CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ 1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, y de la manera más respetuosa, procedo a exponer las razones por las cuales manifesté aclaración de voto en la sentencia emitida por la Sección Segunda en el proceso de la referencia, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las súplicas de la demanda incoada por la señora Ana Victoria Andrade de Quintero. 2.

Sea lo primero resaltar que la pensión gracia fue creada mediante la Ley 114 de 1913 como una prerrogativa gratuita reconocida a los maestros de educación primaria de carácter regional o local. 3. Al respecto, el legislador previó en el artículo 1 de la norma en comento que, los docentes deben haber servido al Magisterio por un tiempo no menor de 20 años, para poder acceder al reconocimiento de la pensión gracia. 4.

Además de ello, en el artículo 4 ejusdem, se establecieron como requisitos: (i) haber desempeñado el empleo con honradez y consagración; (ii) que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]»; (iii) que observe buena conducta; y (iv) acreditar el cumplimiento de 50 años, o que se encuentra en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. 5.

Se destaca que inicialmente el propósito de esta prestación fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los docentes de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones de los docentes vinculados directamente con la Nación; diferencia que surgía al estar la educación pública primaria a cargo de los municipios o departamentos, conforme a la Ley 39 de 1903, mientras que, la secundaria estaba a cargo de la Nación. 6.

Esta prestación luego fue extendida, mediante las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, a los docentes de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden. 7. Posteriormente, a través de la Ley 43 de 1975 se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente prestaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, lo que significó que la educación quedara a cargo de la Nación. 8.

Por último, se expidió la Ley 91 de 1989, que, en su artículo 15, ordinal 2, literal A, estableció: «A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.» (negrilla fuera del texto original) 9. La disposición transcrita contempló una transición que permitió que aquellos docentes que quedaron comprendidos en el proceso de la nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975, lograran acceder al reconocimiento de la pensión gracia, sin verse sometidos al cambio repentino que hubo respecto a la derogatoria de esta prestación, siempre que reunieran la totalidad de requisitos. 10.

Efectuado el anterior recuento histórico respecto a la prestación que aquí se debate, resalto que acompañé la decisión de negar las súplicas de la demanda, puesto que comparto la disposición de no conceder el reconocimiento de la pensión gracia en favor de la cónyuge supérstite sin que el causante de la prestación hubiese acreditado la totalidad de los requisitos, puesto que en los casos en que se ha efectuado un análisis tendiente a proteger los derechos de las personas en estado de vulneración ante su pérdida de la capacidad laboral, ha sido fruto de las condiciones que presentan y que conllevan a adoptar algún trato diferenciado respecto al docente que no logró completar los 20 años de servicio porque fue retirado por una causa ajena a su voluntad antes de cumplir el tiempo necesario para ser acreedor de la pensión gracia. 11.

Lo anterior, toda vez que, si bien, en el caso concreto, el causante fue retirado del servicio ante la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral del 85%, antes de completar los 20 años de servicio que requería para obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia, lo cierto es que aquel falleció desde el 9 de mayo de 1996 y, por tanto, en este momento, no hay lugar a adoptar algún trato diferenciado ante la ausencia de la persona que requería esa especial protección. 12.

Pese a lo expuesto, debo aclarar mi voto, con el fin de precisar los alcances fijados en la providencia de la referencia, en tanto y cuanto, no comparto gran parte de los argumentos de la providencia en los siguientes términos: 13. Tal como se analizó en la sentencia objeto de esta aclaración de voto, la Sección Segunda de esta Corporación, desde el año 2010, ha reconocido en casos particulares la pensión gracia en favor de docentes que no cumplieron con los 20 años de servicio exigidos por el artículo 1° de la Ley 114 de 1913, porque adquirieron algún tipo de incapacidad que les impidió completar el tiempo.

Esta postura se sustentó en la necesidad de proteger el derecho a la seguridad social de los docentes en tales condiciones de salud y en virtud de los principios de proporcionalidad y progresividad de los derechos laborales, con la precisión que por lo menos debía acreditarse el 75%, o tres cuartas partes, del tiempo de servicio exigido, esto es, un mínimo de 15 años de los 20 que prevé el artículo 1° de la Ley 114 de 1913. 14.

En la sentencia objeto de esta aclaración, se difiere de la postura que había asumido la Sección Segunda, en los términos anticipados en el párrafo precedente. Sin embargo, no comparto el análisis restrictivo que se efectuó en la providencia del 29 de mayo de 2024 respecto al cumplimiento de los 20 años mínimos de servicio como docente de escuelas de primaria, escuelas normales o como inspectores de instrucción pública territoriales.

Aunque no se desconoce que el legislador contempló dicho requisito en la Ley 114 de 1913, ello no significa de ninguna manera que, no se pueda aplicar una norma que fue expedida hace 111 años sin una interpretación que vaya en consonancia con la protección de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran en una situación que los sitúa en un estado de protección especial. 15.

La Sala mayoritaria concluyó que si el legislador hubiese querido aceptar alguna excepción a la exigencia del tiempo de servicio, lo habría incluido en las normas citadas; sin embargo, no puede perderse de vista que el juez puede incluso con efectos inter partes inaplicar normas que resulten contradictorias con preceptos constitucionales, por lo que, en casos en los que se involucren personas que merecen un trato diferenciado dada su situación de especial protección constitucional, el proceder de los jueces debe ser hacer una interpretación con perspectiva garantista con enfoque diferencial. 16.

El juez no debe aplicar las normas de manera estricta, sin considerar una interpretación que reconozca la supremacía de las normas estipuladas en la Constitución Política, so pena de desconocer los derechos fundamentales que asiste a aquellos que tienen una condición especial que los hace acreedores de una especial protección, tal como sucede con aquellos que pierden la capacidad laboral en un porcentaje que les impide continuar con su ejercicio profesional. 17.

Asimismo, difiero profundamente del análisis que se efectuó en la parte motiva de la providencia y a la conclusión que se llegó, en el entendido que se indica que una interpretación teleológica de la Ley 114 de 1913 también lleva a deducir que la exigencia de los 20 años de servicio no puede soslayarse, comoquiera que no pueden desconocerse las particularidades de los casos en los que el causante de la prestación corresponde a una persona con una pérdida de la capacidad laboral superior al porcentaje mínimo exigido para obtener una pensión de invalidez sin importar la edad, quien no puede continuar en el ejercicio de su labor docente. 18.

Aunque la pensión gracia no es una pensión ordinaria y tiene una naturaleza especial, lo cierto es que aquellos docentes que han prestado servicio en un equivalente al 75%, o tres cuartas partes, de los 20 años que exige la Ley 114 de 1913 para ser acreedor de dicha prestación, han generado una expectativa legitima de recibir la pensión gracia. 19.

Por su parte, en la providencia del 29 de mayo de 2024, la Sala mayoritaria concluyó que existen expectativas legítimas en situaciones donde se produce un cambio normativo que afecta un derecho aún no adquirido pero cercano a ser obtenido. Argumento que no comparto, pues, considero que los cambios relevantes no deben provenir únicamente de modificaciones normativas, sino también de la jurisprudencia emanada de las Altas Cortes, máxime, cuando la jurisprudencia de estos órganos colegiados tiene valor vinculante, en particular teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha mantenido una línea coherente en esta materia. 20.

Sumado a lo anterior, en cuanto a la vulneración del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en la sentencia se indicó que no se desconoce dicho principio al exigirle a un docente nacionalizado retirado por invalidez cumplir 20 años de trabajo previstos en el artículo 1° de la Ley 114 de 1913 para adquirir la pensión gracia. 21.

Los argumentos que fundamentaron la anterior conclusión fueron: (i) el derecho a la seguridad social está garantizado, ya que los docentes cuentan con protección para sus contingencias de vejez, invalidez y muerte, desde que se les extendió lo previsto en la Ley 6 de 1945; (ii) es improcedente invocar el principio de progresividad porque no se reconoció un derecho pensional, ya que la Ley 114 de 1913, ni sus modificaciones, permiten recibir la pensión gracia con menos tiempo de servicio, ni siquiera en circunstancias extraordinarias como la invalidez o la muerte;

(iii) no es viable invocar el principio de progresividad como criterio integrador para complementar el alcance de la pensión gracia debido la insuficiencia en su regulación para los docentes declarados en invalidez o muerte. 22. Razonamientos de los que me distancio de manera respetuosa, ya que, considero que sí se desconoce el principio de progresividad, por lo que a continuación, expongo las razones que soportan mi disenso con la posición mayoritaria: 23.

Garantía Insuficiente del Derecho a la Seguridad Social: Aunque se argumenta que el derecho a la seguridad social está garantizado, esta garantía no se materializa plenamente en el caso de docentes retirados por invalidez antes de cumplir los 20 años de servicio. La protección bajo otras leyes no compensa la falta de reconocimiento de la pensión gracia, la cual, representa un derecho específico y con características propias que no pueden ser sustituidas totalmente por otras prestaciones. 24.

Progresividad y Expectativas Legítimas: La negativa de la pensión gracia a docentes retirados por invalidez implica un retroceso en la protección de sus derechos sociales. El principio de progresividad, como lo enseña la doctrina, impide que los Estados disminuyan el nivel de protección alcanzado. El argumento que la Ley 114 de 1913 no permite excepciones en casos de invalidez no justifica acabar con el principio de progresividad, ello por lo que, se deben buscar mecanismos para garantizar que la legislación evolucione y se ajuste a nuevas realidades y necesidades sociales, especialmente, en el contexto de una normativa histórica que debe ser reinterpretada conforme a principios constitucionales y al nuevo derecho. 25.

Injusticia y Desigualdad en la Aplicación del Principio de Progresividad: La sentencia no aborda adecuadamente la cuestión de justicia y equidad al no considerar las circunstancias especiales de los docentes que, por razones ajenas a su voluntad, como la invalidez, no pueden cumplir con el requisito de 20 años de servicio. Este enfoque contraviene el principio de progresividad, que demanda una interpretación más inclusiva y equitativa de los derechos sociales, asegurando que todos los individuos, independientemente de circunstancias imprevistas, gocen de una protección adecuada y justa. 26.

Desarrollo Doctrinal y Jurisprudencial sobre la No Regresividad: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que cualquier retroceso en los derechos sociales debe ser presumido como inconstitucional y requiere una justificación clara y robusta. En este caso, no se ha proporcionado una justificación suficiente para no adaptar la regulación de la pensión gracia a las necesidades de los docentes afectados por invalidez.

Este enfoque no solo vulnera el principio de progresividad, sino que, también, desconoce el desarrollo doctrinal que busca asegurar una protección efectiva y dinámica de los derechos sociales. 27. En conclusión, considero que la exigencia de cumplir con 20 años de servicio para acceder a la pensión gracia, sin excepciones en casos de invalidez, sí vulnera el principio de progresividad de los derechos sociales.

Este principio debe guiar una interpretación más flexible, que se adapte a la normativa, asegurando que se protejan adecuadamente los derechos de todos los docentes, incluidos aquellos que no pueden cumplir con los requisitos establecidos debido a circunstancias ajenas a su voluntad. 28. Finalmente, quiero resaltar que el caso sub examine, que origina la presente aclaración de voto, debe analizarse no solo a la luz de las normas constitucionales internas, sino también a la luz de instrumentos internacionales acogidos o adoptados en Colombia, como la "Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", de la Organización de Estados Americanos (OEA), aprobada mediante la Ley 762 del 31 de julio de 2002 y declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2003.

Así como en la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 del 22 de abril de 2010. 29. Estas normas internacionales, ratificadas por Colombia, establecen mandatos claros para asegurar la igualdad de oportunidades y el disfrute pleno de los derechos humanos por parte de las personas con discapacidad.

Desconocer estas obligaciones internacionales vulnera los derechos de los docentes con discapacidad y contraviene el principio de progresividad y no regresividad en la protección de sus derechos sociales, tal como históricamente ha sido reconocido por esta Sección Segunda. 30. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA