando era claro que la integridad de los uniformados agredidos si se encontraba en peligro. Además, no se tuvo en cuenta que la autoridad disciplinaria al momento de proferir la decisión sancionatoria, pasó por alto las declaraciones de i) el Patrullero Alveiro Galván Duarte; ii) el Patrullero Christian Giovanni Moya Camargo, iii) la versión libre del investigado -ahora demandante-, quienes dieron claridad sobre la agresión sufrida; además, olvidó que en el procedimiento hubo un fallecido por arma de fuego, que este proyectil no salió del arma del actor, y que por lo tanto si habían armas que ponían en peligro a los uniformados y no solo ladrillos.
Explicó que, el A quo inobservó la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, dado que, el actor realizó la acción de disparar al aire de forma responsable, en caso contrario se habrían presentado personas heridas o daños materiales, lo que no ocurrió, el disparo fue una forma de coaccionar al agresor para que no continuara lanzando ladrillos a los uniformados, lo que se logró, circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, en ese sentido, la acción adelantada por el disciplinado se encuentra ajustada a la Constitución por 28 Visible en archivo digital 2, archivo adjunto 6_ED_39RECURSOAP(.pdf) NroActu a 2, del expediente digitalizado en SAMAI.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 9 reaccionar con el fin de proteger la vida, honra y bienes de los vecinos del sector y de la institución policial, lo que se considera una misión en la Policía Nacional29. 1.5. Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público. - Alegatos de la parte demandante30.
La parte demandante, a través de su apoderado presentó alegatos de conclusión, reiterando y reproduciendo integralmente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - Alegatos de la parte demandada31. La parte demandada, a través de apoderado presentó alegatos de conclusión, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, se encuentra demostrado que el demandante si vulneró el ordenamiento disciplinario que debía cumplir; que la administración adelantó la correspondiente acción disciplinaria con observancia de las normas que la regulan; siempre se garantizó el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción; la evidencia recolectada probó con suficiencia la responsabilidad del actor, por lo que se impuso la sanción con observancia del principio de proporcionalidad; aunado al hecho que las irregularidades alegadas por el recurrente son inexistentes.
Expuso que, dentro del proceso disciplinario se recolectaron numerosas pruebas que conducen a la certeza de que el actor cometió la conducta reprochada, al punto de haber aceptado que hizo uso del arma de fuego, y si bien trató de justificar la acción con una supuesta legítima defensa, lo cierto es que ninguno de los uniformados presentes en el lugar de los hechos resultó lesionado por los ladrillos que lanzó el ciudadano Wilson Oswaldo Mendieta -q.e.p.d.-, ni los vehículos oficiales sufrieron daños; y sobre la “cosa” brillante que al parecer era un arma de fuego que portaba el occiso, quienes declararon en el proceso fueron claros en decir que lloviznaba y las condiciones de luz eran malas, y ningún policía manifestó de manera concreta que el referido si tuviera en su poder un arma de fuego con la que se hubiera amenazado a alguno de los policiales, en conclusión, no es cierto que los patrulleros estuviesen bajo riesgo que justificara la reacción del disciplinado.
Señaló que, no es cierto el argumento referente a que la autoridad disciplinaria haya desconocido los principios de justicia e igualdad al sancionar al demandante por disparar el arma de fuego de dotación con la intención de proteger su vida y la de sus compañeros, pues no es cierto que haya estado en peligro su integridad y la de los otros policías, como se señaló anteriormente. 29 Constitución Política, artículo 2.
(…) Inciso 2. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 30 Visible en índice 15 del expediente digitalizado en SAMAI. 31 Visible en índice 16 del expediente digitalizado en SAMAI.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 10 Expresó que, no tiene asidero la inconformidad referida a que al actor se le vulneró el derecho a la igualdad, y no se valoraron las normas que lo favorecían, dado que, no explicó en que consistió la supuesta irregularidad, omitió a hacer una mínima exposición sobre en qué consistió el trato desigual.
Mencionó que, no se configuró la supuesta causal excluyente de responsabilidad, en vista que, tal como se ha señalado en precedencia, en la madrugada del 13 de diciembre de 2010, ninguno de los uniformados que se encontraban en el lugar referido estaba en peligro de muerte, concluyéndose que no hubo motivo legal para que el actor disparara su arma de fuego.
Aclaró que, tampoco es cierto el argumento referido a que el auto de cargos y las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia se hayan sustentado jurídicamente en una norma que no había sido ratificada por el Estado colombiano, en razón a que, el cargo por el cual se investigó y sancionó al actor no tiene sustento jurídico en la Resolución 34/169 de 17 de diciembre 1979 de la ONU, éste se encuentra típicamente descrito en el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, “manipular imprudentemente las armas de fuego (…)”, las otras normas citadas en la decisión sirven cómo argumentos de soporte para acreditar la responsabilidad del encartado.
Refirió que, no se vulneró la presunción de inocencia, no se incurrió en indebida valoración probatoria, ni en desviación de poder, toda vez que, existe suficiente material probatorio para acreditar que, la conducta reprochada existió, el actor no actuó bajo ninguna causal que justifique su proceder, y se logró acreditar la responsabilidad disciplinaria del encartado, pues se demostró que el demandante usó imprudentemente el arma de dotación -sin justificación-, esto por cuanto, el ciudadano que lanzó ladrillos nunca los puso en verdadero peligro de muerte o de ser lesionados, éstos simplemente dieron un par de pasos hacia atrás y con ello evitaron ser golpeados, en ese sentido, el actor no tenía motivos para accionar su arma disparándola al aire de manera irresponsable. - Concepto del Ministerio Público.
El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia, tal como se indica en el informe de secretaria de 5 de noviembre de 202132. II. CONSIDERACIONES 2.1. Problemas jurídicos. Analizados los argumentos del recurso de apelación, así como los de la decisión impugnada, encuentra la Sala que para resolver el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos: 32 Visible en folio 900 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 11 Primer problema jurídico: ¿Determinar si el A quo inobservó que la entidad demandada posiblemente expidió de forma irregular los actos administrativos demandados por desconocimiento de normas propias del juicio? Para resolver el cuestionamiento jurídico propuesto por la Sala se debe establecer previamente: i) el régimen normativo aplicable a los miembros de la Policía Nacional; ii) el procedimiento administrativo disciplinario adelantado para determinar la responsabilidad del investigado; y iii) el caso concreto.
Segundo problema jurídico: ¿Determinar si el A quo pasó por alto que la autoridad disciplinaria profirió los actos demandados con falsa motivación al citar la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la ONU, la cual no ha sido ratificada por Colombia? Para resolver el cuestionamiento jurídico propuesto, la Sala debe determinar previamente: i) las normas que sirvieron de sustento y base para determinar la responsabilidad disciplinaria del encartado; y ii) el caso concreto.
Tercer problema jurídico: ¿Determinar si el A quo no observó que la autoridad demandada incurrió en desviación de poder por indebida valoración probatoria, o si por el contrario, la evaluación de los medios de prueba estuvo acorde al ordenamiento jurídico? Para resolver el cuestionamiento jurídico propuesto, la Sala debe establecer previamente: i) la normatividad aplicable para realizar la valoración probatoria; ii) el análisis probatorio realizado por el A quo en el caso concreto.
Cuarto problema jurídico: ¿Determinar si el A quo no tuvo en cuenta que el demandante posiblemente se encontraba inmerso en la causal de exoneración de responsabilidad denominada actuar con la convicción errada e invencible de que su proceder no constituye falta disciplinaria? Para resolver el cuestionamiento jurídico propuesto, la Sala debe determinar previamente: i) el fundamento jurídico de la causal de exoneración de responsabilidad por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria; y ii) el caso concreto.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se procede a resolver los problemas jurídicos planteados en el orden en que se relacionan: 2.2 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO. - Debido proceso disciplinario. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 12 La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La Constitución Política en los artículos 217 (inciso 2º33) y 21834, otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En atención a lo anterior, se expidió la Ley 1015 de 2006 -Régimen Disciplinario de la Policía Nacional-.
La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia, (…)35.”36 Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio; quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria; y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que, en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a éste, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria37. Así mismo, debe resaltarse que, el artículo 209 de la Constitución dispuso como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. 33 Constitución política, artículo 217.
(…). La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 34 Constitución política, artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. (…). La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 35 Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. 36 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 37 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 13 Por su parte, la Ley 734 de 2002, contempla el principio de legalidad38, la presunción de inocencia39, culpabilidad40, y en cuanto a las pruebas, señaló en su artículo 128 que, toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado; así mismo, los artículos 141 y 142 ibídem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana critica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza de la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.
Ahora, en cuanto al trámite que se debe seguir, se tiene que, la determinación de la responsabilidad del funcionario público al incurrir en una falta disciplinaria se establecerá dependiendo del tipo de falta, a través de los procedimientos establecidos en el CDU, sea el verbal u ordinario, previstos en los artículos 17541 y 15042, respectivamente.
El proceso verbal se encuentra reservado para los casos de flagrancia, confesión para las faltas leves, para los casos específicos de ciertas faltas gravísimas, y cuando al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estén ya dados los requisitos para formular pliego de cargo. Corolario a lo anterior, es pertinente señalar que, no toda irregularidad genera per se invalidez de lo actuado en el procedimiento, dado que, éstas tienen que ser determinantes, de manera que los yerros procesales de menor trascendencia no tienen la entidad de anular el acto administrativo sancionatorio, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente, “no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.
Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es 38 que “el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización”. 39 El artículo 9 ibídem, señala que “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. 40 el artículo 13 ídem dispone que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa”. 41 El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. 42 Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.
(…). Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 14 ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente”43. En ese sentido, la Sala reitera la posición adoptada por el Consejo de Estado, en cuanto a que no toda anomalía dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales acarrean la anulación de las actuaciones. - Resolución del cargo referido al primer problema jurídico.
El apoderado del recurrente afirmó que, el A quo no tuvo en cuenta la vulneración al debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia en que presuntamente incurrió la autoridad disciplinaria por adelantar de manera indebida el procedimiento verbal, al omitir ordenar un receso dentro de la audiencia pública para alegar de conclusión de entre tres (3) y diez (10) días, tal como señala el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, lo que no se hizo.
La Sala considera que, para resolver el cargo de apelación referido es oportuno citar la norma que se alega vulnerada, “Artículo 177. Procedimiento verbal. Modificado por el art. 58, Ley 1474 de 2011. (…) El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días.
De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso. (…)” (subrayado fuera del original). La Sala observa que, la norma en su inciso transcrito prevé dos situaciones fácticas bien definidas, i) faculta al director del proceso poder disponer de un receso de la audiencia, entiéndase que el verbo podrá según la RAE significa, “Tener expedita la facultad o poder de hacer o no una cosa;
Tener facilidad, tiempo, lugar o autorización de hacer una cosa”. Bajo esta definición, dicha facultad para suspender la audiencia se encuentra condicionada a que el instructor la considere necesaria; y ii) el receso de tres (3) a diez (10) días se concede con la finalidad de que las partes presenten sus alegatos de conclusión; en el caso concreto, el apoderado de la parte demandante presentó sus alegaciones en el desarrollo de la audiencia 43 Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional.
En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado.
Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]» Actor: Iván Arturo Pérez Pérez.
Accionado: Policía Nacional. 15 pública, como se encuentra acreditado, por lo que, no existía razón jurídica para concederse dicho receso, pues ya se había cumplido su finalidad, careciendo de objeto dar aplicación a la norma referida. Aunado a lo anterior, si se aceptara en gracia de discusión que la autoridad disciplinaria debía conceder el receso de la audiencia para presentar los alegatos de conclusión, se tiene que, dicha irregularidad no constituye una vulneración sustancial a las garantías procesales del investigado -y por ende al debido proceso- en vista que, el apoderado del demandante no se pronunció frente a la omisión y presentó sus alegatos de conclusión en la audiencia pública realizada el 24 de enero de 2020, ejerciendo su derecho de defensa y contradicción. En consecuencia, como no toda irregularidad en el proceso conlleva a la nulidad, el cargo de apelación no tiene vocación de prosperar. 2.3 RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO. - Expedición irregular del acto por ausencia de motivación. En cuanto a la falta o ausencia de motivación, se ha señalado lo siguiente: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.” Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo su expedición, sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que lo justifique, y se le suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de estos, al menos de forma sumaria, y si la administración desatiende esos mandatos, incurre en vicio de expedición irregular y por ende, se configura la nulidad del acto administrativo.
Aunado a lo anterior, la motivación de los actos administrativos de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de ésta que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho con los que no está de acuerdo, pero si se omite, se impide que el encartado pueda ejercitar su derecho de defensa y contradicción. Igualmente podría estructurarse dicha causal, cuando la administración sustenta su decisión en normas no vigentes o derogadas, o en tratados internaciones no ratificados por Colombia, pues las normas bajo las cuales se encuentran estos soportados no son de su aplicación bajo el principio de soberanía de la ley. - Resolución del cargo referido al segundo problema jurídico.
La Sala estima que, para resolver el problema jurídico en cita es necesario establecer el fundamento jurídico que utilizó la autoridad disciplinaria para determinar la responsabilidad del encartado, con el fin de aclarar si incurrió en error Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 16 al citar en la decisión sancionatoria la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la ONU, la cual no ha sido ratificada por el Estado colombiano. Al revisar las decisiones de primera y segunda instancia disciplinaria, al igual que la adoptada por el A quo en sede contenciosa, se observa que, la normatividad aplicada para la estructuración de la falta endilgada en el pliego de cargos, que sirvió para sancionar al hoy demandante fue el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que establece, “Son faltas gravísimas las siguientes: (…) Manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica.”, así mismo, refirió el parágrafo del artículo 39 ídem para establecer el título de culpabilidad de la conducta determinando que se realizó a título de culpa gravísima por incurrir en violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento frente a la imprudencia al manipular armas de fuego, conforme se ha establecido a través de normas, manuales y reglamentos que rigen la actividad policial.
Se observa que, si bien la autoridad disciplinaria hizo alusión a la Resolución 34/169 de 1979 de la ONU -Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley-, ello fue para indicar que esa norma establece como medida extrema el uso de las armas de fuego por parte de las autoridades, debiendo ser la última medida, y justifica el uso de estas contra el presunto agresor o delincuente solo cuando ofrezca resistencia armada, es decir, el fallador la citó para relacionar el deber de los miembros de la policía con las armas de fuego, así como también referenció el Manual de criterios para el empleo de las armas no letales de 2009, y el Manual para el servicio de Policía en la atención, manejo y control de multitudes.
Conforme a lo anterior, la Resolución en cita no puede ser tenida como base de la decisión, pues no es más que una reseña de los deberes de la Policía cotejado con normas nacionales, en ese sentido, no es cierto lo señalado por el apoderado del recurrente, cuando manifestó que el fallador disciplinario habría usado la Resolución 34/169 de 1979 de la ONU -la cual no ha sido ratificada por Colombia-, como sustento para imponer la sanción, cómo se señaló, razón por la cual, el segundo cargo de apelación no tiene vocación de prosperar. 2.4 RESOLUCIÓN DEL TERCER PROBLEMA JURÍDICO. - Reglas relativas a la valoración probatoria en materia disciplinaria.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que, las pruebas son el soporte de toda decisión, la carga de probar los hechos se encuentra en cabeza del Estado -artículo 128 de la Ley 734 de 2002-; los elementos probatorios que obren en el expediente deben conducir a determinar los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; y para su recaudo, práctica y valoración se deben cumplir tres requisitos: i) los elementos probatorios Actor: Iván Arturo Pérez Pérez.
Accionado: Policía Nacional. 17 permitidos; ii) el régimen de análisis; y iii) los niveles de certeza establecidos por el legislador para acreditar los factores que constituyen la responsabilidad44. En cuanto al primer requisito se tiene que, el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, dispone sobre lo medios de prueba que, “Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario”.
Respecto del segundo requisito, se observa que, el artículo 141 ibídem refiere sobre el análisis de las pruebas en materia disciplinaria, “Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.”; frente a las reglas de la sana crítica, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que, “En la doctrina, se denomina sana crítica al conjunto de reglas que el juez observa para determinar el valor probatorio de la prueba.
Estas reglas no son otra cosa que el análisis racional y lógico de la misma. Es racional, por cuanto se ajusta a la razón o el discernimiento humano. Es lógico, por enmarcarse dentro de las leyes del conocimiento45.”; también se mencionó que, “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.
Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado y/o juez puedan analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas46. Lo anterior es concordante con lo señalado en los artículos 128 y 129 ídem, que señalan respectivamente, Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.
La carga de la prueba corresponde al Estado; y, a su vez, el artículo 129, señala, “Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.
Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.”. En cuanto al tercer elemento, relativo al cumplimiento de los niveles de certeza necesarios para establecer la responsabilidad, el Consejo de Estado ha precisado 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 14 de junio de 2018, Exp.
Nº. 250002342000201403801 01 (3945-2016). 45 Sentencia de 26 de julio de 2017. Nº. 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326). M.P. Milton Chaves García. 46 Sentencia C-622 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 18 que, en materia disciplinaria se exige un nivel de certeza especial, tal cómo se desprende de los artículos 9, 142 y 162 de la Ley 734 de 2002, que disponen respectivamente sobre, i) la presunción de inocencia47; ii) la prueba para sancionar48; y iii) la procedencia de la decisión de cargos49. - Resolución de los cargos referidos al tercer problema jurídico.
La Sala expondrá y resolverá los argumentos de apelación de manera individual, en ese sentido, el apoderado del recurrente señaló que, el A quo no tuvo en cuenta la inobservancia de las declaraciones de Arley Martínez, Lilia Mendieta Velandia, Luis Alberto Galván Duarte e Ivonne Moriano Ramírez para proferir los fallos disciplinarios.
Luego de revisar el expediente, se tiene que, tal como lo refirió el A quo en la sentencia recurrida, el señor Arley Martínez no rindió declaración, sino que allegó un informe50; Lilia Mendieta Velandia rindió declaración el 17 de junio de 201151; Luis Alberto Galván Duarte hizo lo propio el 9 de septiembre hogaño52; e Ivonne Moriano Ramírez el 23 de septiembre del mismo año; pruebas que fueron enunciadas y valoradas en el fallo de primera instancia de acuerdo con las reglas de la sana critica indicando la fuerza de convicción de cada una de ellas –frente a lo cual nada reprocha el ahora apelante-, razón por la cual dicho cargo no tiene vocación de prosperar.
Por otra parte, el apoderado recurrente manifestó su inconformidad respecto a que la autoridad disciplinaria no atendido a las pruebas aportadas por la defensa en el proceso correctivo. La Sala, luego de observar el expediente considera que a más de ser una acusación general de estirpe especulativa no tiene fundamento alguno, dado que, el apoderado del encartado no allegó pruebas en el tramite disciplinario, y en la audiencia de 24 de enero de 201253 manifestó no solicitar pues “a lo largo de la investigación se recopilaron declaraciones que resaltan el comportamiento idóneo de mi poderdante”, por ende, no es dable el referido reproche pues este ni siguiera tiene sustento factico.
En tercer lugar, el apoderado del demandante señaló su inconformidad en cuanto a que, los elementos probatorios no eran suficientes para determinar la responsabilidad disciplinaria del investigado, ni para catalogar la conducta con dolo 47 Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. 48 Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 49 Procedencia de la decisión de cargos.
El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 50 Visible en folio 29 del expediente, cuaderno principal. 51 Visible en folio 266 del expediente, cuaderno principal. 52 Visible en folio 347 del expediente, cuaderno principal. 53 Visible en folio 531 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 19 o culpa gravísima y que tampoco se observó sí estas llevaban a la exoneración de responsabilidad por estar en cumplimiento de una función misional de la Policía. La Sala considera necesario reiterar que, una vez revisado el expediente no encuentra motivo de reproche alguno en relación con la valoración de los medios de prueba, ya que, las autoridades disciplinarias en primera y segunda instancia, y por el Tribunal A quo54 analizaron detalladamente y válidamente la evidencia dentro del marco normativo señalado en acápite previo de esta providencia con la participación y plena observancia del derecho de contradicción. Se tiene que, luego de observar el expediente la Sala con las pruebas arrimadas considera que, i) Iván Arturo Pérez Pérez -demandante apelante- se presentó en compañía de otros policiales a la Transversal 11D Nº. 47-74 sur este, para realizar el registro de unas personas que se encontraban en el sitio puesto que se habían reportado unos disparos; ii) una de las personas civiles lanzó ladrillos en el lugar de los hechos; iii) los policiales presentes movieron los vehículos oficiales para evitar daños físicos y/o personales; iv) nadie resultó herido por los elementos lanzados por los civiles; y v) el demandante en condiciones de lluvia y de baja visibilidad con su arma de dotación realizó un disparo sin causa alguna que ameritara la defensa de su vida, de su integridad física o de los bienes de la institución, para intimidar a los civiles.
De conformidad con lo anterior, se pudo establecer en grado de certeza que el demandante incurrió en una conducta calificable dentro del grado de imprudente, dado que, si se dispara al aire un proyectil bajo las condiciones de lluvia y baja visibilidad en que se encontraban al presentarse los hechos no es posible determinar su lugar de impacto, lo cual pone en grave riesgo de generar daños físicos a la población civil y a sus bienes –incluso a aquella población civil que no estaba involucrada en los hechos-55.
Aunado a lo anterior, la Sala concuerda con lo señalado por el A quo en la sentencia recurrida, que se trae a colación, “en el sub judice, el acto del demandante fue desproporcional a los hechos que se estaban presentando, ya que, si bien la persona que arrojaba ladrillos tenía una actitud hostil, esta no colocó en riesgo a los uniformados ni a los vecinos, pues de los testimonios se recoge que al alejarse unos metros quedaron en una posición segura.
Adicional, no se evidencia el uso de otros medios de disuasión previo a la realización del disparo (…)”56. De conformidad con lo señalado, se concluye que, la autoridad disciplinaria contó con suficiente material probatorio para establecer la responsabilidad el encartado, así como el grado de 54 Visible en folio 872 del expediente, cuaderno principal. 55 incumplió lo dispuesto en “los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley”, la Resolución Nº. 14 de 1990 de Naciones Unidas, y el Decreto 1355 de 1970 -artículo 29-. 56 Visible en folio 878 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 20 culpabilidad de la conducta reprochada, por lo que el cargo de apelación no tiene vocación de prosperar. 2.5 RESOLUCIÓN DEL CUARTO PROBLEMA JURÍDICO. - La causal de exclusión de responsabilidad por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
El artículo 28 de la Ley 734 de 2002, prevé las causales de exclusión de responsabilidad, así: “Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3.
En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7.
En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes […].” Sobre la causal contenida en el numeral 6 ídem correspondiente a la convicción errada e invencible, el Consejo de Estado57 ha sostenido: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.
Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.
Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”. - Resolución del cargo referido al cuarto problema jurídico. El apoderado del recurrente manifestó que, el encartado se encuentra inmerso en una causal excluyente de responsabilidad por haber actuado bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria al haber observado que el agresor portaba un elemento brillante semejante a un arma de fuego tal y como dieron cuenta los policiales que rindieron versión de los hechos. 57 Consejo de Estado, Sentencia de 7 de febrero de 2008, Rad. 25000232500020011181101 (2941-05).
M.P. Alfonso Vargas Rincón. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 21 Para resolver este cargo, la Sala observa que, el hoy demandante como agente de policía conocía sus deberes, obligaciones y prohibiciones previstos en la ley 1015 de 2006 y Ley 734 de 2002, a él se le exige actuar con precaución, prudencia, y sumo cuidado, para él no era ajeno saber que utilizar y accionar un arma de fuego, entraña un peligro para la comunidad, los transeúntes y sus mismos compañeros, independientemente de la existencia del agresor, pues de las pruebas observadas y valoras en su conjunto se puede evidenciar que no existía un riesgo latente contra la vida e integridad de las otras personas que se encontraban presentes, y los vehículos estaban siendo resguardados, el único agresor era la persona que estaba lanzando los ladrillos y bien pudo haberse adoptado otra medida que la de utilizar el arma de dotación, pues al hacerlo no existía proporcionalidad entre esta y los elementos que se le lanzaban.
Para la Sala, no es viable considerar que el demandante Iván Pérez Pérez en su calidad de agente de la Policía, con su trayectoria en la institución, con una formación en cuanto a las obligaciones y responsabilidades que debe adoptar como funcionario público, y es precisamente en esa calidad, en que el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales, de allí que todo servidor esté sometido a un catálogo de deberes y prohibiciones, con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas, en ese sentido, la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía como miembro de dicha institución haber actuado de una forma diferente a como lo hizo, y no haber accionado de forma imprudente y consiente su arma de dotación, lo que desdibuja el error invencible que alega, pues no actuó con el cuidado y la diligencia que se le exigía. Razones que llevan a la sala a confirmar la decisión adoptada por el A quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la Sentencia de 1 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Iván Arturo Pérez Pérez contra la Policía Nacional, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas. Actor: Iván Arturo Pérez Pérez. Accionado: Policía Nacional. 22 Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.