CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación número: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ TESIS: SE CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESPONSABILIDAD FISCAL DEBE CONTABILIZARSE A PARTIR DE LA FECHA DEL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO HASTA LA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA RESPONSABILIDAD FISCAL. SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare1, que denegó las pretensiones de la demanda. 1En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1- La señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda en contra de la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA3, en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERO. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a. Auto #2032 de diciembre 2 de 2016 expedido por el Contralor Delegado Intersectorial Número Veinte (20) del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción mediante el cual se impuso responsabilidad fiscal por la suma de dos mil setecientos ochenta y ocho millones ochocientos cuarenta y cinco mil seiscientos ochenta y nueve pesos con noventa y nueve centavos ($2.788.845.689,99). b. Auto #2117 de diciembre 21 de 2016 expedido por la misma dependencia y que niega la reposición y concede apelación. c. Auto #ORD–80112–0009 del 19 de enero de 2017 expedido por el Contralor General del República, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación.

SEGUNDO. Que se ordene el restablecimiento del derecho de mi cliente retirando a mi cliente del boletín de responsables fiscales. 2En adelante CPACA. 3En adelante la Contraloría. 3 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se indemnice a mi cliente por los daños morales y materiales causados con los embargos registrados, la inclusión en el boletín de responsables fiscales y la publicación de la sanción administrativa […]”.

I.2.- Como hechos relevantes de la demanda, la Sala destaca los siguientes: Mediante Auto núm. 0471 de 25 de octubre de 2011, la Contraloría General de la República abrió investigación fiscal por un presunto daño patrimonial derivado de la construcción del alcantarillado pluvial en el centro poblado de Bocas del Pauto en el Municipio de Trinidad, Casanare.

En Auto núm. 001488 de 11 de junio 2014, la Contraloría adicionó el auto de apertura de 25 de octubre de 2011, para incluir como presunta responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 585 a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en calidad de gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Trinidad, Casanare.

Posteriormente, en Auto núm. 00219 de 25 de febrero de 2015, la Contraloría imputó responsabilidad fiscal solidaria a la aquí demandante. 4 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 2 de diciembre de 2016, la Contraloría profirió el Auto núm. 2032, que contiene el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia en contra de la aquí demandante, y otros, pues se consideró que en su calidad de gerente no cumplió con los principios de planeación contractual, eficiencia y economía. Mediante Auto núm. 2117 de 21 de diciembre de 2016, la Contraloría negó el recurso de reposición y concedió el de apelación, que interpusieron algunos de los investigados contra el Auto núm. 2032 de 2 de diciembre de 2016.

En Auto núm. ORD–80 112–0009 de 19 de enero de 2017, la Contraloría confirmó la decisión de primera instancia, contra la demandante y otros vinculados4. I.3.- Fundamentos de derecho La parte actora considera que los actos acusados infringieron los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 2°, 9°, 13, 22, 23, 24, 4 En el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo núm. ORD–80112–0009 de 19 de enero de 2017 acusado, la entidad demandada, resolvió con respecto a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO SEGUNDO. - CONFIRMAR el fallo con responsabilidad contra los siguientes vinculados, por la suma de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($2.788.845.689,99):[…]”. (folios 173- 174) (Destacado fuera de texto). 5 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25, 26, 48, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000; 3°, 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011.

Como fundamento de lo anterior, la parte demandante formuló los siguientes cargos en contra de los actos acusados: I.3.1. Falsa motivación Sostuvo que la Contraloría profirió el fallo con responsabilidad fiscal sin observar la realidad fáctica en que debió fundarse, pues consideró, sin justificación, que se habían perdido la totalidad de los recursos que se invirtieron en el alcantarillado pluvial del centro poblado de Bocas del Pauto en el Municipio de Trinidad, Casanare.

Señaló que la Contraloría adelantó el proceso de responsabilidad fiscal, a partir de un hallazgo del grupo de auditoría, en el que se llegó a unas conclusiones preliminares que se convirtieron en verdad absoluta hasta el final de la investigación, sin tenerse en cuenta las pruebas y argumentos que presentó la defensa. Precisó que cuando se adelantan procesos de responsabilidad fiscal por obras inconclusas no es fácil establecer el daño al patrimonio público, pues puede que no exista daño o que este sea por el total 6 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la inversión pública, por lo que esos puntos debían ser objeto de una valoración exhaustiva.

Manifestó que la Contraloría determinó el daño en la suma de $2.788.845.689, el cual constituía la totalidad de la inversión en la obra, sin que existiera plena prueba del mismo, pues, incluso, incurrió en argumentos contradictorios, dado que consideró que la obra no prestaba el servicio para el cual se construyó; y a la vez indicó que se presentarían altos costos de mantenimiento.

Destacó que la Contraloría no indagó las razones por las que se paralizó la obra, ni analizó su potencial funcionamiento en el evento de ser terminada; negó las pruebas que tenían como objeto demostrar que la obra funcionaba y prestaría el servicio; y que en la obra se invirtieron la totalidad de los recursos presupuestados, además de que estuvo bien diseñada y construida.

De igual forma, indicó que la Contraloría en los actos demandados incurrió en falsa motivación al indicar que la obra no era necesaria, dado que esa zona presentaba inundaciones constantes en época de 7 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invierno, lo que generaba afectaciones a la movilidad, salud y bienestar de los pobladores.

I.3.2. Falsa motivación en cuanto a la responsabilidad individual Señaló que la Contraloría no observó que ella no suscribió el contrato de obra, dado que ingresó a la entidad el 8 de mayo de 2008, esto es, ocho meses después de su celebración. 3. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Indicó que la Contraloría no decretó las pruebas necesarias dentro del proceso de responsabilidad fiscal, ni realizó una correcta valoración probatoria.

Ello, por cuanto se le negó el derecho de defensa y contradicción para “Dirimir asuntos relativos a la existencia del detrimento patrimonial; de la existencia de hechos que se asumen como ciertos en la investigación y de la relación de causalidad entre éstos y el supuesto de hecho dañino, así como también ordenó pero no aceptó otras y dejó de valorar y analizar la totalidad de las aportadas al plenario”. 8 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que se le denegó una prueba pericial indispensable para determinar si la obra era apta para el servicio, pues se asumió que la visita técnica la reemplazaba, lo que no resulta acertado, dado que la visita no estaba relacionada con aspectos técnicos; y que en el expediente administrativo no obran soportes que acreditaran la idoneidad del ingeniero que practicó la visita.

I.3.3. Infracción de las normas en que ha debido fundarse o en forma irregular Sostuvo que la Contraloría en el auto que declaró la responsabilidad fiscal, también resolvió lo relativo a la prescripción, pero sin aplicar las normas en que debía fundamentarse la decisión; que la prescripción se debía contar desde el Auto núm. 0471 de 25 de octubre de 2011; y que no motivó la suspensión de los términos en hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, ni cumplió con el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000.

I.4.- Contestación de la demanda 9 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Contraloría General de la República, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues señaló que los actos administrativos constitutivos del fallo con responsabilidad fiscal fueron expedidos conforme a la ley y garantizando el debido proceso.

Respecto del cargo de falsa motivación, indicó que las pruebas y razones expuestas en los actos demandados eran suficientes para inferir la culpa grave de la demandante, pues efectuó una gestión fiscal antieconómica, ineficiente e ineficaz en la obra de alcantarillado pluvial del corregimiento de Bocas de Pauto en el Municipio de Trinidad, Casanare.

De igual forma, sostuvo lo siguiente (folios 253 y 254): “[…] Téngase en cuenta que la actora realizó gestión fiscal de los recursos allí ejecutados como se desprende de la firma que la actora (en calidad de Gerente de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Trinidad – Casanare) realizó de la adición No. 1 al contrato de obra No. 009 de 10 de septiembre de 2007, celebrado entre la Empresa de Servicios Públicos Municipal de Trinidad – Casanare y la “Unión Temporal EL BANCO”, de donde se concluye la existencia de gestión fiscal directa.

En el caso de la actora, se tiene que en forma adicional suscribió las actas de recibo de obra No. 01, 02 y 03, las cuales constituyen los primeros avances de la ejecución del aludido contrato de obra No. 09 de 2007, cuya ejecución resultó inoficiosa para el cumplimiento de los fines que originalmente motivaron su construcción, es decir, no prestó 10 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el servicio para el cual se contrató la construcción de esta […]”.

De igual forma, la Contraloría indicó que a la demandante, en calidad de gerente de la empresa pública contratante, le era exigible verificar el manejo responsable de los recursos puestos a disposición del contratista, lo cual no ocurrió. Agregó que a la demandante se le dio la oportunidad de controvertir el informe técnico que justificó el fallo con responsabilidad fiscal, pero guardó silencio durante el traslado que se dio del informe; y que sus descargos fueron debidamente desvirtuados en el acto acusado.

Respecto de la prueba pericial que se negó en la actuación administrativa, sostuvo que era innecesaria esa prueba, pues dentro del expediente administrativo se encontraba el informe técnico que demostraba la situación de la obra ejecutada. Frente a las afirmaciones que expuso la parte actora en el sentido de que la obra era idónea y no existían pruebas de lo que se afirmó en el fallo con responsabilidad fiscal, señaló que esas afirmaciones 11 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no tenían fundamento probatorio, pues las declaraciones de testigos no eran suficientes para desvirtuar el informe técnico; y que la obra no prestó el servicio que motivó su contratación, por lo que no existía la supuesta satisfacción de la comunidad a la que hizo referencia la demanda.

Manifestó que el cargo de infracción a las normas en que debía fundarse no estaba llamado a prosperar, pues se presentaron situaciones que justificaron la suspensión de términos procesales para el desarrollo de la función de control fiscal, tales como el traslado de sede de la Contraloría, fallas técnicas en el edificio y el trámite de una recusación, las que dieron lugar a 90 días calendario de suspensión, que prorrogaron la competencia hasta el 23 de enero de 2017, por lo que no operó la prescripción habida cuenta que el fallo con responsabilidad fiscal quedó ejecutoriado el 19 de enero de 2017.

I.5. Audiencia Inicial La audiencia se celebró el 28 de septiembre de 2018, en la que luego de identificadas las partes: i) se realizó el saneamiento del proceso; 12 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) se fijó el litigio; iii) se confirmó que no existía ánimo conciliatorio entre las partes y; iv) se admitieron las pruebas documentales aportadas con la demanda y su contestación. II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que los actos demandados no estaban afectados de nulidad, dado que la demandante fue omisiva en su responsabilidad como gestora fiscal durante la ejecución del contrato núm. 009 de 2007, con lo que contribuyó a una gestión antieconómica, ineficaz e ineficiente, pues la obra no sirvió, por lo que se generó un grave detrimento patrimonial.

Consideró que en este caso no operó la prescripción establecida en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, pues a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ se le vinculó y abrió investigación por Auto núm. 001488 de 11 de junio de 2014, por lo que para el 19 de enero de 2017, fecha en que quedó ejecutoriado 13 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el fallo con responsabilidad fiscal, transcurrieron 2 años, 7 meses y 8 días, lo que significó que no se superó el término de 5 años.

Explicó que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se demostró que el interventor del contrato, el supervisor y la Empresa de Servicios Públicos de Trinidad, eran plenamente conscientes de las fallas presentadas, desde el mismo momento en que se hicieron los estudios técnicos y durante toda la ejecución de la obra, razones que motivaron reiteradas suspensiones, sin que con posterioridad se cumpliera el objeto.

Anotó que existían pruebas contundentes de la falta de planeación de la obra, además de que las falencias persistieron luego de adicionar en valor y en plazo el contrato el 13 de septiembre de 2009, y del otrosí modificatorio de 7 de septiembre de 2010. Respecto de la responsabilidad de la aquí demandante, el Tribunal consideró que su gestión fiscal como gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Trinidad fue deficiente y antieconómica, para lo cual indicó lo siguiente (folio 326): 14 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En el proceso de responsabilidad fiscal se demostró, que si bien la señora Hernández ingresó meses después de la suscripción del contrato No. 009 del 10 de septiembre de 2009, ella fungió como gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Trinidad durante el tiempo de su ejecución, tanto así que tenía pleno conocimiento de las fallas en el diseño de la obra de alcantarillado pluvial, pues como ya se mencionó suscribió acta No. 05 del 31 de octubre de 2008 en la cual se amplió la suspensión No. 2 en donde además de reevaluar el diseño, y los inconvenientes de orden técnico, social, económico y ambiental, ya se advierte que el predio donde se construirá el emisor es de propiedad privada y que no se cuenta con los permisos ambientales ni con las servidumbres.

También tenía conocimiento de la escasa cobertura del alcantarillado sanitario, pues ella misma suscribió el oficio del 19 de noviembre de 2018 (sic) y en oficio del 26 de noviembre de 2008, informó al supervisor del convenio, que la obra estaba suspendida por parámetros de diseño. En acta No. 06 del 18 de febrero de 2009, suscribió nueva suspensión de la obra y la ampliación de la suspensión por acta No. 03 del 3 de junio de 2009.

Pese a todo lo anterior, la señora Hernández Rodríguez no tomó ninguna medida correctiva, más que suscribir prórrogas sucesivas y finalmente no se superaron las causas que hicieron inoperante la obra construida, lo que se prueba con el informe final presentado por el supervisor delegado el 10 de febrero de 2011, donde se indica que la instalación de un tramo de tubería se vio interrumpida por no tener un permiso de servidumbre, que se encontraron otras redes en las excavaciones como acueducto y sistema sanitario especialmente con cajas sépticas y se resalta que para la fecha del mencionado informe final, persistían las falencias del diseño por lo que se sugirió corregir el trazado y en los puntos con obstáculos insalvables, se destaca la importancia de implementar obras adicionales, también continúan las fallas con las acometidas y el sumidero, además de que se requiere validar la excavación de la zanja.

Con la visita técnica, realizada el 29 de enero de 2014, se constata que el alcantarillado pluvial del corregimiento de Bocas del Pauto no está en funcionamiento”. Frente al cargo de violación del derecho de audiencia y defensa, el Tribunal señaló que, en efecto, se decretó y practicó visita técnica por parte de un profesional de la Contraloría, la cual no se objetó 15 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que consideró que era válida, conducente, pertinente y útil para esclarecer los hallazgos objeto de la investigación. Agregó que la prueba pericial que solicitaron algunos de los investigados, se negó mediante un auto que fue confirmado, por lo que se garantizó el principio de la doble instancia, el derecho a la defensa y el debido proceso; y que los interrogantes que planteó la parte actora respecto del dictamen resultaban impertinentes e inútiles, pues lo probado fue que la obra no funcionó y que ello afectó el patrimonio público.

III.-FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN III.1. La parte demandante, a través de apoderado, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, pues consideró que no existen dos momentos diferentes dentro del mismo proceso de responsabilidad fiscal que deban tenerse en cuenta como inicio de la apertura del proceso. 16 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que entre el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la ejecutoria del fallo con responsabilidad, transcurrieron más de cinco años, pues el auto de apertura fue del 25 de octubre de 2011 y la ejecutoria del fallo se dio el 19 de enero de 2017.

Respecto de las suspensiones, señaló lo siguiente (folios 332 y 333): “[…] Para el caso en concreto se deberán efectuar los descuentos de las suspensiones que corresponden a las siguientes: 1. Auto No. 0612, del 17 de marzo de 2016, por los días 22 y 23 de marzo de 2016, empero se dijo que estos no afectaban la caducidad ni la prescripción de dos (2) días. 2.

Auto No. 1438, que recoge el contenido de la Resolución No. 00019, de fecha 16 de agosto de 2016, suspende los términos entre el 19 y el 23 de agosto de 2016; cinco (5) días. 3. Resolución No. 0021, de fecha 1 de noviembre de 2016, suspende los términos por los días del 2 al 7 de noviembre de 2016; seis (6) días. Así pues, los términos fueron interrumpidos por el lapso de trece (13) días, con la salvedad que dos (2) de esos días, no aplicaban para ninguno de los dos fenómenos como la caducidad y la prescripción; con lo cual el término real de suspensión es de únicamente once (11) días […]”.

Sostuvo que el término prescripción previsto en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, finalizó el 5 de noviembre de 2016. Sin embargo, el fallo con responsabilidad fiscal quedó ejecutoriado el 19 de enero de 2017, por lo que se configuró el fenómeno de la prescripción respecto de la actora. 17 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- La parte actora en su escrito de alegatos de conclusión reiteró lo expuesto en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del Tribunal, pues señaló que las suspensiones del proceso de responsabilidad fiscal no subsanaron el exceso del tiempo que utilizó la Contraloría para expedir los actos demandados; y que respecto de ella no hubo ruptura de la unidad procesal, por lo que los términos no se contabilizan en forma independiente para cada uno de los investigados.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Impedimento Mediante escrito de 27 de julio de 2020, el doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA para conocer del presente proceso, el cual fue aceptado por la Sala a través de auto de 30 de ese mes y año y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del mismo. 18 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.2.

Actos administrativos acusados - Fallo con responsabilidad fiscal contenido en el Auto núm. 2032 de 2 de diciembre de 2016, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente, de manera solidaria, junto con otras personas, a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por el daño patrimonial causado al Estado con ocasión de la celebración del Convenio Interadministrativo núm.0321 de 2007 y el Contrato de Obra núm. 009 de 2007. - Auto núm. 2117 de 21 de diciembre de 2016, “AUTO POR EL CUAL SE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Y SE CONCEDE APELACIÓN EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NO. 2014–04247 UCC PRF 585”. - Fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia contenido en el Auto núm. ORD–80112–0009, en el que se decidió confirmar la condena con responsabilidad fiscal de la demandante. 19 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.2.

Problema jurídico por resolver De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala deber resolver si es procedente o no declarar la nulidad de: i) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 2032 de 2 de diciembre de 2016, expedido por el Contralor Delegado Intersectorial núm. 20 de la Contraloría General de la República y, ii) el acto administrativo que contiene el Auto núm. ORD–80112–0009 de 19 de enero de 2017, expedido por el Contralor General de la República, por haberse configurado presuntamente la prescripción de la acción fiscal.

V.3. Caso concreto Sea lo primero señalar que, como resultado del proceso de responsabilidad fiscal núm. 585 adelantado por la Contraloría, entre otros, en contra de la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en su condición de gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Trinidad, Casanare, se profirió en primera instancia el fallo con responsabilidad fiscal núm. 2032 de 2 de diciembre de 2016. 20 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contra la referida decisión se interpusieron recursos de apelación por parte de los demás declarados fiscalmente responsables, los cuales fueron resueltos a través del fallo núm. ORD–80112–0009 de 19 de enero de 2017, que confirmó en todas sus partes el de primera instancia5.

Como ya se vió, la recurrente se limita a controvertir la sentencia de primer grado en cuanto erró al contabilizar los términos de prescripción. Para ello indica que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal es de 25 de octubre de 2011, por lo que a partir de esa fecha se tenían 5 años para que la decisión de responsabilidad quedara en firme, lo cual no ocurrió. En orden a dilucidar la controversia, es importante precisar algunas actuaciones que se surtieron dentro del proceso de responsabilidad 5 En el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo núm. ORD–80112–0009 de 19 de enero de 2017 acusado, la entidad demandada, resolvió con respecto a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, lo siguiente: “[…]

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO SEGUNDO. - CONFIRMAR el fallo con responsabilidad contra los siguientes vinculados, por la suma de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($2.788.845.689,99): […] CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.117.685, en calidad de Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Trinidad- Casanare […]”.

(folios 173- 174) (Destacado fuera de texto). 21 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscal en el que se declaró responsable, entre otros, a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, así: La Contraloría con motivo del hallazgo núm. 2–H/08, detectó irregularidades en desarrollo de la auditoria gubernamental con enfoque integral que realizó a las regalías del Departamento de Casanare en el año 2008, por lo que inició el proceso de responsabilidad fiscal por el presunto detrimento que sufrió el Departamento de Casanare, en calidad de titular de los recursos con los cuales se financió el contrato núm. 0321 de 2007.

Fue así como expidió el Auto núm. 0471 de 25 de octubre de 2011, “Por el cual se inicia proceso de responsabilidad fiscal”, en el que consideró lo siguiente respecto la obra objeto del hallazgo (folio 35): “[…] El fin social de la obra no se cumple teniendo en cuenta que no presta ningún servicio ni utilidad a los habitantes del corregimiento de bocas del pauto al no dar solución al problema de inundaciones planteado en el estudio previo al imposibilitarse su puesta en funcionamiento.

Se presentaron deficiencias en el proceso de planeación y de estudios previos efectuados por la Gobernación de Casanare los cuales llevaron a invertir recursos en un proyecto que no cumple con el fin social para el cual fue contratado, a lo que se suma el daño ambiental y afectación 22 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la salud pública por la proliferación de vectores ocasionada por la mezcla de aguas estancadas con aguas negras.

El proyecto no cumple con los parámetros técnicos, económicos, ambientales, ni definición de su alcance, incumpliendo con los principios de transparencia, economía, eficacia y responsabilidad en el manejo de recursos públicos contenidos en el estatuto de contratación estatal. Pese a que en los estudios previos y ficha técnica mencionen, no cumple con las normas RAS, NSR98 y NTC.

En ese orden, se presentaron serios errores en la etapa de planeación del proyecto de alcantarillado que hacen que el sistema pluvial elegido no sea el idóneo para satisfacer las necesidades de la población del corregimiento de bocas del pauto teniendo en cuenta las condiciones topográficas del mismo […]”. La Contraloría mediante Auto núm. 000394 de 2 de abril de 2013, “POR EL CUAL SE ADICIONA EL AUTO DE APERTURA No. 471 DE 25 DE OCTUBRE DE 2011, EN EL SENTIDO DE VINCULAR PRESUNTOS RESPONSABLES DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 585”, decidió vincular nuevos presuntos responsables del detrimento patrimonial.

De igual forma, mediante Auto núm. 001488 de 11 de junio 2014, adicionó el auto de apertura de 25 de octubre de 2011, para incluir como presunta responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 585, a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. 23 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En Auto núm. 00219 de 25 de febrero de 2015, “POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y DESVINCULACIÓN DE UNOS PRESUNTOS RESPONSABLES DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 585”, la Contraloría imputó responsabilidad fiscal solidaria a la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en calidad de gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Trinidad, Casanare.

La Contraloría en Auto núm. ORD–80112–0009 de 19 de enero de 2017, “Por el cual se revisa en grado de consulta y se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra el fallo proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF–585”, consideró lo siguiente respecto de la prescripción de la responsabilidad fiscal (folio 154): “[…] En este caso, para el cómputo del término se toma como punto de partida la fecha de apertura del proceso de responsabilidad fiscal PRF–2014–04247_UCC PRF 585, esto es el 25 de octubre de 2011, razón por la cual, en principio, el término de 5 años de que trata el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, vencería el 25 de octubre de 2016.

No obstante lo anterior, durante el trámite del proceso acaecieron varias situaciones constitutivas de fuerza mayor y/o caso fortuito, así como el trámite de recusaciones que implicaron la suspensión de los términos. 24 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, para el cómputo de la prescripción se tuvo en cuenta la suspensión de términos derivada de la recusación formulada contra el Contralor Delegado Intersectorial 20 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, Doctor BRUNO ENRIQUE HERNÁNDEZ RAMOS, así como otras circunstancias constitutivas de caso fortuito contenidas en los siguientes actos administrativos, los cuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, constituyen situaciones que interrumpen el término de prescripción: EVENTO QUE DA LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS (ARTÍCULO 13 DE LA LEY 610 DE 2000) ACTO ADMINISTRATIVO FECHA DE INICIO DE SUSPENSIÓN FECHA DE TERMINACIÓN DE SUSPENSIÓN NÚMERO DE DÍAS Traslado de sede (Gran Estación) Resolución 010 del 31 de diciembre de 2014 01/01/2015 20/01/2015 20 Recusación presentada por el apoderado de Liberty Seguros contra el Doctor Bruno Enrique Hernández Ramos Contralor Delegado Intersectorial 20 Auto ORD–80112– 0089 del 10 de junio de 2015 06/04/2015 10/06/2015 64 Traslado de sede (Alpina a Paralelo 26) Auto 1438 del 17 de agosto de 2016 19/08/2016 23/08/2016 3 Fallas técnicas (Paralelo 26) Resolución reglamentaria 00021 del 1 de noviembre de 2016 02/11/2016 07/11/2016 3 Como se observa claramente, los hechos que dieron lugar a las referidas decisiones de suspensión de términos obedecieron al trámite de una recusación, y a eventos comprobados de fuerza mayor y/o caso fortuito, y que dichas suspensiones se ordenaron a través de actos administrativos que gozan de presunción de legalidad.

Es también oportuno precisar que la Contraloría General de la República dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, según el cual “tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno”.

Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que no operó el fenómeno de la prescripción, puesto que contabilizando los días de 25 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión de términos (90 días) y teniendo como punto de partida el auto de apertura del proceso (25 de octubre de 2011), la prescripción solo ocurriría el 25 de enero de 2017 […]”.

Ahora, para resolver el problema jurídico, la Sala considera relevante abordar los siguientes puntos: i) Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las atribuciones desarrolladas por la Nación – Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal; ii) marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; iii) de la prescripción de la responsabilidad fiscal; iv) de la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal y v) análisis del caso en concreto.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las atribuciones ejecutadas por la Nación –Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal El artículo 268 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del Contralor General de la República, en especial, el numeral 5 señala la de “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar 26 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

Por lo anterior, el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal El artículo 1° de la Ley 610 de 2000, sobre el proceso de responsabilidad fiscal, señala lo siguiente: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.

De igual forma, el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y 27 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuyo objeto, conforme al artículo 4° ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público6 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1° del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. En este sentido, son tres los elementos de la responsabilidad fiscal, a saber: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica 6 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”6. 28 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal7.

Así, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa.

De la prescripción de responsabilidad fiscal El artículo 9° de la Ley 610 de 2000, sobre prescripción de la acción de responsabilidad, establece: “ARTICULO 9 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su 7Ver en ese sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de octubre de 2019, Rad. Núm. 68001 23 31 000 201101021 01, MP. Hernando Sánchez Sánchez. 29 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”.

Esta Sección8 en relación al término de prescripción de responsabilidad fiscal ha considerado que: i) el término de 5 años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la Nación - Contraloría General de la República debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado conforme a los artículos 56 de la Ley 610 y 62 del Código Contencioso Administrativo, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2012;

C.P Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 50001-23-31-000-2005-30456- 01 30 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando.

Asimismo, la citada sentencia señaló que la prescripción de la responsabilidad fiscal de que trata la norma señalada supra, se identifica con la prescripción que la legislación civil denomina prescripción extintiva, esto es, la que determina la extinción de los derechos y de las acciones que de estos emanan cuando no han sido ejercidos por su titular durante determinado lapso de tiempo.

Así, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño que con su gestión fiscal le han causado al patrimonio del Estado; es decir, que si ha transcurrido el tiempo señalado en la ley, esto es, 5 años a partir del auto que ordenó la apertura del proceso fiscal, sin que se haya dictado y además ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control ya no podrá declarar dicha responsabilidad. 31 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal El artículo 13 de la Ley 610, sobre suspensión de términos, señala que el cómputo de los términos se suspenderá en los siguientes eventos: i) de fuerza mayor o caso fortuito y ii) por el trámite de una declaración de impedimento o recusación. Asimismo, la citada norma señala que la suspensión y reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite y se notificará por estado al día siguiente, contra el cual no procederá recuso alguno. En relación con la fuerza mayor y el caso fortuito, esta Sección9 ha señalado que visto el artículo 1° de la Ley 95 de 2 de diciembre de 189010, “[…] se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]”. 9 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 24 000 2010 00318 00 10 Sobre reformas civiles 32 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la citada sentencia se indicó que, conforme a su definición para que la fuerza mayor se configure, es necesario que se encuentren acreditados sus tres elementos constitutivos, esto es, que sea: i) externo, es decir, que está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor; ii) irresistible, esto es, que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho e iii) imprevisible, cuando el suceso escapa a las previsiones normales, o sea, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo.

A su vez, la referida sentencia indicó que el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad, puede ser desconocido y permanecer oculto. La Corte Constitucional en la sentencia núm. SU-498 de 14 de septiembre de 201611, determinó que en los eventos en que se 11 Corte Constitucional, sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 33 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afecta la prestación continua del servicio, esa circunstancia tendría efectos en derecho, en aplicación de la doctrina del caso fortuito y la fuerza mayor, de acuerdo con la cual no se pueden derivar consecuencias adversas ante la presencia de circunstancias que impidan material o físicamente el cumplimiento de las cargas procesales.

Análisis del caso en concreto En el caso bajo estudio, el apoderado de la parte demandante señaló que el proceso de responsabilidad está prescrito, pues entre el auto de apertura de 25 de octubre de 2011 y la ejecutoria del fallo con responsabilidad, 19 de enero de 2017, transcurrieron más de los 5 años previstos para la prescripción de la responsabilidad fiscal, dado que los términos se suspendieron solo por 11 días.

En ese sentido, se advierte que dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 585, la Contraloría expidió el Auto núm. 0471, “Por el cual se inicia proceso de responsabilidad fiscal”, el 25 de octubre de 2011, por lo que el término para la prescripción, en principio, finalizaría el 25 de octubre de 2016. Sin embargo, dentro 34 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la actuación administrativa se presentaron suspensiones, que resultan ser las mismas que se establecieron por la Sala en sentencia de 3 de octubre de 201912, al analizar la suspensión de términos que se dio en el citado proceso de responsabilidad fiscal núm. 585, en el que la demandante era la señora ANA OLIDIA BARRERA MOLA, en calidad de gerente de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Trinidad, Casanare, en el que se pretendió la nulidad de los mismos actos aquí demandados, que ahora se prohíja, así: EVENTO QUE DA LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS (ARTÍCULO 13 DE LA LEY 610 DE 2000) ACTO ADMINISTRATIVO FECHA DE INICIO DE SUSPENSIÓN FECHA DE TERMINACIÓN DE SUSPENSIÓN NÚMERO DE DÍAS Traslado de sede (Gran Estación) Resolución 010 del 31 de diciembre de 2014 01/01/2015 20/01/2015 20 Recusación presentada por el apoderado e Liberty Seguros contra el Doctor Bruno Enrique Hernández Ramos Contralor Delegado Intersectorial 20 Auto ORD–80112– 0089 del 10 de junio de 2015 06/04/2015 10/06/2015 66 Traslado de sede (Alpina a Paralelo 26) Auto 1438 del 17 de agosto de 2016 19/08/2016 23/08/2016 5 Fallas técnicas (Paralelo 26) Resolución reglamentaria 00021 del 1 de noviembre de 2016 02/11/2016 07/11/2016 6 También adujo lo siguiente: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, Rad.

Núm. 85001-23-33-000-2017-00129- 01. MP. Hernándo Sánchez Sánchez 35 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 64. Con fundamento en el artículo 13 de la Ley 610, la parte demandada adicionó los días de suspensión señalados supra, que arrojaron un total de 97, extendiéndose el término hasta el 31 de enero de 2017. 65.

Las suspensiones por el traslado de la entidad se ordenaron, mediante resoluciones ejecutivas expedidas por la parte demandada, las cuales se encuentran debidamente motivadas y fundamentadas en la Resolución Orgánica núm. 5706 de 30 de diciembre de 2005, que señalan que las resoluciones ejecutivas actos administrativos necesarios para regular los asuntos internos o de funcionamiento de la Contraloría. 66.

Asimismo, se encuentra probado que tanto el acto administrativo que decidió la suspensión de los términos por la recusación y los actos administrativos que ordenaron en cada uno de los casos la suspensión y reanudación de los términos fueron debidamente notificadas a las partes. 67. Igualmente, la Sala considera que las suspensiones de los términos se produjeron con fundamento en las situaciones amparadas en el artículo 13 de la Ley 610, toda vez que: 67.1 La Resolución Ejecutiva 010 de 11 de diciembre de 2014, se fundamentó en que subsiguiente a la posesión del Contralor General de la República se presentaba la terminación del contrato de arrendamiento donde funcionaba la entidad, sin que para el presupuesto del año 2015 se contara con la partida presupuestal para la adquisición o localización de una sede con la inclusión del costo de las adecuaciones y sin que pudiera prorrogarse el contrato ante las investigaciones penales que se adelantaban por el presunto sobrecosto en el mismo, generándose un riesgo inminente para el ejercicio de las funciones propias de la Contraloría General de la República, que impedían la continuación del servicio. 67.2 La Resolución Ejecutiva 018 de 12 de agosto de 2016 fundamentada en el traslado de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y de la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana a la nueva sede de la entidad, situación que impedía la continuación de la prestación del servicio público, ello, como consecuencia de la contingencia señalada supra. 67.3 La Resolución Ejecutiva 0021 de 1 de noviembre de 2016 fundamentada en fallas técnicas que impedían el normal funcionamiento de la entidad pública. 36 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.3.1.

Por tanto, las suspensiones de los términos señaladas supra, se expidieron con base en condiciones razonadas, no atribuibles a la entidad demandada, en razón a la falta de partida presupuestal por parte del Gobierno Nacional para el año 2015 para la adquisición de una nueva sede y por fallas técnicas, lo cual alteró la prestación normal de servicios por parte de la Contraloría General de la República, y cuya medida de suspensión de términos era necesaria para el cumplimiento de las obligaciones que le impone la Constitución Política y la Ley. 67.4 Sobre la suspensión de los términos por la recusación presentada contra el Contralor Delegado Intersectorial núm. 20 de la Contraloría General de la República, esta Corporación ha señalado que el artículo 66 de la Ley 610, señala la procedencia de la remisión al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), el cual, en su artículo 145 señala que […] el proceso se suspender desde que el funcionario se declare impedido o se formule la recusación hasta cuando se resuelva, sin que por ello se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad […], lo cual ocurrió en el caso sub examine, toda vez que se suspendió desde la radicación del memorial que contenía la recusación, el 6 de abril de 2015 hasta el acto administrativo que contiene el auto 089 de 10 de junio de 2015 por el cual se decidió la recusación y se reanudaron los términos de la actuación. 68.

Por tanto, en la medida que el acto administrativo que contiene el auto ORD 80112-009 de 19 de enero de 2017, expedido por el Contralor General de la República, mediante el cual resolvió el grado de consulta y el recurso de apelación contra el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal 2032 de 1 de diciembre de 2016, fue notificado en estado de 25 de enero de 2017, y quedó ejecutoriado y en firme al día siguiente conforme lo señala el numeral 3. del artículo 56 de la Ley 610, en concordancia con el numeral 2. del artículo 87 de la Ley 1437, la Sala considera que la actuación administrativa se desarrolló dentro del término de prescripción señalado en el artículo 9. de la Ley 610 […]”.

La Sala advierte que la respuesta al problema jurídico que se planteó en este caso, al igual que en el asunto en cita, es que la actuación 37 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa de la Contraloría en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 585, se adelantó dentro del término de prescripción de que trata el artículo 9º de la Ley de 610 de 2000.

Así, dado que, como ya se dijo, el único argumento que expuso la parte actora frente a la sentencia del Tribunal, es el de la prescripción de la responsabilidad fiscal, lo cual no ocurrió, por las razones antes expuestas, la Sala encuentra procedente confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de nulidad de los actos acusados.

En efecto, dentro del proceso existe claridad acerca de que el término de prescripción de la responsabilidad se suspendió por 97 días. De tal manera que no operó el fenómeno de la prescripción, pues el plazo iba hasta el 31 de enero de 2017. Al respecto, debe aclararse que las suspensiones ordenadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal se encuentran revestidas de la presunción de legalidad, de que trata el artículo 8813 de la Ley 1437; 13 “[…]

ARTÍCULO 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 38 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que a fin de desvirtuar su legalidad en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los cuales se alegue la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, la parte demandante debe demandar conjuntamente, con el acto administrativo con el cual termina el proceso de responsabilidad fiscal14, los actos que suspenden los términos en el procedimiento de responsabilidad fiscal, pues, como se dijo, éstos se presumen legales.

Frente a este asunto, en sentencia de 15 de febrero de 201815, esta Corporación precisó que si la parte demandante no controvierte los actos que suspenden los términos en el procedimiento de responsabilidad fiscal, no es posible analizar si esa suspensión decretada se enmarca o no en los supuestos previstos en el artículo 13 de la Ley 610; y que, por el contrario, en virtud de la presunción de legalidad de la que goza el procedimiento adelantado, lo que corresponde es asumir que la suspensión se encuentra ajustada a derecho, en los siguientes términos: Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar [ ]”. 14 Artículo 59 de la Ley 610. 15Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (En Descongestión), sentencia de 15 de febrero de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, núm. único de radicación 25000-23- 24-000-2003-00462-01. 39 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En otras palabras, la prescripción no operó en el caso concreto, toda vez que con la suspensión de términos decretada en el procedimiento fiscal la prescripción, ya no finalizaba el 16 de enero de 2003 como aduce el recurrente.

La anterior conclusión se refuerza, si se tiene en cuenta que el demandante no cuestionó que la Resolución Nº 02147 de 10 de diciembre de 201016 no contuviera una situación de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera suspender los términos, incluyendo el de la prescripción. En otras palabras, el actor no atacó esa circunstancia. Si esto es así, escapa a las competencias de la Sección analizar si la suspensión decretada se enmarca o no en los supuestos previstos en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000; por el contrario, en virtud de la presunción de legalidad de la que goza el procedimiento adelantado, la cual no fue desvirtuada, lo que corresponde es asumir que la suspensión se encuentra ajustada a derecho. […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora, si bien el Tribunal indicó, sin motivar su decisión, que el término de prescripción de 5 años se debía contar a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en contra de la señora ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, esto es, el 11 junio de 2014, la Sala reitera que ese término debe contabilizarse desde el Auto núm. 0471 de 25 de octubre de 2011, por medio del 16 A través de la citada Resolución el Contralor General de la Republica dispuso: “Facultar a los funcionarios competentes que conocen de procesos de responsabilidad fiscal, de procesos administrativos sancionatorios y de cobro coactivo para que suspendan términos, a partir del 18 de diciembre de 2002 y durante quince (15) días hábiles, cuando las circunstancias de cada caso lo ameriten y sin perjuicio de las labores que deban atender quienes no hagan uso del derecho a disfrutar de las vacaciones, emitiendo individualmente y por cada actuación la providencia correspondiente para cada caso en particular” La misma fue publicada en el Diario Oficial Nº 49.039 del 19 de diciembre de 2002, cuya versión digital se encuentra disponible en http://jacevedo.imprenta.gov.co/tempDownloads/45D0391518129508978.pdf consultado el 8 de febrero de 2018. 40 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se dio inicio al proceso de responsabilidad, fecha desde la cual no transcurrieron los 5 años que establece el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, dadas las suspensiones de términos, por lo que se confirmará la decisión del Tribunal, pero por las razones expuestas en esta providencia. Por último, se reconocerá personería al doctor DIEGO FERNANDO FONNEGRA VÉLEZ como apoderado de la entidad demandada, de conformidad con el poder obrante a folio 29 del cuaderno del recurso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 41 Número único de radicación: 85001 33 33 002 2017 00151 01 Actora: ANA CONSTANZA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: TENER al doctor DIEGO FERNANDO FONNEGRA VÉLEZ como apoderado de la Contraloría General de la República, de conformidad con el poder obrante a folio 29 del cuaderno del recurso.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 10 de octubre de 2022. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.