11001031500020220231100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Demandados: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1];

Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) seguridad social, iii) mínimo vital, iv) igualdad y v) dignidad humana Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 21 de octubre de 2021, y el Juzgado, al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 540013333005201401255-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 21 de octubre de 2021, y el Juzgado, al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 540013333005201401255-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujo que laboró “[ ] al servicio del Estado Colombiano, en la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares desde marzo 09 de 1964 hasta diciembre 16 de 1997, por lo que el accionante para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios, de allí que es beneficiario(a) de la transición de le (sic) la Ley 33 de 1985 [ ]”. 4.

Expresó que “[ ] El Instituto de Caja Nacional de Prevision (sic) Social- hoy Colpensiones-, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de mi poderdante, omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios [ ]”. 5. Señaló que presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms.

RDP 025694 de 5 de junio de 2013 y RDP 036726 de 12 3 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera de agosto de 2013; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a reliquidar la respectiva pensión de vejez. Sentencia proferida el 21 de mayo de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 540013333005201401255-00 6.

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Niéguense las súplicas de la demanda instaurada por SAÚL CASTELLANOS VERA en contra de la NULIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 6.1. Consideró que: “[…] Advierte el Despacho que en el sub lite, el centro de la controversia planteada radica en la determinación del IBL pensional, específicamente en lo que se refiere a los factores salariales que lo integran.

Para resolver este asunto, el Despacho encuentra probado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (1o de abril de 1994), el señor Saúl castellanos Vera tenía más de 40 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 26 de abril de 1937 (CD fl. 97 archivo 4 pdf), circunstancia que conduce a concluir que al cumplir con uno de los requisitos previstos en el inciso 2o del artículo 36 de la mencionada Ley (sic), es beneficiario del régimen de transición allí previsto, de manera que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la prestación corresponden al régimen anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL (delimitación temporal y factores salariales) se rige por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, conforme la posición adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, precedente jurisprudencial que debe ser acogido conforme a lo establecido por los artículo 10o y 270 del C.P.A.C.A. [ ]”. [ ] “[ ] Así las cosas, para calcular el moto de la pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso base de liquidación IBL equivalente “ al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [ ]”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera [ ] Con respecto a los factores cuya inclusión se pretende en este caso, se tiene que el 18 de enero de 2013, a través de apoderado, el demandante solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión dando aplicación a la extensión de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, radicado 2006-7509, en el sentido de incluir en su mesada pensional, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, en la cuantía que por ley le corresponde, dando aplicación a los reajustes anuales de ley [ ]”. [ ] “[ ] Está demostrado que el monto de la pensión reconocida al demandante se encuentra actualmente calculado acorde a los parámetros establecidos en la segunda subregla de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pues conforme a la Resolución No 024457 del 21 de septiembre de 1998, emanada de la extinta CAJANAL [ ] la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Castellanos Vera tuvo lugar por haber demostrado retiro definitivo, acreditando nuevos tiempos de servicio y haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, de manera que la cuantía fue determinada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% sobre los factores salariales a que hace alusión el inciso 2o del artículo 3o de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1o de la Ley 62 del mismo año, esto es, la asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, de tal suerte que la mesada fue elevada a la suma de $1.677.306,50 efectiva a partir del 17 de diciembre de 1997.

Se advierte que en el presente caso se pretende la inclusión de la prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación especial por recreación, los cuales según lo dispuesto en el artículo 3o inciso 2o de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, no son factores de aquellos que deban ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional.

Importante tener en cuenta que la actual interpretación sobre los factores salariales de la Ley 33 de 1985, deja de lado su carácter enunciativo, lo que permite concluir que los factores reclamados no pueden ser tenidos en cuenta, pues no se encuentran dentro del listado fijado por el legislador para la reliquidación de las pensiones.

A más de lo anterior, en el presente caso, la parte demandante no demostró haber realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones por los factores cuya inclusión pretende, e incluso, tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión, la entidad accionada afirmó que el demandante no realizó aportes sobre los respectivos factores, situación que no fue desvirtuada.

Así las cosas, tratándose de actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad, es la parte demandante la que debe desvirtuarla, y para el caso concreto, acreditar que fueron efectuadas las correspondientes cotizaciones y/o aportes al sistema pensional sobre aquellos factores cuya inclusión pretende, por ello, tal como lo indicó el H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 21 de marzo de 2019, es preciso destacar que, conforme lo estipulado en el artículo 167 de C.G.P., la carga de la prueba le corresponde a quien alega los hechos, de manera que según el fundamento normativo expuesto en esta providencia, contrario a lo considerado por el demandante, es claro que no hay lugar a la reliquidación de la 5 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios y mantiene incólume la presunción de legalidad de los actos acusados.

En consecuencia, este Despacho considera que deben negarse las pretensiones de la demanda, al estimar que la pensión de liquidación del actor fue reconocida y posteriormente reliquidada con base en los factores salariales que sirvieron de base de cotización, aplicando en debida forma los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año [ ]”.

Sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 540013333005201401255-01 7. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Confirmar la sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Quinto (5o) Administrativo del Circuito de Cúcuta, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia[…]”. 7.1. Consideró que: “[…] para la Sala el señor Saúl Castellanos Vera sí es beneficiario del régimen de transición previsto en Ley 33 de 1985, y conforme a ello solo tiene derecho a que se aplique el beneficio de edad, previsto en el régimen anterior, esto es, en el Decreto 3135 de 1968 y no respecto a las demás reglas previstas en el mismo, por cuanto para ello le son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sin embargo, este argumento válido de la parte apelante, no resulta suficiente para revocar la sentencia apelada y accederse a la (sic) pretensiones, puesto que en materia de factores no hay lugar a aplicar la regla prevista en el Decreto 1045 de 1978 como lo pide el apelante, puesto que se reitera que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado en casos similares al presente ha señalado que en materia de factores la norma a aplicar es la prevista en el Decreto 3135 de 1968 tal como lo aplicó la entonces Cajanal al expedir el acto de reliquidación de la pensión [ ]”. [ ] Una vez revisado el contenido de la Resolución No. 024457 del 21 de septiembre de 1998 proferida por la extinta Cajanal, se observa que en la reliquidación realizada por la demandada, es claro que el actor adquirió su estatus pensional a los 55 años de edad, y al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 hay lugar a aplicar las reglas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, liquidar la pensión con las rentas y salarios sobre los cuales cotizó el señor 6 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Castellanos Vera en el último año de servicios y con los factores previstos en el Decreto 3135 de 1968 […]”. [ ] “[ ] La sala reitera que el mismo resulta cierto en cuanto a que el actor es beneficiario de la transición establecida en la Ley 33 de 1985 y no el de la ley 100 de 1993, ya que para la entrada en vigencia de aquella tenía más de 21 años de servicios y al cumplir los 55 años de edad en el año 1992, el señor Castellanos Vera tiene derecho a que su pensión sea liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como se realizó por la demandada mediante Resolución No. 024457 del 21 de septiembre de 1998 proferida por la extinta Cajanal.

Amén de lo anterior, para la Sala resulta pertinente mencionar que a folio 32 del expediente, obra certificado de factores devengados por el señor Saúl Castellanos Vera en el último año de servicios, que son los siguientes: sueldo, gastos de representación, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de antigüedad, prima de navidad, indemnización por vacaciones y reajuste de prima de vacaciones, de los cuales se tuvieron en cuenta los previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 para la reliquidación de la pensión del actor [ ]”. [ ] “[ ] Para la Sala el citado cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto tal como se manifestó anteriormente, si bien el Tribunal, en casos similares al presente, venía aplicando la postura jurisprudencial reiterada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, es decir, la contenida en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, dando un alcance más amplio al régimen de transición previsto en el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 33 de 1985, también lo es que en reciente jurisprudencia las subsecciones que integran la Sección Segunda del Consejo de Estado han adoptado una postura distinta frente a esa situación, en el sentido de que ese beneficio sólo puede aplicarse para la edad.

Además de lo anterior en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, claramente se señaló por la Sala Plena del Consejo de Estado que los efectos de dicha sentencia eran retrospectivos, por lo cual era aplicable en todos los casos que se encuentran pendientes de decisión judicial, tal como acontece en el presente asunto [ ]”. [ ] “[ ] Para la Sala este argumento no resulta procedente ya que en el sub lite se decide negar las pretensiones de la demanda de inclusión de todos los factores devengados por el actor, ya que siendo beneficiario del régimen de transición previsto en la ley (sic) 33 de 1985, los factores a tenerse en cuenta son solamente los previstos en el Decreto 315 de 1968, tal como lo señaló la entidad demandada en el acto de reliquidación de la pensión. El hecho de que el A quo haya considerado que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una equivocación que no modifica en nada la decisión de negarse las pretensiones de la demanda, puesto que el actor no tiene derecho a la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, sino solamente a los previstos expresamente por el 7 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera legislador en el Decreto 3135 de 1968, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el previsto (sic) en la ley (sic) 33 de 1985, como ya se ha explicado [ ]”. [ ] “[ ] Para la Sala no resulta cierto que en el caso bajo examen se esté ordenando inclusión de todo lo devengado en la vida laboral del actor, pues se aclara que la decisión del A quo fue la de negar las pretensiones de la demanda, la cual se comparte por esta instancia, por las razones ya explicadas.

Además de ello, se repite que en el sub lite al señor Saúl Castellanos Vera se le reliquidó su pensión de jubilación mediante la Resolución No. 024457 del 21 de septiembre de 1998 proferida por la extinta Cajanal, con base a todos los factores salariales devengados durante el última año de servicios y que estuvieran previstos por el legislador en el régimen pensional aplicable al mismo.

AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor SAÚL CASTELLANOS VERA 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021, que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia por la cual se había negado las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 17 de diciembre de 1996 hasta el 16 de enero de 1997. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […]”. 9. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del parágrafo 2 del artículo 1 de 8 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera la Ley 33 de 29 de enero de 19851, “[ ] la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 [ ]”. 10.

Además, indicó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial por aplicación indebida del precedente judicial sentado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y por falta de aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Actuación 11. El Despacho sustanciador, mediante auto de 27 de abril de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y iii) vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 12. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta consideró que: “[…] 1.1. Me permito precisar que efectivamente en a (sic) este Despacho Judicial le correspondió por reparto el proceso interpuesto por el señor Saul (sic) Castellanos Vera a través de apoderado en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, repartido el 23 de septiembre de 2014 y asignado radicado Nº 54-001-33-33-005-2014-01255-00, bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 1.2.

Mediante providencia de fecha 17 de octubre de 2014, el Despacho dispuso ADMITIR la demanda y ordenar su notificación. 1 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 9 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 1.3.

Realizado el trámite de notificación y cumplido los términos de traslado se fija fecha para llevar a cabo audiencia inicial mediante auto del 5 de julio de 2016. 1.4. El 24 de agosto de 2016 se lleva a cabo audiencia inicial, se decreta prueba documental y de fija fecha para audiencia de pruebas. 1.5. En audiencia de pruebas efectuada el 11 de mayo de 2017, se recuda la prueba documental y se ordena correr traslado para Alegatos de Conclusión. 1.6.

Con providencia del 21 de mayo de 2019, este despacho profirió sentencia de primera instancia mediante la cual niegan las suplicas de la demanda. 1.7. Mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2019 el apoderado del señor Saúl Castellanos Vera presenta apelación contra la sentencia, estando dentro del término se procedió mediante auto del 27 de junio de 2019 a conceder el recurso y ordenando remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1.8.

Una vez resuelto el trámite de segunda instancia, se recibe el expediente físico el 4 de diciembre de 2021. 1.9. Se señala que se confirmó la decisión por parte del superior en fecha 21 de octubre de 2021. 2. Ahora bien, en atención a la vinculación que al presente trámite que realiza su H. Despacho, me permito indicar que tal y como quedó explicado en precedencia y se constata el expediente digital las actuaciones dentro del proceso radicado Nº 54-001- 33-33-005-2014-01255-00, el trámite de instancia se ha ceñido a la normatividad procesal vigente, y se ha publicitado cada una de las decisiones conforme lo dispone la ley, de tal suerte que no se evidencia por parte de este Juzgado actuación u omisión alguna que pudiere lesionar los derechos fundamentales del señor Saul (sic) Castellanos Vera […]”. 13.

El Subdirector de Defensa Judicial Pensional y apoderado Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. Al respecto manifestó lo siguiente: “[…] a. En la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. c. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa […]”. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 14.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 16. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 17. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser ii) determinar si el 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 11 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta vulneraron los derechos fundamentales invocados supra por incurrir en un defecto sustantivo desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado y en un defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas. 18.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; x) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana; análisis del caso en concreto y, finalmente xiii) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 19. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena4, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 20.

Esta Sección adoptó5 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20056, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 21. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 22.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”7. 23.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 24. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 6 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 25.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 26.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 27. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 28.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 28.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 14 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 28.2.

Cumplió con el principio de inmediatez10; 28.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; 28.3.1 El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como se indicó supra. 28.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 28.5 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 28.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 29.

Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar los cargos por i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, y ii) por falta de aplicación del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 29 de enero de 198511, “[ ] de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 [ ]”. 30.

La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, ii) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho 10 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 21 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 11 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 15 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera fundamental a la seguridad social; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana; y, finalmente, x) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 31. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 32.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189612 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200114; C-816 de 201115; C-179 de 201616; y T-102 de 201417. 33. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”18 (Negrilla fuera de texto). 34.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, 12 “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). 13 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 16 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 18 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 16 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 35.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional19, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 36.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 200820 indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 37. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria21, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 19 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 20 Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. 21 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 38.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala22, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 39.

En efecto, la Sala23 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial24”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 40.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional25: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 23 Ibídem. 24 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones.

En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.26 Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta 26 Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho. Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”.

(Resaltado por la Sala). 41. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Defecto sustantivo por falta de aplicación de norma jurídica 42. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica27.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente28 o porque ha sido derogada29, es inexistente30, inexequible31 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador32. 27 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 28Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 29Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 30Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 31Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 32Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera b. No se hace una interpretación razonable de la norma33. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes34. d. La disposición aplicada es regresiva35 o contraria a la Constitución36. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición37. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma38. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 43. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 44. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional39, ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)40. 33Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 34Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 35Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 36Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 37Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 38Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 39 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 40 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T- 033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras 21 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 45.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 46.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional41 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 41 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 47.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 48. De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:42 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado43.

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”44.

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las 42 Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 43 Artículo 48. “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. 44 Sentencia T-173 de 2016. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”45 […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 49. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 50.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho46: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 51.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 45 Ibídem. 46 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 52. Atendiendo a que la Corte Constitucional47 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana 53. Visto el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general […]”.

(Resaltado por la Sala). 47 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 54. Atendiendo a que la Corte Constitucional48 ha establecido que el derecho a la dignidad humana “[…] debe entenderse bajo dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa.

En relación con el primero, este Tribunal ha identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degrandante o humillante.

De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo […]”.

Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno 55. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad49 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 56.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la 48 Corte Constitucional, Sentencia T-030 de 24 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 49 Preámbulo de la Ley 100. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera entrada en vigencia de la Ley 100.

Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado50 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201051. 57.

Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, para efectos de determinar si las decisiones de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado.

Análisis del caso en concreto 58. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 59. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela. 50 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Acervo y análisis probatorios 60.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 60.1. Copia de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 21 de octubre de 2021 dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 540013333005201401255- 01.

Solución del caso concreto 61. Para la Sala el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 21 de octubre de 2021 se fundamentó en los criterios fijados por la Corte Constitucional en los cuales señaló que: i) el IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 en virtud del régimen de transición, y ii) señaló que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social. 62.

La Sala hará mención al: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 201852 respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera: 52 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones 63.

En la sentencia proferida el 4 de agosto de 201053 por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985. 64.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad54 de la norma. 65.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 201655, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. 53 Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 54 De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. 55 Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. 29 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 201856 66.

Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 56 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 30 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 87.

Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas57. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199358, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente 57 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 58 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 31 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 32 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe 33 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) 67. De lo anterior se colige que: 67.1. El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 67.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 67.1.2.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 67.2.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a 34 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera los beneficiarios del régimen de transición. 67.3.

Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social. 68.

La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. 69.

En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en esta decisión judicial, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos. 70.

La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] para la Sala el señor Saúl Castellanos Vera sí es beneficiario del régimen de transición previsto en Ley 33 de 1985, y conforme a ello solo tiene derecho a que se aplique el beneficio de edad, previsto en el régimen anterior, esto es, en el Decreto 3135 de 1968 y no respecto a las demás reglas previstas en el mismo, por cuanto para ello le son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sin embargo, este argumento válido de la parte apelante, no resulta suficiente para revocar la sentencia apelada y accederse a la (sic) pretensiones, puesto que en materia de factores no hay lugar a aplicar la regla prevista en el Decreto 1045 de 35 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 1978 como lo pide el apelante, puesto que se reitera que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado en casos similares al presente ha señalado que en materia de factores la norma a aplicar es la prevista en el Decreto 3135 de 1968 tal como lo aplicó la entonces Cajanal al expedir el acto de reliquidación de la pensión [ ]”. [ ] Una vez revisado el contenido de la Resolución No. 024457 del 21 de septiembre de 1998 proferida por la extinta Cajanal, se observa que en la reliquidación realizada por la demandada, es claro que el actor adquirió su estatus pensional a los 55 años de edad, y al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 hay lugar a aplicar las reglas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, liquidar la pensión con las rentas y salarios sobre los cuales cotizó el señor Castellanos Vera en el último año de servicios y con los factores previstos en el Decreto 3135 de 1968. [ ] “[ ] La sala reitera que el mismo resulta cierto en cuanto a que el actor es beneficiario de la transición establecida en la Ley 33 de 1985 y no el de la ley 100 de 1993, ya que para la entrada en vigencia de aquella tenía más de 21 años de servicios y al cumplir los 55 años de edad en el año 1992, el señor Castellanos Vera tiene derecho a que su pensión sea liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como se realizó por la demandada mediante Resolución No. 024457 del 21 de septiembre de 1998 proferida por la extinta Cajanal.

Además de lo anterior en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, claramente se señaló por la Sala Plena del Consejo de Estado que los efectos de dicha sentencia eran retrospectivos, por lo cual era aplicable en todos los casos que se encuentran pendientes de decisión judicial, tal como acontece en el presente asunto [ ]”. [ ] 36 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera “[ ] Para la Sala este argumento no resulta procedente ya que en el sub lite se decide negar las pretensiones de la demanda de inclusión de todos los factores devengados por el actor, ya que siendo beneficiario del régimen de transición previsto en la ley (sic) 33 de 1985, los factores a tenerse en cuenta son solamente los previstos en el Decreto 315 de 1968, tal como lo señaló la entidad demandada en el acto de reliquidación de la pensión. El Hecho de que el A quo haya considerado que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una equivocación que no modifica en nada la decisión de negarse las pretensiones de la demanda, puesto que el actor no tiene derecho a la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, sino solamente a los previstos expresamente por el legislador en el Decreto 3135 de 1968, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el previsto (sic) en la ley (sic) 33 de 1985, como ya se ha explicado [ ]”. [ ] “[ ] Para la Sala no resulta cierto que en el caso bajo examen se esté ordenando inclusión de todo lo devengado en la vida laboral del actor, pues se aclara que la decisión del A quo fue la de negar las pretensiones de la demanda, la cual se comparte por esta instancia, por las razones ya explicadas.

Finalmente, precisa la Sala que no hay lugar a seguir decidiendo los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte actora por cuanto todos estos se dirigen a sostener que debe ordenarse la reliquidación de la pensión del señor Castellanos Vera […]”. 71. En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por el señor Saúl Castellanos Vera la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

Al respecto la respectiva sentencia de unificación textualmente dispuso en el ordinal segundo que: 37 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera “[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]”. 72.

Por último, el actor en su escrito de tutela, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de la Ley 33 de 29 de enero de 1985, de “[…] la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 […]”. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] El (la) actor(a) fue vinculado(a) al servicio del Estado Colombiano para el Ministerio de Protección Social, desde marzo 09 de 1964 hasta diciembre 16 de 1997, es claro que, cumplía con requisitos para ser acreedor(a) a la transición de la Ley 33 de 1985, en la medida que tenía más de 15 años de servicio para la entrada en vigencia de esta ley.

Así que, la mencionada aplicación, resulta contraria al régimen del cual es beneficiario(a) el(la) accionante, puesto que, la interpretación dada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, exceden su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartaron del marco Jurídico (sic) que corresponde analizar para resolver el caso concreto, desconociendo que el régimen aplicable al(a) actor(a) era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; así las cosas, el juez constitucional en aras de impartir protección a los derechos constitucionales que le asistente a mi prohijado(a), debe proceder a dejar si efectos la sentencia, ordenando al Juzgador dictar un fallo donde corrija el defecto advertido […]”. 73.

Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de exponer las razones jurídicas de por qué la falta de aplicación del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales; y además, tampoco argumentó por qué dicha norma jurídica era relevante para cambiar el sentido de la decisión judicial, ni muchos menos indicó 38 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera que la actuación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al no aplicar dicha norma jurídica, obró de manera arbitraria y caprichosa, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 74.

De igual manera, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar específicamente cuales fueron los i) artículos de “[…] la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 […]” que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar en el caso sub examine, y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dicha falta de aplicación, trajo como consecuencia que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander adoptara una decisión judicial contraria al ordenamiento jurídico. 75.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto59, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio60, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Conclusiones de la Sala 76. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del i) requisito de relevancia constitucional, toda vez que quedó plenamente acreditado en el presente caso, que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas 59 Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 60 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. 39 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera 77.

De igual manera, la Sala negará las pretensiones del amparo respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo frente al defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, por el no cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo interpuesto por señor Saúl Castellanos Vera, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 40 Núm. único de radicación: 110010315000202202311-00 Actor: Saúl Castellanos Vera CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.