Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03265-00 Accionante: Tatiana Yasmín Narváez Orozco Accionados: Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por la accionante en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado 64 Administrativo de Bogotá.
ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 15 de junio de 2023 la interesada interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con las sentencias proferidas el 13 de julio de 2020 y el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá y por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda elevadas dentro del proceso de reparación directa No. 11001334306420160031400/01. 2.- Hechos 2.1.- Después de múltiples exámenes médicos y diagnósticos realizados en el Instituto Nacional de Cancerología, el 4 de noviembre de 2011 se le diagnosticó a Narváez Orozco hepatocarcinoma bien diferenciado (cáncer de hígado) y se dio inicio al tratamiento de quimioterapia con el medicamento Sorafenib.
Ese tratamiento le ocasionó numerosas patologías y dificultades adicionales a su salud. 2.2.- El 3 de diciembre de 2013 Narváez Orozco acudió a la Fundación Cardio Infantil en la cual le ordenaron múltiples valoraciones adicionales. En ese mismo mes se realizó un análisis de masa hepática y el 10 de febrero de 2014 se efectuó un procedimiento denominado “trasplante hepático” y se envió el hígado extraído de la paciente para análisis, a partir de lo que se determinó que el tumor era benigno. 2.3.- La paciente tuvo que ser tratada por hipotiroidismo secundario al medicamento proporcionado y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá estimó que había pérdida de capacidad laboral del 59.63% con estructuración desde el 4 de noviembre de 2011. 2.4.- Por los hechos descritos, Tatiana Narváez Orozco, Bertha Paola Narváez Orozco, María Isabel Narváez Orozco, Magdalena Silfide Orozco Maza, Alirio Rodrigo Narváez Bastidas y Martín Turksema, en ejercicio del medio de control de reparación directa, radicaron demanda en contra del Instituto Nacional de Cancerología, para que se lo declarara responsable por los daños sufridos y se le ordenara indemnizarlos.
Este trámite le correspondió al Juzgado 64 Administrativo de Bogotá bajo el radicado No. 11001334306420160031400. 2.5.- El a quo ordinario, por sentencia del 13 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda porque se probó que la paciente llegó a la institución demandada remitida por otra entidad con un diagnostico de tumor maligno en el hígado, adicionalmente, el doctor Guevara Cruz afirmó que por las condiciones del tumor en ese momento la paciente no era candidata para trasplante.
Señaló que el caso de la demandante era de difícil diagnóstico y que en los estudios realizados existía una disparidad de posibles diagnósticos. 2.5.1.- Acotó que la demandada realizó numerosos exámenes y acudió a los instrumentos disponibles para suministrar un tratamiento adecuado; también confirmó que, para el momento en que se estudió el caso de Narváez Orozco, incluso de haberse establecido que el tumor no era maligno, esta no era candidata para un trasplante de hígado porque había varios órganos comprometidos, no obstante, el procedimiento de extracción y trasplante sí se realizó en la Fundación Cardio Infantil, pues el tumor había reducido su tamaño. 2.5.2.- También descartó la pérdida de oportunidad alegada subsidiariamente, ya que la Institución puso a disposición todos sus recursos, e insistió en que la paciente, al principio, no tenía la posibilidad de acceder a un trasplante hepático. 2.6.- Inconformes, los demandantes incoaron recurso de apelación en el cual señalaron que no se había demostrado la efectividad del medicamento suministrado frente a un hepatocarcinoma, que el tratamiento con Sorafenib tenía posibilidades muy bajas de tener éxito y que los testigos en que se basó la sentencia presentaron inconsistencias en su dicho. 2.6.1.- Trajeron a colación que el médico Mesa López indicó que el no aumento del tumor permitía colegir que este no era agresivo y, por ende, se podía descartar el cáncer.
Sumado a que el Juzgado se equivocó al darle total credibilidad al testigo que explicó que no se aplicó la prueba de Glypican por la ausencia de ese reactivo para el año de los hechos. 2.6.2.- Reiteraron que debían verificarse las inconsistencias y contradicciones de los testigos en que se fundó la sentencia y que estos no eran imparciales por existir subordinación con la demandada. 2.6.3.- Igualmente, insistieron en que sí estaba demostrada la pérdida de oportunidad, así como el error de diagnóstico. 2.7.- Por sentencia del 30 de noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la condena en costas impuesta a los demandantes, pero confirmó en lo demás la sentencia recurrida.
Para ello, hizo un análisis de las pruebas que obraban en el expediente y las conclusiones que en ellas se plantearon; en tal medida, sostuvo que en todos los exámenes que se le practicaron a la paciente siempre fue claro que el caso era de difícil diagnóstico, además, solo se pudo determinar con certeza la condición médica cuando se realizó el trasplante del órgano comprometido. 2.7.1.- Consideró que no se demostró que el tratamiento con Sorafenib no fuese adecuado, en tanto trascurrieron alrededor de 21 meses en los que ese medicamento pudo repercutir en la disminución del tamaño tumoral. 2.7.2.- Aseveró que fue acertado no acceder a la tacha de los testimonios que solicitó la parte demandante, en tanto estos trataron directamente a la paciente y el hecho de su vínculo con la demandada no implica per se que se trate de testimonios parcializados y, al contrario, son profesionales de la salud capacitados para rendir conceptos sobre la materia. 2.7.3.- Adujo que el testimonio del patólogo Mesa López corresponde a un concepto médico que solo debería ser rendido por un profesional especializado en el área de la oncología, lo cual no es el área de expertise del citado profesional.
Ultimó que la institución médica fue diligente y proporcionó el tratamiento que según los exámenes era necesario y adecuado. 2.7.4.- Descartó la pérdida de oportunidad porque el hecho de que la Fundación Cardio Infantil hubiese realizado el trasplante de hígado no significa que ese procedimiento siempre hubiera sido adecuado, sin que esté acreditado que al haberse proporcionado otro tratamiento el resultado hubiese sido diferente. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante, como sustento de su petición de amparo, estima que las providencias cuestionadas, incurrieron en: 3.1.- Un defecto fáctico, por cuanto pasaron por alto que uno de los médicos citado como testigo, declaró que la demandada no contaba con el reactivo para realizar la prueba llamada glypican, lo que implica una falla en el servicio.
Iteró numerosas veces que era necesario que los funcionarios judiciales fuesen proactivos e indagaran sobre ese aspecto. Asimismo, precisó que se desconoció que la prueba alfa feto proteína salió negativa, lo que hacía probable que el tumor fuese benigno. Agregó que tampoco se hizo un correcto análisis de la biopsia y su correlación con la evolución patológica plasmada en la historia clínica.
Acotó que se dejó de lado que las placas de la biopsia con las cuales el Instituto Nacional de Cancerología diagnosticó el cáncer fueron las mismas estudiadas casi dos años después por la Fundación Cardio Infantil donde se determinó que el tumor no era maligno. Aseveró que la razón por la cual fue puesta en la lista de espera para el trasplante no fue la diminución del tamaño tumoral sino el diagnóstico de que este era benigno; lo que implicaba que con un diagnóstico acertado la paciente hubiese sido puesta en lista de espera mucho tiempo antes.
Aunado a que hubo un error en cuanto al tratamiento de la supuesta metástasis. En adición a lo anterior, manifestó que es errado el testimonio de uno de los médicos vinculado al Instituto, según el cual es posible que el tumor haya mutado de maligno a benigno por el uso del fármaco Sorafenib. 3.2.- Un defecto sustantivo, en la medida en que, aunque los falladores analizaron las pruebas practicadas, se presentó una errada valoración de estas, lo que implicó una indebida interpretación y aplicación de la teoría del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, pues sí estaban demostrados los presupuestos para declararla.
Finalmente, explicó que no había podido conseguir antes la representación adecuada de un abogado por las circunstancias morales en que estuvo inmersa y, además, por los perjuicios ocasionados por esta situación. 4.- Pretensiones de la acción En el escrito introductorio se solicitó tutelar los derechos fundamentales alegados, que el juez constitucional expida el fallo que en derecho corresponda y, de forma subsidiaria, que se anulen los fallos cuestionados y se le ordene al Tribunal convocado realizar una valoración acertada de las pruebas. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 21 de junio del 2023 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y dispuso la vinculación de los demás demandantes dentro del proceso de reparación directa No. 11001334306420160031400/01, del Instituto Nacional de Cancerología, de La Previsora S.A. y de la E.P.S. Cruz Blanca.
También ordenó la notificación a las demandadas y a las vinculadas. 5.2.- El Instituto Nacional de Cancerología explicó que el tratamiento suministrado fue el adecuado, al punto que el tumor se controló, y los protocolos y guías médicas se siguieron correctamente. Señaló que la tutela es improcedente porque busca ser una tercera instancia. 5.3.- El abogado Michael Stiven Gaviria Caicedo allegó memorial actuando en representación de Cruz Blanca E.PS.
S.A. liquidada, no obstante, no se tendrán en cuenta sus argumentos, ya que no allegó el poder que lo acredita como tal ni los documentos corporativos correspondientes. 5.4.- El magistrado Fernando Iregui Camelo del Tribunal convocado hizo un recuento de los antecedentes que estimó relevantes y reiteró los argumentos que fueron esgrimidos la sentencia de segunda instancia, además, afirmó que los demandantes no demostraron que la prueba del glypican estuviese disponible para la fecha de los hechos, que era menester su aplicación conforme a lex artis y que resulta absurdo que ahora reprochen que los jueces no hayan indagado más en ese asunto, cuando era ellos quienes tenían esa carga.
Señaló que se logró determinar que el tratamiento proporcionado fue diligente y adecuado para el estado de la paciente y que se trataba de un diagnóstico difícil. Ultimó que se pretende usar la tutela como si se tratase de una tercera instancia y que, por ende, debe declararse su improcedencia. 6.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante manifestación del 17 de julio de 2023 este ponente informó que, cuando se desempeñó como procurador 11 judicial para asuntos administrativos II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tuvo conocimiento del proceso de reparación directa que suscita la presente tutela, por lo que existía un impedimento al respecto.
Sin embargo, por auto del 21 de julio siguiente, los demás integrantes de la Sala de Decisión declararon infundada esa manifestación. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Tatiana Yasmín Narváez Orozco en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado 64 Administrativo de Bogotá de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron los derechos invocados. Para analizar lo anterior, la Sala ceñirá su análisis a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque fue esta la que resolvió las quejas planteadas por los demandantes en la apelación y la que puso fin al trámite judicial. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.
En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-215 de 2022, frente al requisito de relevancia constitucional, indicó que era necesario verificar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. 4.2.- Para la Sala, ab initio, se torna evidente que los cargos elevados por la accionante no satisfacen el requisito genérico sub examine, puesto que, además de no estar debidamente justificados, se advierten como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado en el medio de control No. 11001334306420160031400/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario, según se explicará. 4.3.- Pues bien, al verificar los argumentos esgrimidos por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se advierten, después de un estudio probatorio minucioso, las siguientes conclusiones: “Así mismo, dentro de las atenciones dadas tanto por la Clínica, como por el Instituto Nacional de Cancerología y la Clínica Cardio Infantil, siempre se determinó que la afección de Tatiana Narváez era de difícil diagnóstico, entre el hepatocarcinoma muy bien diferenciado vs una lesión benigna tipo adenoma, la cual solamente pudo ser concluyente cuando se envió el explante a patología. Ahora bien, de lo expuesto en las historias clínicas es posible concluir que la señora Tatiana Yasmín Narváez Orozco tuvo una atención diligente, oportuna, integral y especializada frente a la afección presentada, pues tuvo acceso y se le practicaron todos los exámenes necesarios no solo para diagnosticar sino para darle un tratamiento adecuado a su patología. De otra parte, no existe prueba en el plenario que pueda concluir que el tratamiento proporcionado por el medicamento Soranefib no fuera el adecuado, puesto que entre la fecha de administración del mismo, esto es, 03/02/2012 y la fecha en que fue atendida en la Fundación Cardio Infantil, el 3/12/2013 transcurrieron cerca de 21 meses, en los cuales es posible que el tratamiento haya sido efectivo para reducir el tamaño de la masa tumoral y en tal sentido fuera candidata al trasplante hepático.
(…) A su vez, dentro de las afirmaciones respecto a que el Instituto Nacional de Cancerología al ordenar el tratamiento con Sorafenib tenía la intención no de curar sino de proporcionar un tratamiento paliativo, dicha afirmación no revela una falla en la atención del servicio de salud proporcionado, puesto que la entidad demandada suministró el tratamiento que se consideró adecuado y que en ese momento se encontraba prescrito para tratar la afección que padecía la señora Tatiana Yasmín Narváez Orozco, según la multiplicidad de exámenes médicos realizados y analizados en su caso concreto.
De lo anterior, se infiere que el tratamiento proporcionado con Sorfenib, pudo hacer efecto y en tal sentido disminuir el tamaño del tumor que padecía la señora Tatiana Yasmín Narváez Orozco lo que hizo posible que en la Fundación Cardio Infantil, se diera vía libre al trasplante hepático. En ese orden de ideas, se reitera que efectivamente, tal como lo expuso el A quo, la entidad demandada Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., fue diligente en la prestación del servicio de salud, pues realizó todos los exámenes necesarios para determinar la patología que afectaba a la señora Tatiana Narváez y proporcionó el tratamiento que, según los análisis de los exámenes, era necesario para dicha afección. (…) Circunstancia que no se adecua al presente asunto, pues, la afección que presentó la señora Tatiana Yasmín Narváez Orozco siempre fue de difícil diagnóstico entre hepatocarcinoma muy bien diferenciado vs una lesión benigna tipo adenoma, y el hecho que en la Fundación Cardio Infantil le hubieran realizado el trasplante, no indica per se que siempre haya sido apta para el mismo”. 4.4.- En atención a lo anterior, la Sala nota que el ad quem ordinario analizó detalladamente los medios que obraban en el expediente y consideró que no se acreditó que la atención prestada y el tratamiento suministrado por el Instituto Nacional Cancerológico hubiese sido contrario a la lex artis, negligente o descuidado, sino que, a contrario sensu, era el adecuado si se consideran las circunstancias especiales del caso y la dificultad de diagnóstico que presentaba la paciente, así como las condiciones del tumor para el momento en que fue atendida en ese instituto médico. 4.5.- Con base en esto, resulta claro que la parte actora pretende utilizar la tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, la autoridad accionada estudió acuciosamente las pruebas que obraban en el expediente y encontró que estas no eran suficientes para demostrar la responsabilidad endilgada a la demandada.
En tal medida, para esta Sala, se hace diáfano que las críticas aludidas buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que se analicen nuevamente aspectos probatorios que fueron definidos por las autoridades judiciales accionadas y se imponga la interpretación favorable a los intereses de la accionante en detrimento de aquella que fue prohijada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que impide estudiar el fondo de esas alegaciones. 4.6.- En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela formulada en contra de una providencia judicial, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 4.7.- Al respecto, se insiste en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará improcedente el amparo constitucional objeto de estudio.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Consejero de Estado (E)