CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2022 00210 00 (0352-2022) Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Temas: Suspensión provisional de un acuerdo de convocatoria y de una actuación administrativa AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en escrito separado de la demanda.
Antecedentes La solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante apoderado, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura – Proceso de Selección Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales No. 1420 de 2020», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En escrito separado de la demanda, la parte actora solicitó las medidas cautelares de suspensión provisional i) de los efectos jurídicos del acto acusado y ii) del trámite del concurso de méritos, por las siguientes razones: El Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020 vulnera los artículos 13, 40 (numeral 7), 125, 209 y 228 de la Constitución Política; 28 y 31 de la Ley 909 de 2004; 3 de la Ley 1437 de 2011; y 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015.
Por ende, dicho acto administrativo fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, desviación de poder y falsa motivación. Entre los meses de enero y febrero de 2022 pueden conformarse las listas de elegibles y los aspirantes que ocupen los primeros lugares adquirirán el derecho a ser nombrados en período de prueba, mientras que los empleados en provisionalidad deberán ser desvinculados.
Por lo tanto, la Agencia Nacional de Infraestructura cumplirá sus funciones con un recurso humano que no tendrá un perfil coherente con las funciones propias de los cargos ofertados. La denegación de las medidas cautelares resulta más gravosa para el interés general, el funcionamiento adecuado de la Agencia Nacional de Infraestructura, los derechos subjetivos de los funcionarios vinculados en provisionalidad y las garantías fundamentales de los concursantes discriminados por el acto administrativo acusado.
La Comisión Nacional del Servicio Civil inició el concurso de méritos sin tener en cuenta que la Agencia Nacional de Infraestructura estaba adelantando un proceso de rediseño institucional. Además, los ejes temáticos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con base en los cuales se deben estructurar las pruebas de capacidades, conocimientos, experiencia, habilidades, aptitudes, actitudes y destrezas de los concursantes son inconsistentes, insuficientes, incongruentes e incoherentes con el perfil y el contenido funcional de los empleos ofertados.
Al respecto, aunque la Comisión Nacional del Servicio Civil generó, formalmente, espacios de participación con la Agencia Nacional de Infraestructura, lo cierto es que aquella entidad estableció el contenido de los ejes temáticos. Sobre el particular, debido a la forma como se adelantó la etapa de planeación, el presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura no suscribió el acuerdo de convocatoria.
Sobre el particular, durante el desarrollo del proceso de selección, y a raíz de las quejas que presentaron los concursantes, la parte accionante se enteró de algunas inconsistencias entre los ejes temáticos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el perfil de los empleos ofertados, situación que puso en conocimiento de esta última entidad mencionada y de la universidad operadora de la convocatoria, para que adoptaran los correctivos pertinentes.
Según la Guía de Orientación al Aspirante, publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, los ejes temáticos son «[a]spectos cognitivos, procedimentales, actitudinales, etc., que describen o se asocian con las competencias laborales requeridas para un empleo público, a partir de los cuales se construyen las pruebas escritas a aplicar […]».
Por lo tanto, el ejercicio de definición de los ejes temáticos debe observar los artículos 125 de la Constitución Política y 28 de la Ley 909 de 2004, referidos a la valoración del mérito para ingresar y ascender en los empleos públicos. Ahora bien, no puede aceptarse el argumento según el cual los errores en la determinación de los ejes temáticos son atribuibles a la Agencia Nacional de Infraestructura, en tanto participó en la etapa de planeación del concurso, pues la competencia para expedir el acuerdo de convocatoria radica en la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera exclusiva.
De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las pruebas tienen como propósito apreciar la capacidad, la idoneidad y la adecuación de los aspirantes, y efectuar una clasificación de los candidatos en relación con las calidades que se requieren para desempeñar efectivamente las funciones del empleo. La Agencia Nacional de Infraestructura contrató la realización de un dictamen pericial para examinar los ejes temáticos de 50 de los 94 empleos ofertados, el cual fue elaborado por unos expertos en psicometría. Este ejercicio arrojó como resultado que en «[…] más del 90% de los empleos analizados, los ejes temáticos no guardan una adecuada relación de coherencia y de congruencia con las funciones y el perfil de los empleos ofertados, circunstancia que priva de confiabilidad y eficacia a las pruebas aplicadas con el propósito de fungir como instrumentos idóneos para seleccionar al recurso humano que se ajuste a las características de los empleos ofrecidos o, lo que es igual, a las necesidades del servicio y a una adecuada a (sic) atención de los intereses generales por parte de la Administración».
La Universidad Francisco de Paula Santander, la cual fue contratada para realizar el concurso, no pudo acreditar que contaba con el personal capacitado y los medios necesarios para adelantar el proceso de selección de manera eficaz y técnicamente calificada, ya que la sede de la Agencia Nacional de Infraestructura tiene su sede principal en Bogotá, mientras que la citada universidad está ubicada en Cúcuta.
Por regla general, el acuerdo de convocatoria es inmodificable una vez agotada la etapa de reclutamiento. No obstante, cuando existen irregularidades que afecten sustancialmente el proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil debe dejar sin efecto la convocatoria, conforme al parágrafo del artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015.
La Comisión Nacional del Servicio Civil administra el régimen de carrera administrativa general, de manera autónoma, pero también tiene que acatar el principio de coordinación, por lo que debe haber un proceso de planeación y elaboración de la convocatoria con la participación de la entidad beneficiaria del concurso. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 31 de marzo de 2022, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la cautela, por las razones que se exponen a continuación: La parte actora no realizó la confrontación entre el acto administrativo acusado y las normas superiores invocadas, a pesar de que lo exige el artículo 231 del cpaca, lo cual refleja que la Agencia Nacional de Infraestructura pretende mantener los servidores que se encuentran vinculados en provisionalidad.
En el presente asunto no se acreditó la apariencia de buen derecho ni el peligro en la mora, pues la entidad accionante no demostró que el Acuerdo n.° 244 del 3 de septiembre de 2020 vulnera los derechos fundamentales ni las normas superiores que señaló. El Consejo de Estado ha precisado que la solicitud de medida cautelar debe cumplir con una carga argumentativa y probatoria, a fin de que el juez no tenga que realizar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio.
La parte demandante trajo a colación un aviso del 28 de diciembre de 2021, con el cual se informó a la comunidad sobre la publicación de los resultados de la prueba de valoración de antecedentes y las fechas de presentación de reclamaciones. En todo caso, aún no se han conformado las listas de elegibles, razón por la cual no se logró demostrar el peligro en la mora.
Si se decreta la medida cautelar, se afectarían las expectativas de los concursantes que superaron las pruebas escritas y se ocasionaría un daño al interés general, el cual no está representado en la protección de la provisionalidad, sino en la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera mediante un concurso de méritos.
La Comisión Nacional del Servicio Civil es autónoma en el cumplimiento de sus funciones, y, en virtud de los artículos 125 de la Constitución Política y 7 de la Ley 909 de 2004, expidió varias circulares con el fin instar a las autoridades correspondientes para que procuraran que el ingreso a los empleos de carrera se hiciera según la valoración del mérito y apropiaran los recursos necesarios para realizar los procesos de selección. De acuerdo con el Decreto 665 de 2012, modificado por los Decretos 1746 y 2468 de 2013, los empleos de la Agencia Nacional de Infraestructura deben proveerse según las disposiciones de la Ley 909 de 2004, es decir, a través de un concurso de mérito, teniendo en cuenta que son empleos de carrera, cuyo régimen es administrado y vigilado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Ahora bien, luego de 11 años, se está realizando el proceso de selección para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura, con lo cual se está poniendo fin al incumplimiento del artículo 8 del Decreto 665 de 2012. Desde el año 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil tuvo acercamientos con la Agencia Nacional de Infraestructura, con el propósito de iniciar la etapa de planeación del proceso de selección. De tales labores se destacan a) el reporte de los empleos en vacancia definitiva; b) el informe de las gestiones realizadas para la apropiación de los recursos económicos y la posterior remisión del certificado de disponibilidad presupuestal; b) el envío y la actualización de la oferta pública de empleos de carrera y del manual de funciones y competencias laborales; c) la realización de varias mesas de trabajo, en algunas de las cuales se abordó lo concerniente a la validación de los procesos clave para la estructuración de las pruebas y la definición de los ejes temáticos, etc.
Los ejes temáticos fueron delimitados en cumplimiento de los estándares de la «American Psychological Association (American Psychological Association et al., 1999)», y la definición de las estructuras de las pruebas fue revisada por profesionales expertos en función pública y en evaluación de habilidades, capacidades y rasgos. Empero, la metodología utilizada en el dictamen pericial aportado por la entidad accionante no permite arribar a la conclusión de que los ejes temáticos son insuficientes, inconsistentes e incongruentes con el perfil y el contenido funcional de los empleos ofertados.
Adicionalmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil cuenta con un personal idóneo, el cual se dedica diariamente a desarrollar los procesos de selección y del que se predica la experticia en las metodologías, los procedimientos y la aplicación de estándares relacionados con la evaluación de las competencias laborales en el contexto de la función pública.
La parte actora solicita la suspensión provisional de todo el Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020, pero su reproche recae en una sola etapa del proceso de selección, relacionada con la aplicación de las pruebas. Por lo tanto, la solicitud de medica cautelar resulta infundada y desproporcionada. El dictamen pericial aportado no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1 a 10 del artículo 226 del Código General del Proceso.
Asimismo, las psicólogas que lo elaboraron incurrieron en una falta a la ética profesional, en los términos del artículo 5 de la Ley 1090 de 2006, pues es evidente su falta de idoneidad y de experticia para emitir este tipo de conceptos. De todas formas, en caso de que el referido dictamen se tenga en cuenta para analizar la procedencia de la medida cautelar, las siguientes razones técnicas llevan a desestimar dicha prueba: Se advierte inequívocamente que no hay la menor posibilidad de realizar un análisis cuantitativo a partir de la información que las aparentes psicólogas refieren.
En relación al análisis cualitativo, no queda claro cómo fue realizado el muestreo teórico que mencionan toda vez que no aportaron los casos de análisis, lo cual implica que, el estudio realizado por las aparentes psicólogas no puede corroborarse mediante pares de manera objetiva y en momentos diferentes para llegar a las mismas conclusiones.
Es notorio el enorme desconocimiento de la metodología para arribar a las conclusiones que presentaron las aparentes psicólogas, toda vez que, el análisis mencionado, que ni siquiera está debidamente soportado, se limita a un análisis textual en el que no es posible hallar asociaciones de contenido entre los aspectos mencionados en su documento.
Un correcto análisis de contenido de los Ejes Temáticos y su asociación con las características de los empleos ofertados como lo mencionan las supuestas expertas, se requiere de expertos temáticos. Además, a diferencia de lo que indicó el apoderado de la parte demandante, las pruebas escritas no miden la experiencia de los concursantes, ya que este aspecto corresponde a la valoración de antecedentes.
Las preguntas incluidas en las pruebas fueron construidas por expertos en la materia, teniendo en cuenta el manual de funciones y competencias laborales, y con el conocimiento y la participación de la Agencia Nacional de Infraestructura, pues esta última aprobó los ejes temáticos. Por lo tanto, es contradictorio que la entidad accionante señale que el proceso de selección es fruto de una imposición de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Al respecto, aunque la Agencia Nacional de Infraestructura no suscribió el Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020, sí participó activamente en la planeación del proceso de selección, a tal punto que dispuso de un personal para revisar y validar los ejes temáticos, previa suscripción de los acuerdos de confidencialidad con Lorena Velásquez Grajales, Alba Clemencia Rojas Arias, Francisco Orduz Barón y Gloria Inés Cardona Botero, quienes realizaron las actividades pertinentes.
Intervención ciudadana Durante el término de traslado de la solicitud de medida precautoria, varias personas interesadas plantearon argumentos para decretar y para denegar la cautela. En términos generales, quienes coadyuvaron la petición de la entidad accionante pusieron de presente que se encuentran vinculados actualmente en los cargos que se ofertaron en los procesos de selección. Adicionalmente, reiteraron varias de las razones expuestas por la parte demandante y adujeron, algunos de ellos, que se encuentran en situaciones de especial protección, por ser madres o padres cabeza de familia, familiares de personas en situaciones particulares de salud, etc.
Por otra parte, quienes se opusieron al decreto de la medida cautelar manifestaron, entre otras cosas, i) que la convocatoria busca determinar conocimientos amplios y habilidades generales para el desempeño de empleos públicos en las diferentes entidades del Estado, mientras que la Agencia Nacional de Infraestructura pretende que se evalúen aspectos específicos de los cargos, lo cual podría suponer una desventaja para las personas que no ocupan los cargos en provisionalidad; ii) que la entidad accionante participó en la etapa de planeación del concurso; iii) que las temáticas indagadas en las pruebas se relacionan con el sector infraestructura y transporte, y con el manual de funciones y competencias laborales, etc.
Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si proceden las medidas cautelares de suspensión provisional i) de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura – Proceso de Selección Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales No. (sic) 1420 de 2020», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y ii) del trámite del concurso de méritos adelantado con base en el referido acto administrativo.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) medidas cautelares en el cpaca y ii) solución del caso concreto. Medidas cautelares en el cpaca Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas precautorias pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
En esos términos, la citada norma prevé el siguiente catálogo de cautelas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Así las cosas, dentro de la lista expuesta previamente se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la referida medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del cpaca no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Por otra parte, respecto de las demás medidas cautelares, el artículo 231 del cpaca dispone que su decreto resulta procedente cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida. Es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa temprana del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación: La entidad accionante deprecó la suspensión provisional del acuerdo de convocatoria y del trámite del concurso de méritos.
Sobre el particular, esta corporación ha precisado que la suspensión provisional de los actos administrativos está atada a un análisis de legalidad y/o de constitucionalidad de los actos atacados, mientras que la suspensión provisional de un procedimiento o de una actuación administrativa no está vinculada, necesariamente, a la consideración previa de la ilegalidad o de la inconstitucionalidad del acto que les dio origen, pues es posible que la medida solo busque garantizar la efectividad de la sentencia y de los derechos sobre los cuales gira la controversia.
Por lo tanto, en el presente asunto deberá analizarse si existe contradicción entre el Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020 y la normativa superior invocada por la parte actora, a efectos de decidir si procede o no la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo mencionado. A su turno, con el fin de estudiar si resulta viable la suspensión de la actuación administrativa adelantada con fundamento en el acto acusado, deberá definirse si en este caso se satisfacen las exigencias señaladas en el inciso 2 del artículo 231 del cpaca, a saber: artículo 231. requisitos para decretar las medidas cautelares. […] En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. De acuerdo con la Guía de Orientación al Aspirante, publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los ejes temáticos son los «[a]spectos cognitivos, procedimentales, actitudinales, etc., que describen o se asocian con las competencias laborales requeridas para un empleo público, a partir de los cuales se construyen las pruebas escritas a aplicar […]».
A su turno, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 establece que «[p]revio al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos». En ese escenario, conforme a las pruebas allegadas al proceso, el despacho observa lo siguiente: De las actas de las reuniones que sostuvieron la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Agencia Nacional de Infraestructura, el 25 de julio de 2019, el 9 de enero de 2020 y el 10 de marzo de 2020, se extraen los apartes que se relacionan a continuación: Reunión del 25 de julio de 2019: «La Dra. Ana Dolores Correa, agrega que la cnsc se encuentra en un procedimiento de transición respecto a las pruebas que se aplican en las convocatorias, pasando de un modelo de ejes temáticos que evalúan conocimientos de memoria a un modelo que evalúa las competencias por juicio situacional, se pretende que las nuevas convocatorias se adelanten con el nuevo modelo».
Reunión del 9 de enero de 2020: «3. Ricardo da explicación de los componentes de la evaluación, pruebas de juicio situacional. Entrega y firma de acuerdos de confidencialidad. Ricardo hace entrega de documentos para ejercicio de agrupamiento». Reunión 10 de marzo de 2020: «Este proceso de selección, igualmente que procesos recientes, no evaluarán (sic) procesos netamente memorísticos, debido a que el servidor público colombiano debe ser polivalente, por lo que no pude (sic) ceñirse solo a unas funciones y una legislación específica.
Este proceso de selección, en su etapa de pruebas escritas agrupará los contenidos a evaluar por procesos clave, que es diferente a como se han llevado otros procesos de selección. La ani asiente el modelo manejado por la cnsc y hace énfasis en tener en cuenta las particularidades de la entidad. La gerencia recomienda, que para los fines del levantamiento de ejes temáticos la entidad disponga una persona (o personas) que cumplan con las siguientes características: Que no se presente al proceso de selección Orden Nacional 2020.
Que conozca la entidad. Que aporte y sea dinámica para realizar el ejercicio. […] La ani acota que el mérito no puede ser pasar una prueba que no tiene relación con el empleo, por lo que se hace la aclaración que no es posible hacer pruebas específicas para cada entidad o para cada empleo. La comisión expone las características de las competencias que evalúa, mostrando que existen cuatro componentes que forman dichas competencias, capacidades, habilidades, rasgos y aplicación de conocimiento; y que son estos los que conformarán las pruebas escritas del proceso de selección. La ani pregunta sobre el procedimiento y cronograma de trabajo, por lo cual se aclara que hace falta oficializar la opec y recoger los ejes temáticos y de agrupamiento de empleos.
Además, hace falta agendar las mesas de trabajo entre la ani y la cnsc». Mediante Oficio 20192230752701 del 10 de diciembre de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil le solicitó a la líder del Grupo de Talento Humano de la Agencia Nacional de Infraestructura que designara a un colaborador para iniciar las mesas de trabajo «[…] para la validación de los procesos claves, dominios y componentes, antes denominados “ejes temáticos”, como insumo para la construcción de los ítems o preguntas que conformarán las pruebas básicas y funcionales que se aplicarán a los aspirantes en el concurso de méritos».
En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la invitación a una mesa de trabajo el 16 de diciembre de 2019, a las 2:00 p. m. A través de correo electrónico del 7 de abril de 2020, el señor Andrés David Galeano Acosta (Comisión Nacional del Servicio Civil) puso en conocimiento de la señora Alba Clemencia Rojas Arias (Agencia Nacional de Infraestructura) algunos aspectos sobre la agrupación de empleos.
De dicho correo electrónico se traen a colación los siguientes apartes: Este correo tiene como objetivo brindarle los lineamientos para la realización del ejercicio de estructura de pruebas y de procesos clave para cada una de las opec reportadas en la plataforma simo. Cabe resaltar que para llevar a cabo el mismo, es necesario que se designe a una o dos personas de la entidad que cumplan con los siguientes requisitos; 1.
No ser aspirante en la presente convocatoria, 2. Conocer a profundidad la Entidad y 3. Ser lo suficientemente propositivos y dinámicos para aportar al ejercicio de definición de ejes temáticos. Dentro de los archivos que encontrará, se presenta el siguiente material; el cual es de carácter reservado entre la cnsc y el jefe de comisión de personal de la entidad, o quien haga sus veces, para guiar su ejercicio de estructuración de pruebas y de definición de procesos clave.
Los archivos adjuntos en esta comunicación son los siguientes: presentación de power point ejes temáticos para entidades; en la cual se brinda un contexto de la convocatoria para las entidades del orden nacional 2020, los fundamentos para el desarrollo de la misma, la metodología para la elaboración de la estructura de pruebas escritas y las actividades a realizar por parte de la entidad.
Acuerdo de confidencialidad y no divulgación; el cual, cada una de las personas que realicen el ejercicio, deberán leer la totalidad de este acuerdo, firmarlo y posteriormente escanearlo para su respectivo envío a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Lista de procesos clave propuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil; la cual es discriminada por nivel, proceso clave y codificación del proceso.
Material propuesta de procesos clave según empleo. Instrucciones para el ejercicio. Para realizar el ejercicio usted deberá seguir las siguientes instrucciones: A partir de la información contenida en las diferentes hojas del documento propuesta de procesos clave según empleo, usted deberá escoger de la lista presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el proceso clave que más se ajuste según el propósito principal del empleo y sus funciones.
Dicho proceso clave deberá ser diligenciarlo (sic) en el numeral 2 de este material, junto con el código que le pertenece a este. En caso que en el listado no exista un proceso clave que a su juicio represente el propósito y funciones del empleo, podrá sugerirlo en el mismo espacio y deberá añadir los conocimientos pertinentes y necesarios para la óptima realización de sus labores.
Así mismo, usted deberá hacer unas observaciones generales, en las cuales puede incluir los conocimientos específicos que se consideren pertinentes para el empleo objeto de la oferta. Por último, usted deberá poner su nombre y su firma en el espacio indicado. […]. Mediante correo electrónico del 15 de abril de 2020, la señora Alba Clemencia Rojas Arias (Agencia Nacional de Infraestructura) puso en conocimiento de los señores Andrés David Galeano Acosta y Edwin Arturo Ruiz Moreno (Comisión Nacional del Servicio Civil) lo siguiente: De manera cordial me permito informar que la entidad ha designado a los doctores Gloria Inés Cardona Botero y Francisco Orduz gerentes G2-09 de la Agencia Nacional de Infraestructura, para adelantar la tarea correspondiente a estructura de pruebas y procesos claves de la fase de planeación de la convocatoria.
Por parte del Grupo de Talento Humano estaremos disponibles la abogada Lorena Velásquez y yo, para apoyar en lo que se requiera. De acuerdo con el material documental allegado al proceso, se advierte que los señores Gloria Inés Cardona Botero y Francisco Orduz Barón realizaron, efectivamente, el ejercicio tendiente a determinar los procesos clave o ejes temáticos según cada empleo, conforme a la propuesta presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por medio del Oficio 20212231187991 del 9 de septiembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió algunas peticiones presentadas por el presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, así: […] Además, los días 16 de abril y 16 y 31 de julio de 2020, se adelantaron mesas de trabajo en aras de identificar los ejes temáticos para los empleos de la Oferta Pública de Empleos de Carrera publicada por la ani en el proceso ya mencionado, en las cuales participaron los servidores públicos Francisco Orduz Barón, Coordinador G.I.T., Permisos y Modificaciones de la Vicepresidencia de Gestión Contractual y Gloria Inés Cardona Botero Coordinadora, Vicepresidencia de Gestión Contractual, como representantes de la ani.
Cabe destacar que, en el desarrollo de la etapa de planeación conjunta del proceso de selección, se sostuvo igualmente intercambio de correos los días 7 de abril, 24 de abril, 26 de mayo, 31 de julio y 10 de agosto de 2020, esta última comunicación, contenía los ejes temáticos identificados y totalmente validados por los representantes de la Agencia referidos anteriormente, dando cumplimiento a lo prescrito por el Decreto 1083 de 2015 en el artículo 2.2.6.34. los cuales fueron revisados por la cnsc y que el operador del proceso de selección, esto es, la Universidad Francisco de Paula Santander, en virtud de sus obligaciones contractuales, también revisó para consolidar los contenidos temáticos que fueron publicados el 18 de agosto del año en curso.
Pese a lo anterior, en virtud de las peticiones presentadas por algunos aspirantes que manifestaban su inconformismo por los ejes temáticos publicados, se convocó una mesa de trabajo el día 27 de agosto del año en curso, con el fin de proponerle a la ani la identificación de formas de prueba ya preestablecidas cuyos ejes temáticos podrían ser más acordes a las necesidades de los empleos en cuestión, mesa en la cual se acordó modificar los ejes correspondientes a algunos empleos, lo cual a la fecha está cumplido.
Se debe aclarar que, los ejes temáticos validados y modificados por la entidad obedecen únicamente al apartado de aplicación de conocimientos, el cual es un componente de las competencias laborales a evaluar que representa solamente el 18 % de toda la prueba escrita. Los demás componentes son las capacidades, las habilidades, los rasgos y las actitudes, siendo de mayor preponderancia y de mayor validez predictiva las capacidades, habilidades y rasgos, que permiten predecir de manera certera si una persona es capaz de desempeñar idóneamente un empleo público determinado.
Igualmente se precisa que el modelo de prueba que se ha desarrollado por parte de esta cnsc, permite evaluar a los aspirantes de los diferentes procesos de selección, de manera coherente con las situaciones que frecuentemente se presentan en las entidades públicas. Por consiguiente las pruebas diseñadas son idóneas para predecir el desempeño laboral en los respectivos empleos para los cuales concursan, aclarando que las pruebas que se aplican se construyen en función de las necesidades del servicio y son consecuentes con las normas que establecen la naturaleza de las funciones del empleo, los niveles jerárquicos, área o proceso al cual se asigne el empleo, el contenido funcional y las competencias laborales del empleo y que de ninguna manera su elaboración estará en función del perfil que ostenten aquellos que tengan la expectativa de ocupar dichos empleos o de aquellos que los desempeñan provisionalmente.
Adicionalmente, como se indicó en las diferentes mesas de trabajo que se referenciaron anteriormente, los ejes temáticos no pueden ser un reflejo exacto de las funciones consignadas en los Manuales de Funciones y Competencias Laborales. Por el contrario, las pruebas pretenden medir conocimientos esenciales y relevantes para desempeñar las funciones del empleo; esto conlleva a que los ejes busquen conocimientos generales y no específicos, por lo cual, no es posible realizar una prueba diferente para cada empleo.
Es necesario recalcar la importancia de una evaluación enfocada en ejes temáticos más generales, pues aludiendo a lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019, Artículo 4 que dispone lo siguiente: “El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos de movilidad horizontal, que en ningún caso implicara cambio de empleo, con el propósito de evaluar de manera progresiva el mérito y garantizar la capacitación permanente de los servidores públicos, aspectos esenciales para su desarrollo, el mejoramiento para la calidad de los servicios prestados en las entidades públicas y la eficacia en el cumplimiento de sus funciones (…)”.
Por lo anterior, evaluando a empleos similares con una forma de prueba idéntica, se garantiza que, a futuro, sea aplicable la movilidad horizontal ya mencionada; pues ya se habría realizado una valoración que mida con la misma regla a estos empleados comunes. […] Aunado a lo anterior, se precisa que, dado que a la fecha no se ha identificado alguna situación que afecte de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección, no es procedente la suspensión solicitada, más aún, cuando la ani participó en la fase de planeación del proceso de selección en cuestión, pues certificó la opec del concurso, identificó y validó los ejes temáticos para las pruebas escritas y estos surtieron todo el procedimiento estipulado entre las partes del proceso (Comisión, Entidad, Operador). […]. [Negritas, subrayas y cursivas propias del original] Así pues, a diferencia de lo que adujo la parte accionante, el despacho observa que los ejes temáticos con base en los cuales se elaboraron las pruebas que se practicarían en el concurso de méritos no fueron definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, unilateralmente, sino que la Agencia Nacional de Infraestructura participó de manera activa en tal ejercicio, con lo cual se dio cumplimiento al artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015.
De hecho, la entidad demandante designó a algunos de sus funcionarios para desarrollar una actividad cuyo objeto fue, justamente, determinar los ejes temáticos para cada empleo. Por otra parte, la Agencia Nacional de Infraestructura aportó un dictamen pericial con el fin de señalar que los ejes temáticos no guardan relación con los perfiles y las tareas de muchos de los cargos ofertados, teniendo como referencia el manual de funciones y competencias laborales.
En ese escenario, de conformidad con el artículo 218 del cpaca, la prueba pericial se regirá por las normas establecidas en dicha codificación, y, en lo no previsto, por el Código General del Proceso. Adicionalmente, el último inciso del artículo citado prevé que cuando el dictamen pericial sea aportado por las partes, su contradicción y su práctica se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
A su turno, el artículo 226 del Código General del Proceso señala las declaraciones y las informaciones que debe contener el dictamen, mientras que el artículo 228 ibidem dispone que la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial puede solicitar la comparecencia del perito a la audiencia y/o aportar otro. De igual manera, esta última norma establece que la contradicción del dictamen se realizará en audiencia, a la cual debe comparecer el perito, quien puede ser interrogado acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
Así las cosas, el despacho advierte que la contradicción y la valoración de los dictámenes periciales aportados por las partes procesales tienen un método caracterizado, entre otras cosas, a) por la validación de ciertas declaraciones e informaciones básicas; b) por la posibilidad que tiene la contraparte de aportar un dictamen diferente; y c) por la realización de una audiencia con el objeto de profundizar en las calidades y las cualidades del perito y en el contenido del trabajo que este ha elaborado.
En consecuencia, el estudio preliminar que supone la decisión de las medidas cautelares hace que esta etapa procesal no sea la idónea para determinar el mérito de la prueba pericial. Con mayor razón si se tiene en cuenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al momento de pronunciarse sobre la medida cautelar, anunció que aportaría un dictamen pericial en la oportunidad correspondiente, situación que aconseja la necesidad de esperar la fase procesal que previó el legislador para poder determinar el cumplimiento de los requisitos básicos de la prueba pericial que aportó la entidad accionante y su aptitud para demostrar los hechos relatados en la demanda.
Por otro lado, la Agencia Nacional de Infraestructura indicó que, dadas las falencias en la definición de los ejes temáticos, las pruebas del concurso de mérito no podrían cumplir con el propósito de apreciar la capacidad, la idoneidad y la adecuación de los aspirantes, y efectuar una clasificación de los candidatos en relación con las calidades que se requieren para desempeñar efectivamente las funciones del empleo.
Sin embargo, como el cargo relacionado con las eventuales fallas de los ejes temáticos está supeditado al estudio del dictamen pericial que se aportó con la demanda, este reproche deberá analizarse una vez se surta la etapa de valoración y contradicción de la prueba pericial, tal como se expuso previamente. De igual manera, la Comisión Nacional del Servicio Civil explicó que la metodología de las pruebas pasó de un modelo de ejes temáticos que evalúan conocimientos de memoria a un esquema que valora las competencias por juicio situacional.
Estos aspectos técnicos ameritan un análisis mucho más profundo y sopesado acerca de la forma como se definieron los ejes temáticos y se elaboraron las pruebas escritas, el cual no es propio de la decisión de las medidas cautelares, sino de la providencia que resuelva de fondo la controversia. La entidad accionante también adujo que el concurso de méritos se inició sin tener en cuenta que dicha entidad estaba adelantando un proceso de rediseño institucional.
No obstante, el despacho estima que este argumento no comporta un reproche contra la legalidad del acto acusado, sino un reparo de conveniencia, si se quiere, el cual no compromete las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar la carrera administrativa general ni está relacionado con el objeto del acto administrativo acusado, esto es: realizar la convocatoria al proceso de selección y establecer las reglas para su desarrollo.
La parte actora cuestionó la capacidad y la idoneidad de la Universidad Francisco de Paula Santander para realizar el concurso, teniendo en cuenta que la sede principal de la Agencia Nacional de Infraestructura se encuentra en Bogotá, mientras que la citada universidad está ubicada en Cúcuta. Sin embargo, el despacho considera que este argumento no es suficiente para cuestionar la legalidad del Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020 y del trámite del proceso de selección, pues una cosa es la conformidad de la actuación de la administración con el ordenamiento jurídico y otra cuestión distinta son las obligaciones que adquirió la Universidad Francisco de Paula Santander a raíz de la suscripción de un contrato con la Comisión Nacional del Servicio Civil, y los esfuerzos que tendría que realizar la institución universitaria para cumplir con el objeto contractual.
De hecho, ante un eventual incumplimiento, serían otros los mecanismos para dilucidar tal situación. Finalmente, varios de los ciudadanos que coadyuvaron la solicitud de medidas cautelares manifestaron que son personas en situación de especial protección constitucional, actualmente vinculados a la Agencia Nacional de Infraestructura, en provisionalidad.
Al respecto, el despacho se limitará a precisar que en el presente proceso no es posible dirimir controversias de carácter particular o concreto, pues el medio de control de simple nulidad fue previsto por el legislador como una herramienta para analizar la legalidad en abstracto de los actos administrativos. Con fundamento en las razones esbozadas, y sin que ello implique prejuzgamiento, el despacho estima, prima facie, que el Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020 no vulnera las normas superiores invocadas por la entidad accionante, por lo cual no resulta procedente la suspensión provisional de sus efectos.
De igual manera, en el presente asunto no está acreditada la apariencia de buen derecho que haría viable la suspensión de la actuación administrativa adelantada con base en el acto administrativo atacado, por las razones que se plantearon en torno a la prueba pericial aportada por la Agencia Nacional de Infraestructura, motivo suficiente para denegar la segunda medida cautelar solicitada, sin que sea necesario avanzar hacia el estudio de los demás requisitos señalados en el artículo 231 del cpaca.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar las medidas cautelares i) de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° 0244 del 3 de septiembre de 2020, suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y ii) de suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con fundamento en el citado acto, por las razones indicadas en la presente providencia. Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.
Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.