Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: Celsa Ofelia Quinto Murillo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: CELSA OFELIA QUINTO MURILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN C Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por la señora Celsa Ofelia Quinto Murillo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Celsa Ofelia Quinto Murillo, mediante apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia y los principios de seguridad jurídica y buena fe.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2. (…) REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION C Magistrado Ponente FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado JOSE ELVER MUÑOZ BARRERA Magistrada MARIA CRISTINA QUINTERO FACUNDO, el día Trece (13) de septiembre de 2023, y notificada por correo electrónico el día Veintinueve (29) de septiembre de 2023 (…).” 2.

Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Quinto Murillo presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó que declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada, por los daños ocasionados por el retardo injustificado en el nombramiento en el cargo de Profesional de Gestión II para el cual concursó y fue incluida en la lista de elegibles (Convocatoria No. 004).

Por ello, solicitó que se condenara al pago de perjuicios materiales. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: Celsa Ofelia Quinto Murillo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El 24 de agosto de 2022, el Juez Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá dictó sentencia en la que declaró no probada la excepción de caducidad y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Estimó que la entidad demandada no realizó el nombramiento dentro de los 20 días siguientes a la comunicación de la lista de elegibles, como lo establecía el artículo 40 del Decreto Ley 20 de 2014. Además, advirtió que, si bien en la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no existía jurisprudencia unificada respecto al tema, sustentaba la decisión en lo resuelto en el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de septiembre de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000-23-37-000-2016-01254-01, en aplicación de los principios de favorabilidad y situación más favorable.

La Fiscalía presentó recurso de apelación en el que alegó que la demandante no ostentaba un derecho adquirido y solo existía una expectativa del derecho a ser nombrada en el cargo, máxime si se tenía en cuenta la posición en la lista de elegibles (52 de 48 cargos convocados). Además, manifestó que los medios aportados no permitían determinar en qué momento surgió el derecho para la demandante o cuando la Fiscalía omitió su deber de cumplimiento.

El 13 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Al respecto, expresó que reiteraría lo decidido en casos con similares supuestos fácticos, esto es, que no se acreditó la existencia del daño, porque no fue posible advertir con certeza cuándo surgió el derecho de la demandante a ser nombrada en el cargo al que se postuló, pues la señora Celsa Ofelia Quinto Murillo ocupó el puesto 52 de 48 vacantes disponibles.

Ese hecho demostraba que inicialmente no se encontraba dentro de los elegibles que debían ser nombrados en el término de 20 días a partir de la publicación de la lista definitiva de elegibles, según lo establecido en el artículo 40 del Decreto 020 de 2014. Además, expresó que el daño alegado no resultaba antijurídico, pues la carga impuesta a la señora Celsa Ofelia Quinto Murillo, de no ser nombrada dentro de los 20 días hábiles a partir de la publicación de la lista definitiva de elegibles, según lo establecido en el artículo 40 del Decreto 020 de 2014, es una carga que está en el deber jurídico de soportar, pues tal hecho contiene otras vicisitudes como lo es, que otros aspirantes no acepten el cargo y pueda ascender y estar dentro de las 48 vacantes ofertadas para el cargo de Profesional de Gestión II. 3.

Argumentos de la acción de tutela La demandante señala que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de 11 de mayo de 2017, Consejera Ponente María Elizabeth García González, expediente 25000-23-42-000- 2017-00456-01.

Explicó que en dicha decisión el Consejo de Estado señaló que el proceso de nombramiento en las convocatorias públicas del año 2008 a cargo de la Fiscalía General de la Nación, ha sido negligente e ineficaz, y por ello ha ordenado el nombramiento de las personas que se encontraban en el registro de elegibles, aún en Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: Celsa Ofelia Quinto Murillo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador una posición superior a la del número de cargos ofertados, en estricto orden descendente, y teniendo en cuenta que si alguno de los participantes de la convocatoria no aceptaba el nombramiento o no tomaba posesión del cargo, se debería continuar con el nombramiento de quienes se encontraban en la lista de elegibilidad según el orden de mérito, hasta proveer en forma satisfactoria la totalidad de empleos ofertados.

De igual forma, puso de presente los siguientes fallos proferidos por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i) de 15 de julio de 2021, expediente: 11001-33-36-061-2018-00281-01; ii) de 27 de mayo de 2022, expediente: 11001-33- 36-037-2019-00229-01, y; iii) de 24 de septiembre de 2021, expediente: 1100133-43- 063-2019-00257-01.

Con fundamento en esas sentencias señaló que Tribunal demandado no consideró adecuadamente las pruebas presentadas, en particular los informes de la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial y la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. Estos informes evidencian que, en la Convocatoria No. 004 de 2008, de 48 cargos ofertados para el cargo de Profesional Gestión II, sólo se ocuparon 45, dejando vacantes que debían ser asignadas a los siguientes en la lista de elegibles, incluida la demandante.

Anotó que, según los artículos 40 y 113 del Decreto Ley 20 de 2014, existen plazos específicos para el nombramiento y la toma de posesión de los cargos. En el caso concreto, la lista de elegibles fue publicada el 13 de julio de 2015, y la Fiscalía tenía un máximo de 20 días hábiles, hasta el 13 de agosto de 2015, para realizar los nombramientos.

Vencido ese plazo debió contabilizarse el término de 26 días que tenían los nombrados para aceptar o declinar el nombramiento, así como concurrir o no a la toma en posesión, el cual venció el 21 de septiembre de 2015, es decir, “a partir de ese momento se tornó en ineficaz el nombramiento de aquellos que optaron, pero no aceptaron.”. De modo que, a partir del 22 de septiembre de 2015, comenzó a contar el plazo de 20 días para realizar el nombramiento de la señora Quinto Murillo.

No obstante, esto ocurrió 20 meses y 22 días después. Es decir, se demostró el daño antijurídico, pues la Fiscalía no cumplió con los términos establecidos para el nombramiento de los cargos ofertados en la convocatoria. 4. Trámite previo Mediante auto de 4 de diciembre de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante, a Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Succión C. Adicionalmente, al titular del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá y a la Fiscalía General de la Nación como terceros interesados.

Y, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, solicitó que se declare improcedente o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado por la señora Quinto Murillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: Celsa Ofelia Quinto Murillo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Advirtió que los argumentos expuestos en la acción de tutela son los mismos esgrimidos en la demanda ordinaria, escenario en donde se surtió la discusión pertinente.

Además, que no se advierte un hecho u omisión que derive en la violación de los derechos fundamentales de la actora. 6. Intervenciones La Fiscalía General de la Nación pidió que se declare improcedente la tutela interpuesta por la parte actora, porque no se sustentaron las causales especificas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.

Consideró que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de la actora y que lo pretendido es retrotraer etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: Celsa Ofelia Quinto Murillo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico La Sala establecerá si se configuró desconocimiento del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al negarse las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpuso la señora Quinto Murillo contra la Fiscalía General de la Nación. Del desconocimiento del precedente judicial4 en el caso concreto La parte actora invoca desconocido el fallo de tutela de 11 de mayo de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, Consejera Ponente María Elizabeth García González, expediente 25000-23-42-000-2017-00456-01.

Además, de las sentencias ordinarias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B de: i) de 15 de julio de 2021, expediente: 11001-33- 36-061-2018-00281-01; ii) de 27 de mayo de 2022, expediente: 11001-33-36-037- 2019-00229-01, y; iii) de 24 de septiembre de 2021, expediente: 1100133-43-063- 2019-00257-01.

Para empezar, se encuentra que la sentencia de 11 de mayo de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado no guarda identidad fáctica y jurídica con el presente asunto. Al respecto, se advierte que dicho caso no se trató de una tutela contra providencia judicial, sino de una solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, en la que se solicitó se ordenara a la demandada que realizara los nombramientos en periodo de prueba de las personas que se 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: Celsa Ofelia Quinto Murillo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador encontraban en el registro de elegibles de las Convocatorias 004 y 005, dentro de los términos previstos en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.

Por otro lado, de la lectura de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que la actora considera desconocidas, se observa que, si bien son decisiones proferidas en el medio de reparación directa interpuesto contra la Fiscalía General de la Nación, con similares supuestos fácticos y jurídicos a los discutidos en el presente asunto y en las que se accedió a las pretensiones de la demanda, no constituyen un precedente vinculante, como se procede a explicar.

Al respecto, debe decirse que, tal como lo ha dicho esta Sección en sentencia del 25 de junio de 20205, cuando se trata de precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme con su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad.

El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio»6. En ese orden, el hecho de que la autoridad judicial aquí demandada hubiese asumido un criterio diferente al adoptado en la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no involucra, per se, vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues se trata de jueces distintos y de igual jerarquía, que, razonablemente, pueden llegar a conclusiones diversas.

Como se dijo, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de proferir una providencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente, tal y como ocurre en este caso7. De hecho, la sentencia T-446 de 2013, reconoce que el precedente horizontal «implica el acatamiento al precedente fijado por el propio juez –individual o colegiado- en casos decididos con anterioridad», esto es, predica la obligación de seguir los pronunciamientos propios y no los de los jueces de igual jerarquía, como lo pretende el accionante.

Además, la Sala entiende que están armonizados los principios de igualdad y de autonomía judicial, pues si bien la decisión cuestionada difiere de otras adoptadas en casos similares, lo cierto es que está debidamente justificada y razonada8. Es más, la autoridad judicial demandada resaltó que lo decidido guarda coherencia 5 Al respecto, ver sentencia del 25 de junio de 2020, expediente número: 11001-03-15-000-2020-00894-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07249-00 Demandante: Celsa Ofelia Quinto Murillo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador con la postura de esa Subsección, lo cual, como se explicó, no puede ser catalogado como el desconocimiento de un precedente judicial.

En suma, en el presente caso, no se encontró acreditado el defecto por desconocimiento del precedente judicial y, por lo tanto, no se advierte que la autoridad judicial demandada haya adoptado una decisión arbitraria, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama y, en ese orden, no se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso que invoca vulnerado la parte actora.

Siendo así, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Celsa Ofelia Quinto Murillo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, I. FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Celsa Ofelia Quinto Murillo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN