Radicado: 05001-23-33-000-2024-00026-01 (28640) Demandante: ASOBANCARIA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2024-00026-01 (28640) Demandante ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA ASOBANCARIA Demandado MUNICIPIO EL RETIRO Temas Medidas cautelares.
Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. Estudio prima facie de legalidad. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio El Retiro contra el auto del 21 de febrero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional parcial del artículo 53 del Acuerdo Nro. 016 de 2017.
ANTECEDENTES Hechos relevantes. El Concejo Municipal de El Retiro profirió el Acuerdo Nro. 016 del 14 de diciembre de 2017, que en el literal K del artículo 53 dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 53. TARIFA: Se establecen las siguientes tarifas para las actividades comerciales, industriales y de servicios, las cuales a ser (sic) aplicadas a la base gravable del impuesto anual a pagar.
SECCIÓN / División CIIU DESCRIPCIÓN CIIU TARIFA (Milaje) Tratamiento Especial (Exentos/tarifa diferencial) (…) (…) (…) (…) SECCIÓN K ACTIVIDADES FINANCIERAS Y DE SEGUROS 10 Aplica artículo 208 del decreto 1333 de 1996 (sic)»1 La Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (en adelante Asobancaria) presentó la demanda de la referencia, que mediante escrito separado solicitó la suspensión provisional de la norma referida porque considera que desconoce los límites al principio de autonomía territorial (artículos 287 y 313 de la Constitución) y la tarifa máxima de cinco por mil para el sector financiero (artículo 208 del Código de Régimen Municipal o Decreto Ley 1333 de 1986).
La entidad territorial demandada se opuso a la petición porque el numeral 2º del artículo 196 del Código de Régimen Municipal autoriza una tarifa de hasta el diez 1 Samai, índice 2, carpeta «2_EXPEDIENTEDIGI_CUADERNOM_02MEDIDACAUTELARRAR_20240402103804», PDF «002Anexos», páginas 34 a 35. Radicado: 05001-23-33-000-2024-00026-01 (28640) Demandante: ASOBANCARIA.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 por mil para actividades comerciales o de servicios y porque el acto acusado expresamente prevé la aplicación de la tarifa diferencial del artículo 208 del Decreto Ley 1333 de 1986. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 21 de febrero de 2024, accedió a la solicitud de suspensión provisional porque, luego de realizar consideraciones generales sobre la medida cautelar y confrontar el contenido del acto acusado con las normas superiores invocadas como violadas, concluyó que la tarifa del diez por mil excede los límites a las tarifas fijadas para el sector financiero por el artículo 208 del Código de Régimen Municipal.
Así, dispuso: “suspender en forma provisional, la tarifa (milaje) 10 de la Sección K del artículo 53 del acuerdo 016 de 2017, expedido por el concejo municipal de El Retiro”. Recurso interpuesto. La demandada interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión, pues consideró que el a quo no tuvo en cuenta que el artículo 206 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece que los bancos, las corporaciones de ahorro y vivienda, las corporaciones financieras, entre otros, son sujetos pasivos del ICA.
Además, reiteró que el numeral 2 del artículo 196 ibidem establece la base gravable de hasta el diez por mil para actividades comerciales y de servicios, por lo que la entidad territorial actuó conforme a sus competencias, y que el acto acusado expresamente prevé la aplicación del tratamiento especial del artículo 208 del Código de Régimen Municipal.
Decisión del recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó su decisión mediante auto del 15 de marzo de 2024, en el que reiteró que la confrontación del acto acusado y las normas superiores invocadas como violadas permite comprobar su infracción. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por ASOBANCARIA en contra de la sección K del artículo 53 del Acuerdo Nro. 016 de 2017, expedido por el Concejo Municipal de El Retiro, según los argumentos propuestos en la apelación por la parte demandada.
De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. La entidad territorial apelante afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que i) el artículo 206 del Código de Régimen Municipal establece que los bancos, las corporaciones de ahorro y vivienda y las corporaciones financieras, entre otras entidades que realizan actividades financieras y de seguros, son sujetos pasivos del ICA; ii) que el numeral 2 del artículo 196 ibidem dispone que las actividades comerciales y de servicios tendrán una tarifa de hasta del diez por mil; y iii) que el Radicado: 05001-23-33-000-2024-00026-01 (28640) Demandante: ASOBANCARIA.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 acto acusado expresamente permite la aplicación del tratamiento preferencial del artículo 208 del Código referido. Para decidir el recurso, se pone de presente que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que la suspensión provisional procede ante la violación de las normas superiores, siempre que se acredite por alguno de dos métodos: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante; o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Además, la norma precisa que, cuando también se pretenda un restablecimiento del derecho, debe probarse de forma al menos sumaria la existencia del perjuicio. Debido a que se debe cumplir con los métodos de análisis fijados por el legislador, esta Sala destacó que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia2.
Precisado lo anterior, para resolver la apelación, es útil poner de presente que el numeral 2 del artículo 196 del Código de Régimen Municipal regula la base gravable general del ICA y, además, dispone lo siguiente con relación a la tarifa: «Artículo 196. Base gravable y tarifa. (…) Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites 1.
Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios. (…)». Ahora, el Decreto Ley 1333 de 1986 establece reglas especiales del ICA para el sector financiero, por lo que en el artículo 206 establece lo siguiente: «Artículo 206. Los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras reconocidas por este Decreto son sujetos del impuesto municipal de industria y comercio de acuerdo con lo prescrito en el mismo».
De igual modo, el artículo 207 ibidem prevé una base gravable especial para los sujetos referidos en la norma transcrita y el artículo 208 establece las siguientes reglas sobre la tarifa: «Artículo 208. Sobre la base gravable definida en el artículo anterior, las corporaciones de ahorro y vivienda pagarán el tres por mil (0.3%) anual y las demás entidades reguladas por el presente Código el cinco por mil (0.5%), sobre los ingresos operacionales anuales liquidados el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al del pago».
Como se observa, las normas superiores invocadas por la actora prevén unas reglas especiales sobre la tarifa del ICA aplicable al sector financiero (del tres por mil o del cinco por mil, según el caso), las cuales prevalecen frente a la regla general establecida para la actividad comercial y de servicios (del diez por mil). 2 En este sentido ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 85001-23-33-000-2022-00138-01 (27668). Auto del 22 de junio de 2023. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2024-00026-01 (28640) Demandante: ASOBANCARIA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por su parte, la sección K del artículo 53 del Acuerdo Nro. 016 de 2017 (transcrito en los antecedentes de esta providencia) establece, una tarifa para actividades financieras y de seguros del diez por mil.
Luego, prevé un «Tratamiento Especial (Exentos/tarifa diferencial)» y señala que se «Aplica artículo 208 del decreto 1333 de 1996 (sic)». Con base en lo anterior, la Sala concluye que un análisis preliminar de la legalidad del acto acusado permite evidenciar la infracción de las normas invocadas como violadas por la actora. Esto es así porque la tarifa fijada en la disposición acusada del diez por mil para las actividades financieras supera los topes especiales previstos por el legislador en el artículo 208 del Código de Régimen Municipal.
Si bien es cierto que el acto acusado reconoce la existencia de un tratamiento especial, no definió con exactitud cuál es la tarifa aplicable en la jurisdicción de la entidad territorial para los sujetos identificados por el Decreto Ley 1333 de 1986. De esta forma, contrario a lo dicho por la apelante, se evidencia que el Municipio de El Retiro únicamente fijó una tarifa del diez por mil para estos sujetos pasivos, superando los topes especiales previstos en el artículo 208 ibidem.
Debido a lo anterior, no prospera la apelación, pues se acreditó la infracción de las normas superiores por los métodos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 21 de febrero de 2024.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador