Radicado: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Accionado: Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Temas: Tutela contra providencia judicial / Inmediatez / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La actora consideró que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia del 4 de mayo de 2022 en el proceso de reparación directa con radicado No. 41001-33-31-004-2010-00232- 00/01. Esta sentencia confirmó la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, mediante la cual se declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes1 por la muerte de Osmidio Flor Ortiz.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 1 Estefanía Martínez Cuéllar, en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad, y María Fanny Ortiz Astaiza, Seferino Flor Ortiz y Nelson Flor Ortiz.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 2 de diciembre de 2022 Estefanía Martínez Cuéllar, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina2 porque estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, reconocimiento y cumplimiento del precedente jurisprudencial y reparación integral de las víctimas. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO: Que se tutelen los derechos a la igualdad, al debido proceso, libre acceso a la administración de justicia, a la defensa, al reconocimiento y cumplimiento del precedente jurisprudencial, reparación integral de las víctimas, a no ser revictimizados por la rama judicial y otros, consagrados en la constitución nacional, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, PROFERIR una nueva sentencia en la que se dé aplicación a la regla de excepción contenida en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, siendo consejero ponente el doctor Ramiro Pazos Guerrero, dentro del expediente número 05001232500019991063-01 (32988), teniendo en cuenta la gravedad del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, a favor de cada uno de los demandantes del primer orden, el equivalente a 200 S.M.L.M.V., a favor de cada uno de los demandantes del segundo orden, el equivalente a 100 S.M.L.M.V., y a favor de cada uno de los demandantes del tercer orden, el equivalente a 50 S.M.L.M.V., por la ejecución extrajudicial o falso positivo de que fue víctima el señor Osmidio Flor Ortiz, en aplicación al derecho a la igualdad>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Ángel María Petevi Satiaca, Franklin Eidelber Satiaca Muñoz, Jhon Vilmer Satiaca Muñoz y Osmidio Flor Ortiz se desempeñaban como coteros en Pitalito (Huila), cargando y descargando camiones. Estas personas fueron contratadas para cargar maíz a un camión en Timaná (Huila), para luego descargarlo en la galería de Pitalito.

Posteriormente, el Batallón <<Magdalena>> de Pitalito reportó la muerte de los referidos sujetos como presuntos extorsionistas dados de baja en combate. 2 Autoridad que conoció del asunto en segunda instancia por la implementación de medidas de descongestión en el Tribunal Administrativo del Huila. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia 3 3.2.- Por considerar que las muertes fueron causadas por integrantes del Ejército Nacional, los familiares de las víctimas interpusieron tres demandas de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional3. 3.3.- Dos de los tres procesos (2009-00207-00 y 2010-00258-00) fueron acumulados, y en sentencia de segunda instancia del 14 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pero modificó el monto reconocido por concepto de perjuicios morales. 3.4.- Luz Denny Gallardo Agatón4 interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila por considerar que en dicho fallo la autoridad judicial no aplicó la regla de excepción para la tasación de perjuicios morales contenida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20145, pese a tratarse de una grave violación de derechos humanos por parte de miembros del Ejército Nacional.

Solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de 300 SMLMV para los demandantes de primer orden y 150 SMLMV para los de segundo orden. 3.4.1.- La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado amparó los derechos invocados mediante providencia del 14 de mayo de 2021. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 14 de agosto de 2020 y ordenó al Tribunal Administrativo del Huila que profiriera una decisión de reemplazo considerando el asunto como un caso de ejecución extrajudicial en el que se debe aplicar la regla de excepción en materia de reconocimiento de perjuicios morales contenida en el fallo de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014. 3.4.2.- El Tribunal Administrativo del Huila impugnó la sentencia del 14 de mayo de 2021 y la Sección Primera del Consejo de Estado la confirmó en su integridad mediante decisión del 15 de julio de 2021.

Por esto, el referido tribunal profirió una nueva sentencia el 4 de agosto de 2022, en la que incrementó el monto inicialmente reconocido por perjuicios morales a los familiares de las víctimas. 3.5.- En lo que se refiere a la tercera demanda (2010-00232-00), adelantada por otros familiares de Osmidio Flor Ortiz6, entre ellas la hoy accionante7, el 27 de junio de 2017 el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva declaró la responsabilidad de la 3 (i) 41001-33-31-006-2009-00207-00: demandantes Doris Muñoz Ruano y otros por la muerte de Ángel María Petevi Satiaca, Franklin Eidelber Satiaca Muñoz y Jhon Vilmer Satiaca Muñoz; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Neiva;

(ii) 41001-33-31-005-2010-00258-00: demandantes Gilberto Flor y otros por la muerte de Osmidio Flor Ortiz, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Neiva; (iii) 41001-33-31-004-2010-00232-00: demandantes Nelson Flor Ortiz y otros (entre ellos la hoy accionante, como compañera permanente) por la muerte de Osmidio Flor Ortiz, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Neiva. 4 Compañera permanente de Franklin Edielver Satiaca Muñoz. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera.

Radicado No. 050011-23-25-000-1999-01063-01 (32988). 6 Distintos a quienes integraron el extremo demandante del proceso de radicado 2010-00258-00. 7 En su condición de compañera permanente del mismo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia 4 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la condenó al pago de perjuicios morales. 3.5.1.- La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que en la tasación de los perjuicios morales reconocidos debió aplicarse la regla de excepción que implicaba el aumento de los montos, por tratarse de un caso de grave violación de los derechos humanos. Por ello, solicitó el reconocimiento y pago por concepto de perjuicios morales del equivalente a 300 SMLMV para cada uno de los demandantes del primer nivel, y de 150 SMLMV para cada uno de los demandantes de segundo nivel. 3.5.2.- Mediante sentencia del 4 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó el fallo apelado.

Indicó que confrontada la tasación de los perjuicios extrapatrimoniales solicitados y reconocidos a los demandantes en primera instancia con la jurisprudencia nacional relevante, el monto correspondiente al reconocimiento de los perjuicios era acertado y coherente con el daño antijurídico probado. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La actora considera que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 al no haber aplicado la regla de excepción sobre tasación de perjuicios morales, pese a que se trató de un caso de graves violaciones a los derechos humanos. 5.- Indica que se vulneró su derecho a la igualdad porque en el caso de la demanda con radicado No. 2010-00258-00, promovida por el padre y hermanos de Osmidio Flor Ortiz (compañero permanente de la actora), sí se incrementó el monto reconocido inicialmente por concepto de perjuicios morales.

Aclara que en ese proceso se estudió el deceso de la misma persona y en las mismas circunstancias, por lo cual no podía obtenerse una decisión menos favorable en el proceso con radicado No. 2010-00232-00, que integró la accionante. D. Oposiciones e intervenciones 6.- El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (accionado) señala la acción de tutela interpuesta pretende instituir una tercera instancia con respecto a un asunto ya resuelto por el juez ordinario de la causa.

Agrega que la decisión se basó en las normas, pruebas y jurisprudencia aplicable. Sobre el presunto desconocimiento del precedente y del derecho a la igualdad con fundamento en lo resuelto en otros procesos con identidad fáctica y jurídica, precisa que no podía tener conocimiento sobre los hechos narrados, probados y mucho menos sobre los elementos probatorios allí allegados.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia 5 7.- El Ministerio de Defensa (tercero con interés) afirma que los perjuicios reconocidos en la sentencia atacada fueron tasados con base en las pruebas del proceso y la jurisprudencia relevante. 8.- El Juzgado Sexto Administrativo de Neiva (tercero con interés) envió copia electrónica del expediente del proceso con radicado No. 41001-33-31-004-2010- 00232-00/01, pero no rindió informe. 9.- María Fanny Ortiz Astaiza, Seferino Flor Ortiz y Nelson Flor Ortiz (terceros con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio. 10.- Mediante auto del 9 de febrero de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó a la accionante que informara si a la fecha sus tres hijas son menores de edad o si ya cuentan con 18 años para que, en el caso de presentarse la segunda hipótesis, aportara sus direcciones físicas y electrónicas para efectos de notificación. Al respecto, la accionante informó que Leidy Fernanda Flor Martínez y Diana Milena Flor Martínez ya son mayores de edad e indicó sus direcciones electrónicas.

Señaló que su otra hija aún es menor de edad y vive con ella. Pese a haberse notificado a Leidy Fernanda Flor Martínez y Diana Milena Flor Martínez, estas guardaron silencio. E. Fallo impugnado 11.- En sentencia del 9 de febrero de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Consideró que la actora tenía a su disposición el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia <<si se tiene en cuenta que la sentencia controvertida, por presuntamente desatender un fallo de unificación de esta Corporación, fue proferida en segunda instancia por un tribunal administrativo>>. Esto, en el marco de un proceso que condenó a la demandada por una suma superior a los 450 SMLMV, conforme establecen los artículos 256 y 257 del CPACA.

No obstante, la actora no acudió a tal mecanismo, lo que implica la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad. F. Impugnación 12.- Mediante escrito del 16 de febrero de 2023 la actora impugna la sentencia del 9 de febrero de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Señala que no está de acuerdo con la declaratoria de improcedencia por subsidiariedad porque <<el fin indemnizatorio de la accionante no encaja con importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver divergencias, efectos que se persiguen con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia>>.

Aduce que el fallo de tutela de primera instancia incurrió en exceso ritual manifiesto, máxime por tratarse de un Radicado: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia 6 caso de graves violaciones de derechos humanos. Reitera los demás argumentos de su escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES 13.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero no por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, sino por el incumplimiento del requisito de inmediatez. 14.- La sentencia del 4 de mayo de 2022, cuestionada en este proceso de tutela, fue notificada mediante correo electrónico enviado el 26 de mayo del mismo año. De conformidad con la regla jurisprudencial contenida en el auto de unificación del 29 de noviembre de 2022 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado8, la notificación de la sentencia atacada se entiende realizada una vez transcurridos dos días hábiles (27 y 31 de mayo de 2022)9.

En ese sentido, el término de seis meses para interponer acción de tutela contra providencia judicial inició el 1º de junio de 2022 y finalizó el 1º de diciembre del mismo año. En tanto la acción de tutela se radicó el 2 de diciembre de 2022, para la Sala es claro que transcurrieron más de seis meses para interponer la acción, por lo que no fue presentada en tiempo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 9 de febrero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 8 Si bien los tres magistrados pertenecientes a esta Subsección salvaron el voto en dicha decisión, acogen la posición mayoritaria de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en aras de brindar seguridad jurídica. 9 El 30 de mayo de 2022 fue día festivo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06471-01 Accionante: Estefanía Martínez Cuéllar Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia 7 CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado