1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 05001-23-31-000-2010-02412-01(56446) Demandante: FLOR ÁNGELA MONTOYA MONTOYA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 19 de julio de 2022, a través de la cual se confirmó la sentencia proferida por la Sala Sexta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

Aunque estoy de acuerdo con el sentido del fallo al concluir que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada por no estar acreditada una falla del servicio de vigilancia y control en la construcción de una obra privada, encuentro pertinente esbozar algunas reflexiones sobre la apreciación de los medios probatorios allegados al proceso.

Pues bien, en la sentencia no se valora el avalúo comercial elaborado por Ana Lucía Cifuentes y María Cristina Ochoa y que fuera aportado por la demandante, por cuanto no fue sometido a la contradicción propia de la prueba pericial, con el fin de que se pudiera pedir su aclaración, corrección u objeción por error grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 Código de Procedimiento Civil.

Sobre este punto considero que, aunque en el proceso no se llevaron a cabo las actuaciones establecidas en el artículo 238 ejusdem, el avalúo fue presentado por la actora con su demanda1 y fue decretado como prueba en el proceso2, como medio de 1 En la demanda, el mencionado avalúo comercial se allegó como prueba documental, en los siguientes términos: “Respetuosamente, le solicito se digne decretar y practicar las siguientes pruebas: // 1.- DOCUMENTAL.- Con la presente demanda allegó los siguientes documentos para que se les dé su debido valor probatorio: (…) Avalúo fijado al inmueble con el siniestro y sin el siniestro.

(…)”. Fl. 34 a 72 c. 1. 2 En el auto de 3 de septiembre de 2012, que abrió a pruebas el proceso, el tribunal decretó y ordenó la práctica de, entre otros medios probatorios, el siguiente: “PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: // DOCUMENTALES: //En su valor legal se apreciarán los documentos relacionados a folios 23 – 121 2 prueba documental, de donde se desprende, en mi criterio, que se trata de una prueba de esa naturaleza, que ha debido ser valorada como tal en conjunto con los demás medios recaudados, pues ciertamente fue aportado como un concepto técnico que se allegó dentro de las oportunidades probatorias dispuestas en la ley, se decretó como prueba por parte del Tribunal y frente al mismo la demandada tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Al respecto, conviene recordar que el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 19983 dispuso que las partes podrían presentar experticias o conceptos técnicos emitidos por instituciones o profesionales especializados4, norma reiterada, en idéntico sentido, en el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, a propósito de lo cual en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes5, se expresó lo siguiente: “Se incorpora al artículo el numeral 1 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, que faculta a las partes, en cualquiera de las oportunidades probatorias que tienen, para presentar experticios privados, advirtiéndose que esa incorporación no pretende modificar la norma actual sino integrar al Código de Procedimiento las modificaciones que ha sufrido. por el apoderado de la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, cuyo valor probatorio se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

(…)”. Fl. 667 a 669 c. 1. 3 “Artículo 10. Solicitud, aportación y practica de pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.

De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente (…)” 4 Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-417 de 2008, sostuvo: “(…) 15. Nótese que las experticias técnicas que hacen referencia éstas no son los mismos dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, ni los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, por cuanto no se practican por mandato judicial, ni en el curso de una actuación judicial que impliquen intervención del juez, ni están sometidos a las ritualidades de posesión, recusaciones e impedimentos que sí se exigen para los peritos.

Por el contrario, este tipo de pruebas se origina en un encargo de la parte que lo escoge y sin la intervención judicial que delimite su práctica y su contenido, pues ello corresponde a una solicitud previa al proceso. // La incorporación de los conceptos técnicos se efectúa válidamente de la misma manera que se aportan al proceso las demás pruebas documentales, puesto que el Código de Procedimiento Civil expresamente señala que podrán ser aportados en las oportunidades procesales correspondientes para solicitar pruebas (demanda, complementación de la demanda, solicitud de excepciones, contestación de la demanda y escrito que contesta las excepciones). //En cuanto a la contradicción de los conceptos técnicos se tiene que no se ejerce mediante el traslado de 3 días, como ocurre en la prueba pericial, sino en las oportunidades previstas en el procedimiento para que la contraparte manifieste su oposición y sus razones para restar credibilidad al mismo.

Por esa misma razón, la validez de su incorporación al proceso se valora dentro de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, y se aprecian en conjunto, pues al igual que el dictamen pericial, el juez es autónomo para valorar las pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus fundamentos y conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al profesional especializado, a quién corresponde administrar justicia y resolver la controversia que se somete a su decisión final.

De esta forma, es evidente que aunque el juez no se encuentra atado a la opinión técnica porque debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada, la especialidad de los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial para su convencimiento. (…)”. 5 Informe Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 284 de 2002 Cámara, 204 de 2001 Senado.

En: Gaceta del Congreso No. 468 del 5 de noviembre de 2002, pág. 4. 3 Muy saludable para el desarrollo del principio de celeridad resultan las reformas introducidas por la Ley 446 de 1998, en cuanto permite llevar al proceso pruebas documentales que de alguna manera sustituyan los engorrosos dictámenes periciales, sin que pueda decirse que ello afecta las garantías de la parte a quien se oponen, por cuanto ella dispone de los mecanismos procesales de oposición, ya que las pruebas que acepte o decrete el juez se ponen en traslado a la contraparte”.

(Se resalta) En suma, no valorar el mencionado avalúo comercial y desconocerlo como prueba documental regularmente allegada al proceso, a mi juicio no es adecuado, máxime cuando a lo largo del proceso se le dio el carácter de prueba documental, fue recaudada en regular forma y estuvo sujeta a la contradicción propia de dicho medio probatorio.

En otras palabras, estimo que en el proceso el citado avalúo forma parte de la prueba documental que reposa en el plenario, debiendo ser apreciado como tal, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos de convicción que obran en el proceso6. En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio.

Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES P22 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de marzo de 2019, radicación: 47803. 4