CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Bogotá D. C, seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-02072-02 (3297-2020) Demandante: CLAUDIA MARCELA RODRÍGUEZ RÍOS Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Prima Especial de Servicios y bonificación por compensación ________________________________________________________________ Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, con la inclusión de la prima especial.
I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita declarar la nulidad de la Resolución 0128 de 11 de enero de 2017, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones del demandante con el 100% de lo devengado mensualmente de manera habitual y periódica, es decir, con la inclusión de la bonificación por compensación y la prima especial de servicios del 30%.
Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a (i) reliquidar, reconocer y pagar a la demandante desde el 1º de octubre de 2012, hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100% del sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de la liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como la prima especial sin carácter salarial, prevista en el art. 14 de la ley 4° de 1992, así como la bonificación por compensación sin carácter salarial, prevista en el Decreto 610 de 1998, (ii) a reconocer y pagar a la demandante, desde el 1º de octubre de 2012 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora le ha realizado la administración con el 70 % del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su remuneración básica mensual, incluyendo en la base de liquidación el 30 % del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como prima especial sin carácter salarial, (iii) a reconocer y pagar al demandante desde el 1º de octubre de 2012 hasta la fecha de la sentencia y en adelante se siga pagando el 30 % del sueldo básico, que hasta ahora no se le ha cancelado, ya que este porcentaje lo relaciona en pagos como prima, siendo parte de la remuneración legal mensual, (iv) que luego de la sentencia se condene a la demandada a seguir liquidando y pagando al demandante, todas sus prestaciones sociales y demás emolumentos y derechos laborales, con base en el 100 % de su remuneración básica mensual legalmente establecida, incluyendo el 30 % de la asignación básica mensual, que hasta ahora no se computa como salario, sino como prima especial sin carácter salarial, así como la bonificación por compensación, la cual es devengada mensualmente como remuneración de carácter habitual sin carácter salarial.
Solicitó además que se ordene a la demandada actualizar los valores mencionados acorde con el artículo 187 del C.P.A.C.A., que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se condena en costas procesales y agencias en derecho a la demandada. 2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante ha venido prestando servicios a la Rama Judicial, como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, desde el 1º de octubre de 2012 y a la fecha de la presentación de la demanda ejercía el mencionado cargo. 2.2. Desde su vinculación, ha recibido como remuneración mensual un sueldo básico, el cual sirve como base de liquidación para las prestaciones que por ley devenga un funcionario de la Rama Judicial, además, mensual y habitualmente recibe una prima especial correspondiente al 30 % de ese sueldo básico y una bonificación por compensación, las cuales están reconocidas para ese cargo por la Ley 4° de 1992 y el Decreto 610 de 1998, respectivamente. 2.3.
Sin embargo, para la liquidación de las prestaciones salariales sólo se tiene en cuenta el llamado “sueldo básico” a pesar de devengar de manera frecuente la prima especial del 30% y la bonificación por compensación descritas, lo cual en conjunto realmente constituye el salario devengado por los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes. 2.4.
La demandante solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la totalidad de sus ingresos mensuales, lo cual constituye su salario mensual, es decir que se liquidaran sus prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100 % de sus ingresos mensuales, pues solo se tuvo en cuenta el “salario básico”. 2.5.
Mediante Resolución 0128 de 11 de enero de 2017, notificada en forma personal el 15 de febrero de ese año, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante incluyendo la bonificación por compensación, argumentando que de hacerlo así se superaría el monto del 80 % de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.
Además que por prescripción legal, el Decreto 610 de 1998 establece que esta bonificación constituye factor salarial únicamente para efectos de calcular el IBC del sistema general de salud y pensiones, y no es posible tenerla en cuenta para liquidar prestaciones sociales, además negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones sociales incluyendo la prima especial equivalente al 30 % del sueldo básico, argumentando que a pesar de devengarla mes a mes y de haberse establecido en el art. 14 de la Ley 4° de 1992 y estar consagrada en los decretos anuales de salarios que ha expedido el Ejecutivo, constituye un ingreso mensual, pero no por ello puede desconocerse que esas mismas disposiciones son las que limitan el carácter salarial de dicho concepto. 2.6.
La conducta desplegada por la Administración Judicial viola el artículo 53 de la C.P. desconociendo los derechos adquiridos y el precedente jurisprudencial que ha reconocido a los funcionarios de la Rama Judicial que la bonificación por compensación y la prima especial de servicios se constituyen como factor salarial, pues debe llamarse salario a lo que habitualmente ingresa como remuneración del servicio prestado, con lo cual, se desconoce el derecho a la igualdad ya que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política, los artículos 2, 14 y 15 de la Ley 4º de 1992, el artículo 152 numeral 7 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 10 de 1993. Señaló que la ley 4° de 1992 dispuso que el Gobierno Nacional fijará el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, estableciendo que en ningún caso se podrá desmejorar el salario y las prestaciones sociales, además de fijar una prima no inferior al 30 % ni superior al 60 % del salario básico, sin carácter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público y Jueces de la República, entre otros.
Por ello el Gobierno Nacional expidió los Decretos que regulaban el tema y en cuanto a la Rama Judicial, para cumplir lo previsto en el artículo 15 de la Ley 4° de 1992 incluyó en los artículos 1 y 2 de los Decretos 903 de 1992, 51 de 1993, 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 de 2001, 2724 de 2001, 682 de 2002, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2005, 388 de 2006, 617 de 2007, 657 de 2008, 722 de 2009, 1405 de 2010, 1041 de 2011, 848 de 2012, 1034 de 2013, el régimen salarial ordinario y optativo, para Magistrados de las Altas Cortes, creando la prima especial de servicios sin carácter salarial.
La demandada liquidó las prestaciones sociales de la demandante desde su vinculación como abogada asistente y posteriormente como Magistrada auxiliar, sin incluir como factor salarial el 30 % correspondiente a la prima especial desconociendo que dicho porcentaje constituía salario conforme a lo dispuesto en el Bloque de Constitucionalidad, Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la ley 4 de 1992, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el artículo 52 – numeral 7 de la ley 270 de 1996.
Reiteró que la prima especial es una suma que habitual y periódicamente (mensualmente) se recibe como contraprestación al servicio prestado, y constituye factor salarial, por lo que la accionada no atiende el precedente jurisprudencial, del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia de rectificación y unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2008 dentro del radicado 25000-23-25-000-2005-05159 con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, del cual señala algunos apartes para inferir que la liquidación de todas las prestaciones sociales debe efectuarse con la inclusión del 30 %, el cual por ser habitual y retributivo tiene el carácter de salarial, formando así el 100 % de la base de la asignación mensual.
También señaló, que el Decreto 610 de 1998 creó la bonificación por compensación, la cual tiene como finalidad nivelar los sueldos devengados por los Magistrados y otros funcionarios, hasta un porcentaje (80 % al momento de presentar la demanda), de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, la cual también fue afectada por la norma en cuanto dispuso que solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos que la prima especial de servicios.
Frente a ello, la demandada asume que no es procedente tener en cuenta la bonificación por compensación como factor salarial porque superaría el monto establecido para nivelar a los magistrados auxiliares al 80 % de lo devengado por un Magistrado de Alta Corte, pero la connotación de factor salarial no puede depender del monto asignado, sino es consecuencia laboral de recibir de manera habitual y periódica los emolumentos asignados, los cuales tienen el mismo alcance de la prima especial de servicios.
Luego se refirió a antecedentes jurisprudenciales, iniciando su exposición con lo analizado en fallo del 6 de julio de 2015 en cuanto a lo que se debe considerar salario, para concluir que independientemente de que la norma exprese que una partida adjudicada al trabajador con carácter permanente y para que sea percibida mensualmente, sea factor salarial solo para que sobre ese monto se realicen los descuentos de salud y pensión, es abiertamente contraria a la ley además de arbitraria y poco consecuente con la dinámica laboral del Estado Colombiano. Acorde con ello, expuso que existen razones suficientes de ámbito legal y constitucional, junto con la interpretación que la Sala Plena de la Sección Segunda sobre este ámbito viene haciendo, para reconocer el carácter salarial de la prima especial del 30 % y la bonificación por compensación, con la consecuencia de pagar los valores dejados de reconocer.
Resaltó además, la sentencia de nulidad de abril 29 de 2014 en la que se declaró la nulidad de los artículos de los decretos que le quitan el carácter de no salarial a la prima especia del 30 %, estableciendo igualmente los efectos y forma de aplicar tal fallo, para indicar que al haberse cancelado el salario básico con un 30 % menos de su importe, por haber tenido dicha suma como prima especial, es el caso, de que se corrija dicha falencia ordenando la reliquidación tanto, del salario básico, como de las prestaciones sociales teniendo en cuenta el salario reajustado, acorde con la sentencia enunciada.
Finalmente indicó que al tratarse de una acción de simple nulidad los efectos son erga omnes, y ex tunc, por lo que en este caso se debe tener como si las normas declaradas nulas nunca hubiesen existido.
4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la actora por intermedio de apoderado, el 26 de abril de 2017. 4.2. En proveído de 17 de julio de 2017, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró impedida, con fundamento en los artículos 130 y 131 del CPACA y el 141 del C.G.P., al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.
Mediante auto de 14 de septiembre de 2017, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 29 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 60 del expediente. 4.5.
Mediante providencia de 29 de octubre de 2018, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva al apoderado de la demandante.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y solicitando se declaren probadas las excepciones propuestas. Inició su contestación indicando que la prima especial no tiene carácter salarial acorde con lo previsto en la Ley 4° de 1992 y la sentencia de la Corte Constitucional C-279 de 1996.
Indicó que a partir de la vigencia de la ley 332 de 1996, que modificó la ley 4° de 1992 se levantó parcialmente el carácter no salarial de la prima al referirse que únicamente hará parte del ingreso base para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, en concordancia con lo decidido en fallo C-447 de 1997 proferido por la Corte Constitucional.
Luego resaltó la declaratoria de nulidad de los apartes de los decretos salariales desde 1993 al 2007, en la sentencia del 29 de abril de 2014, enfatizando en que en esta decisión no se hizo pronunciamiento sobre disposiciones posteriores, de 2008 a 2014, ni tampoco sobre su carácter salarial contenido en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, quedando incólume tal precepto legal Señaló que frente a las vigencias de 2008 y en adelante con respecto a los decretos salariales, en el mencionado fallo no se hizo pronunciamiento alguno; por lo que lo dispuesto por el Gobierno Nacional es de obligatorio cumplimiento.
Además, realizó consideraciones de varios preceptos legales desde el año 2014 en torno a los decretos salariales para indicar su estricta obediencia. En cuanto a los efectos de los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado respecto de los decretos salariales expedidos para las vigencias de 1993 a 2007, enunció apartes jurisprudenciales para afirmar que en el medio de control de nulidad el juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración y frente a la nulidad y restablecimiento del derecho el efecto restablecedor es predicable únicamente de las partes en contienda.
Seguidamente sostuvo frente a la bonificación de gestión judicial, que el Gobierno Nacional para contribuir a la nivelación ordenada en la ley 4° de 1992 expidió el Decreto 610 de 1998, estableciendo una bonificación por compensación y posteriormente fue expedido el Decreto 4040 de 2044 en el que se creó la bonificación de gestión judicial, este último fue afectado de nulidad mediante sentencia, por lo que cobró vigencia el Decreto 610 de 1998 que dispone el pago de la bonificación en un porcentaje del 80 % de lo que por todo concepto devengue anualmente un Magistrado de Alta Corte.
En cumplimiento del fallo proferido dentro del expediente 11001-03-25-000-2005-00244, con ponencia del Conjuez Carlos Arturo Orjuela, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1102 de 2012, en el cual modificó la bonificación por compensación para los Magistrados de los Tribunales y demás cargos homólogos, regulando que ésta solo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización para pensión, por lo que no modifica el marco legal.
Continuo su argumentación indicando que, de accederse a la reliquidación de todas las prestaciones sociales reconocidas a favor de los Magistrados de Tribunal y equivalentes, se incurriría en violación directa a la ley, en consideración a que, de ese modo, la remuneración de esos servidores, sobrepasaría el 80 % de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración el Magistrado de Alta Corte, exponiendo un ejemplo al respecto.
Propuso como excepciones, (i) integración de litis consorcio necesario, (ii) imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones, (iii) ausencia de causa pretendi, e (iv) innominada. Frente a la primera excepción planteada resaltó que acorde con el artículo 61 del C.G.P. solicita se vincule a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y al Departamento Administrativo de la Función Pública, debido a que la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, y en caso de reconocer los derechos ahora reclamados, ninguna autoridad puede contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gasto sobre apropiaciones inexistentes, por lo que de estar vinculado la cartera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se daría la orden para que se hiciera la apropiación a favor de la Rama Judicial y así pagar la condena correspondiente.
Basa su solicitud además en el auto del 5 de julio de 2018 (audiencia inicial) proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Conjueces, dentro del expediente No. 2016-00375, en el que se aceptó el llamamiento en garantía propuesto. Ante la imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones, precisó que no están presupuestados esos mayores valores que se generarían en la nómina para el reconocimiento de dichas acreencias laborales a todos los servidores judiciales reclamantes, desconociendo así prerrogativas constitucionales y legales, las cuales enuncia, para concluir que sin contar con la respectiva disponibilidad presupuestal que dé cuenta de la existencia de los recursos necesarios para asumir el gasto y cumplir con las obligaciones que le impongan la ley o las sentencias judiciales, la administración judicial está impedida para generar o disponer reconocimientos y pagos de nivelaciones salariales y prestacionales, y de hacerlo, estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias disciplinarias, fiscales y penales de una decisión en ese sentido.
En cuanto a la excepción de ausencia de causa petendi, manifestó que los efectos de la sentencia de nulidad del H. Consejo de Estado, rigen hacia futuro o ex -nunc, con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica dentro del sistema normativo, toda vez que la sentencia con efecto erga omnes, solo tiene consecuencias posteriores, restableciendo el derecho hacia el futuro, pues no es posible producir efectos retroactivos ya que no es de carácter particular y así dar estricto cumplimiento a las disposiciones vigentes que regulan la materia objeto de controversia.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el medio exceptivo innominado, solicitó aplicar lo previsto en el inciso segundo del artículo 187 del C.P.A.C.A.
6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria mediante sentencia de 30 de septiembre de 2019 accedió las pretensiones de la demanda, por considerar que, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios debían ser pagadas al demandante, habida consideración del estado vigente de la jurisprudencia respecto de las prestaciones sociales de miembros de la Rama Judicial.
Por lo que dispuso: “(…) Tercero. Condenar a la Rama Judicial a reconocer y pagar en favor de la señora Claudia Marcela Rodríguez Ríos retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales, sobre la base del salario básico más el 30% de acuerdo a la prima especial de servicios, y las prestaciones sociales liquidadas sobre la base de todo el salario básico para las que únicamente se tuvo en cuenta el 70% del salario básico al momento de su liquidación, en lo correspondiente al período comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y hasta tanto haya fungido en el cargo de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, sin que en ningún caso supere el techo del 80% respecto de lo devengado por todo concepto por los Magistrados de Altas Cortes, y debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, conforme lo expuesto en la parte motiva.
(…)”.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, tanto sobre el fondo del asunto como sobre la prescripción trienal.
8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN En audiencia de 8 de septiembre de 2020 se declaró fallida la audiencia de conciliación y se concedió el recurso de apelación
9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia de 11 de marzo de 2021, los Magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. 9.2.
La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto de 16 de abril de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 26 de julio de 2021. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 30 de septiembre de 2021, proferido por el Conjuez Ponente. 9.4.
En decisión de 2 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.
10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar la sentencia de primera instancia reiterando argumentos expuestos en la demanda. 10.2. Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la de parte demandada presentó alegatos de conclusión, precisando que reitera todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y solicita revocar la sentencia de primera instancia. 10.3.
Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 7 de febrero de 2023 2.
El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.
Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y la inaplicación de los decretos salariales expedidos a partir de 2015 hasta el año 2016. En lo que atañe a la bonificación por compensación debe definirse si esta constituye factor salarial A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019.
La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2015 al año 2016 La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 3.
Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Probado está en el expediente, respecto de Claudia Marcela Rodríguez Ríos: Que trabajó como Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, entre el 1º de octubre de 2012 y hacia adelante, hasta la presentación de esta demanda.
Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el 16 de noviembre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Claudia Marcela Rodríguez Ríos tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado.
Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, Claudia Marcela Rodríguez Ríos tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 16 de noviembre de 2013 y hasta que ocupe el cargo de magistrada auxiliar.
Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 16 de noviembre de 2013, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal. Y desde ese día en adelante. Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios y bonificación por compensación no vino a hacerla sino hasta el 16 de noviembre de 2016; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada.
En todo caso, es importante aclarar que la parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide desde el 1º de octubre de 2012, como lo señaló la sentencia de primera instancia, motivo por el cual dicha providencia será en este punto modificada. Tercero, en cuanto a la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, Claudia Marcela Rodríguez Ríos en principio tendría derecho a ella.
Sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, o sea que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).
Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. La Sala aclara que no es que la parte demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tiene, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.
Expresado en otros términos, en ningún caso se puede arribar a un hipotético 110% del techo, que resultaría de sumar el 80% de la bonificación más el 30% de la prima. Ello no sería acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.
Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal (y cargos homólogos) no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abriría otra, pero en sentido contrario, lo cual sería inaceptable.
Cuarto, tema diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ), la cual debe poner cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales. En particular, la Sala destaca que la DEAJ debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de los funcionarios. Quinto, como bien lo estableció el a quo, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.
FALLA PRIMERO ESTESE a lo dispuesto en las Sentencias de Unificación Jurisprudencial de 18 de mayo de 2016 y 02 de septiembre de 2019, radicados 250002325000201000246-02 y 41001233300020160004102 (N.I. 2204-20189), respectivamente, proferidas por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral 3º de la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Conjueces en el asunto de la referencia, en el entendido de declarar la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 16 de noviembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada.
CUARTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca).
QUINTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.
SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA