CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: ALEJANDRO TORO POSADA Y OSCAR IGNACIO PÉREZ MUÑOZ Demandado: MINISTERIO DE CULTURA Tema: Sanción por afectación del patrimonio cultural de la Nación Auto que resuelve recurso de apelación La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 19 de septiembre de 2022, por medio del cual el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, en primera instancia, negó la suspensión provisional de los actos demandados.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Los señores Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-, presentaron demanda contra el Ministerio de Cultura, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] A. DECLARATIVAS PRIMERO. Que se DECLARE la nulidad del Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS-2017-0021 adelantado por el Ministerio de Cultura por la “presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación materializada con la intervención sin autorización del Ministerio de Cultura en el inmueble con matrícula inmobiliaria n.° 118-14835 y cédula catastral n.° 01-00-0025-0018- 000, ubicado en la carrera 7 n. ° 3-47/19 del Conjunto Urbano de Salamina- Caldas, declarado bien de interés cultural del ámbito Nacional mediante Resolución No.0087 del 02 de febrero de 2005” iniciado mediante Auto No.2017-0309 del 6 de diciembre de 2017, que fue adicionado mediante Auto No. 2018-0362 del 21 de mayo de 2018.
SEGUNDO. Que se DECLARE la nulidad de la Resolución núm. 0684 del 27 de marzo de 2019 “Por la cual se decide el Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS-2017-0021 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación”, expedida por el Ministerio de Cultura. 2 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura TERCERO. Que se DECLARE la nulidad de la Resolución No. 2310 del 19 de noviembre de 2020 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0684 del 27 de marzo del 2019 dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS-2017-0021 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación”, expedida por el Ministerio de Cultura.
CUARTO. Que se DECLARE la nulidad de la Resolución 0444 del 14 de mayo de 2021 que negó la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones 0684 del 27 de marzo de 2019 y 2310 del 19 de noviembre de 2020.
QUINTO. Que, a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que los señores OSCAR IGNACIO PÉREZ MUÑOZ y ALEJANDRO TORO POSADA, no están obligados a pagar las sanciones de multa de “DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES” y “CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES”, respectivamente, impuestas en la Resolución No. 0684 de 2019, confirmada mediante la Resolución No. 2310 de 2020.
SEXTO. Que, a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que el señor OSCAR IGNACIO PÉREZ MUÑOZ no está obligado a “realizar la demolición de la edificación construida en el solar del predio ubicado en la carrera 7 n.° 3-47/49 de Salamina”, obligación impuesta en la Resolución No. 0684 de 2019, confirmada mediante la Resolución No. 2310 de 2020.
SÉPTIMO. Que, a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que el señor OSCAR IGNACIO PÉREZ MUÑOZ no está obligado a “presentar proyecto de autorización con el fin de atender las observaciones hechas por la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, tales como el desmonte de las divisiones internas efectuadas en el inmueble, restituyendo los muros y elementos demolidos o eliminados en materiales constructivos tradicionales, recuperando en su totalidad las características espaciales, arquitectónicas y constructivas; así como también, restituir los materiales de acabados y demás materiales propios de la edificación” en un plazo “no mayor a 6 meses”, obligación impuesta en la Resolución No. 0684 de 2019, confirmada mediante la Resolución No. 2310 de 2020.
SUBSIDIARIA DE LAS PRETENSIONES QUINTA Y SEXTA. Que se DECLARE la nulidad del artículo Sexto de la Resolución No. 0684 de 2019, y del artículo Sexto de la Resolución 2310 de 2020, expedidas por el MINISTERIO DE CULTURA.
OCTAVO. Que, a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que los señores OSCAR IGNACIO PÉREZ MUÑOZ y ALEJANDRO TORO POSADA, no están obligados a soportar los gastos en que incurrieron para la atención del proceso administrativo sancionatorio. […] (negrilla del original). 2. El conocimiento del asunto le correspondió, en primera instancia, a la Subsección «B» de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El magistrado conductor del proceso, a través de auto de 15 de marzo de 2022, admitió la demanda y ordenó que se surtieran los trámites de ley. I.2. La solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante, en escrito separado, presentó solicitud de medida cautelar consistente en que se decrete la suspensión provisional de los efectos jurídicos de 3 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura las Resoluciones números: 684 de 27 de marzo 20191 y 2310 de 19 de noviembre 20202, por medio de las cuales el Ministerio de Cultura los encontró responsables de incurrir en falta contra el patrimonio cultural de la Nación y, en consecuencia, les impuso una sanción de multa3, y ordenó la demolición de la edificación que fue construida sobre el bien de interés cultural afectado. 4.
Como sustento de la cautela deprecada, señalaron que los actos demandados infringieron de manera flagrante los artículos: 294 de la Constitución Política; 35, 526 1 «Por la cual se decide el Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS- 2017-0021 adelantado por la presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación», expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura. 2 «Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0684 del 27 de marzo de 2019 dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS- 2017-0021 adelantado por la presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación», expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura. 3 Respecto del señor Oscar Ignacio Pérez Muñoz se impuso multa de doscientos (200) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y al señor Alejandro Toro Posada una multa de cuatrocientos (400) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 4 «Artículo 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]». 5 «Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem (…) 3.
En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. 4.
En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes. (…) 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código.
Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma […]». 6 «Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria». 4 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura y 727 del CPACA, así como el artículo 11 de la Ley 397 de 19978, por lo que era necesaria la suspensión provisional de los mismos. 5.
Argumentaron que la sanción impuesta en los actos demandados tuvo como punto de partida la Resolución núm. 087 de 20059, a través de la cual el Ministerio de Cultura declaró el centro urbano de Salamina (Caldas) como bien de interés cultural de carácter nacional. 6. Agregaron que este acto administrativo les imposibilitaba a los demandantes construir, sin autorización previa del Ministerio de Cultura, una edificación en el predio con matrícula inmobiliaria número 118-14835, ubicado en la Carrera 7 Núm. 3-47 del centro urbano del municipio de Salamina; sin embargo, expusieron que este acto administrativo no les era oponibles, comoquiera que nunca les fue notificado personalmente, ni tampoco se ordenó su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria del bien afectado, por lo que no tenían forma de conocer los efectos del mismo en relación con el inmueble presuntamente afectado. 7.
Indicaron que en el procedimiento administrativo sancionatorio se vulneró el derecho audiencia y defensa de los sancionados, por cuanto se negaron dos solicitudes probatorias elevadas por estos, con la justificación de que los hechos objeto de prueba estaban suficientemente esclarecidos dentro del proceso administrativo, lo cual, en criterio del apoderado judicial de los demandantes, «[…] no le permitieron a mis Representados ejercer en debida forma su derecho de contradicción, vulnerando de esta manera los principios al debido proceso, imparcialidad, igualdad y buena fe […]». 8.
Así las cosas, estiman que se vulneraron las reglas del debido proceso administrativo sancionatorio (artículo 29 Constitucional y principio del debido proceso contenido en el artículo 3 del CPACA), así como los principios de buena fe, de imparcialidad, y de publicidad (artículo 3 del CPACA). 9. Asimismo, consideran que se transgredió lo establecido en el artículo 11 de la Ley 397, -modificado por el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008-, toda vez que era obligación del Ministerio de Cultura inscribir la Resolución núm. 087 de 2005 en el 7 «Artículo 72.
Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales». 8 «Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias».
El tenor del artículo citado es el siguiente: «Artículo 11. régimen especial de protección de los bienes de interés cultural. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Los bienes materiales de interés cultural de propiedad pública y privada estarán sometidos al siguiente Régimen Especial de Protección: (…) 1.2.
Incorporación al Registro de Instrumentos Públicos. La autoridad que efectúe la declaratoria de un bien inmueble de interés cultural informará a la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a efectos de que esta incorpore la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente. Igualmente, se incorporará la anotación sobre la existencia del Plan Especial de Manejo y Protección aplicable al inmueble, si dicho plan fuese requerido […]». 9 «Por la cual se declara cuatro (4) sectores urbanos, localizados en los departamentos de Atlántico, Boyacá, Caldas y Cundinamarca, como Bienes de Interés Cultural de Carácter Nacional», suscrita por la Viceministra de Cultura encargada de funciones del Despacho de la Ministra de Cultura de la época. 5 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura folio de matrícula inmobiliaria del predio identificado con la matrícula inmobiliaria número 118-14835. 10.
De otro lado, el extremo accionante considera que los actos enjuiciados están viciados de nulidad por falta de competencia, en razón a que, para el momento en que se expidieron los mismos, ya se había configurado la caducidad de la facultad sancionadora prevista en el artículo 52 del CPACA. Como soporte de dicha afirmación, señalaron que «[…] El MINISTERIO no acreditó que los hechos (ejecución de la construcción) seguían acaeciendo más allá del 5 de abril de 2016 (fecha de la caducidad) y únicamente aseguró que en el plenario estaba demostrado que para el 25 de febrero de 2016 las obras seguían ejecutándose en el inmueble […]». 11.
Por último, manifestaron que los efectos de los actos administrativos sancionatorios demandados les genera un perjuicio irremediable, en la medida que «[…] son personas naturales obligadas por el MINISTERIO al pago de una suma muy cuantiosa para cualquier patrimonio personal, como lo es la suma de 600 SMLMV, además de tener que asumir los gastos de demolición de la edificación, y perder además así el sustento de su actividad económica […]». 12.
En esa misma línea argumentativa, arguyeron que la orden de demolición decretada en las resoluciones enjuiciadas era desproporcional e irracional, en tanto que «[…] las intervenciones realizadas cumplen con la normatividad relacionada a la conservación de Bienes de Interés Cultural de la Nación. Estas intervenciones se ejecutaron con sujeción a las características propias del Inmueble Protegido.
Mis Representados utilizaron técnicas y materiales que son acordes con los valores históricos y arquitectónicos del bien en cuestión, pues en los muros se utilizó la tapia pisada, y en los pisos se utilizó madera. Por ende, interponer una sanción derivada de la falta de una autorización -que no es oponible a Mis Representados- es desproporcional con el actuar de ellos, puesto que con su actuar protegieron los valores patrimoniales del Inmueble […]».
I.3. Traslado de las medidas cautelares 13. El apoderado judicial del Ministerio de Cultura se opuso a la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, argumentando que la Resolución núm. 087 de 2005 era un acto administrativo de carácter general cuya eficacia, en los términos de lo establecido en el artículo 4310 del Decreto 01 de 1984, -Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de su expedición-, estaba dada por su publicación en el gaceta oficial, como en efecto ocurrió, razón por la que no era válido considerar que la declaratoria de bienes de interés cultural efectuada en esta resolución no le era oponible a los demandantes, como tampoco que dicho acto administrativo debió notificárseles personalmente. 10 «Artículo 43.
Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.
Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.» 6 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura 14.
Del mismo modo, expuso que la citada resolución de 2005, en virtud de lo preceptuado en el artículo 88 del CPACA, goza de presunción de legalidad, por cuanto no ha sido anulada por el juez contencioso administrativo. 15. En lo que atañe al argumento de la cautela tendiente a evidenciar la infracción del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, esto es, que se omitió inscribir la Resolución núm. 087 de 2005 en el folio de matrícula inmobiliaria del predio afectado, precisó que dicha norma, para el momento de su expedición, no contemplaba la obligación del Ministerio de Cultura de inscribir en los folios de matrículas inmobiliarias las declaratorias de bienes de interés cultural ni de sus planes especiales de manejo y protección, según el caso. 16.
En ese sentido, precisó que tal obligación de registro surgió con la modificación que introdujo el artículo 7 de la Ley 1185 de 200811 a la Ley 397 y que, por ende, ello no le era aplicable a la Resolución núm. 087 de 2005. 17. De otro lado, y en lo que respecta a la vulneración del derecho de audiencia y defensa alegados por los accionantes, la demandada refirió que en el auto de 5 de febrero de 2019 se expusieron todas las razones por las cuales los testimonios solicitados en el proceso administrativo sancionatorio eran innecesarios para resolver el fondo del asunto. 18.
Además, arguyó que, en atención a las disposiciones normativas que rigen el procedimiento administrativo sancionatorio, «[…] se practicaron las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia de los investigados, a su vez se practicaron testimoniales dentro del citado PAS, acogiendo también lo señalado en el artículo 40 del CPACA pues dicho artículo permite indudablemente la remisión a la práctica de los medios de prueba señalados en el CGP situación que a todas luces se tuvo en cuenta dentro del periodo probatorio en la actuación administrativa supra citada […]». 19.
En lo que atañe a la desproporcionalidad de la sanción impuesta en los actos acusados, la entidad de cultura demandada refirió lo siguiente: […] Si se observa detalladamente dentro de la decisión de fondo proferida en la Resolución 684 de 2019, no se indico (sic) que debía ser demolida íntegramente la obra realizada por los demandantes, allí se explico (sic) en la parte considerativa y resolutiva del acto en comento, i) la demolición de la edificación construida en el solar del predio ii) desmonte de las divisiones internas iii) restituir los muros y elementos demolidos (…) iv) restituir los materiales de acabados y demás materiales propios de la edificación, la orden de demolición y restitución de muros y materiales corresponde a la gravedad de la intervención irregular y lo que propende es el estatus quo en el que se encontraba el BIC NAL intervenido, es decir, intentar reestablecer o recuperar las características del bien jurídico tutelado, afectado por los hoy demandantes, no se entiende como se indica entonces que las ordenes allí impartidas resultan desproporcionadas si las comparamos con el daño que actualmente persiste en el BIC NAL […] (negrilla fuera del texto). 11 «Por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 –Ley General de Cultura– y se dictan otras disposiciones». 7 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura 20.
Finalmente, argumentó que la conducta que dio lugar a los actos demandados en el sub lite era «continuada y permanente», por lo que no podía alegarse que se hubiese configurado la caducidad de la facultad sancionatoria del Ministerio de Cultura, comoquiera que: […] la conducta desplegada por los demandantes tiene dos connotaciones, la primera es de carácter continuado en el entendido que en la visita técnica se observo (sic) la ejecución de obras sobre el bien sin la autorización del ministerio y que las mismas no cesaron para dicha fecha (24,25 y 26 de febrero de 2016), la segunda es de carácter permanente puesto que el daño y el impacto negativo de la intervención a la fecha continua siendo visible y atentando actualmente y de manera flagrante contra los valores de orden TEMPORAL, FISICO (sic), ESTÉTICO (sic), REPRESENTATIVIDAD hISTÓRICA (sic), CULTURAL, contenidos y explicados en la resolución 087 de 2005, que sirvieron como fundamento para la protección de este centro urbano. Dada esa continuidad y permanencia del daño, no existe elemento alguno que permita inferir que había operado la caducidad en la facultad sancionatoria dentro del PAS 2017-0021 […] (negrilla fuera del texto).
II. LA PROVIDENCIA APELADA 21. El magistrado conductor del proceso en primera instancia, a través de proveído de 19 de septiembre de 2022, luego de exponer el marco jurídico y jurisprudencial para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, denegó la medida cautelar solicitada, con sustentó en los siguientes argumentos: […] En el caso bajo examen se observa que luego de cotejado el contenido de los actos acusados con las pruebas aportadas de momento y el texto de las normas invocadas como infringidas, no se puede en este estado del proceso determinar la infracción a alguna de ellas.
Si bien la parte demandante argumentó que los actos administrativos demandados se fundamentaron en la expedición de la Resolución 0087 del 2 de febrero de 2005, la cual se les debía notificar de manera personal, por lo que argumentaron que se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia, 3 y 72 de la Ley 1474 de 2011, lo cierto es que, no es posible determinar su vulneración, como quiera que el debido proceso y los principios relativos a la publicidad y buena fe dentro de la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Cultura, hacen parte de los cargos presentados en la demanda, siendo necesario su resolución con el fondo del presente asunto.
En efecto, tampoco es posible afirmar en este estado del proceso, que dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio núm. 2017-0021 se vulneró el derecho de defensa, contradicción y audiencia, con ocasión de la negativa de la parte demandada frente a la práctica de unas pruebas, hasta no haber practicado todas las pruebas. Por otra parte, aunque la parte demandante señaló que la declaración del bien inmueble en cuestión, como un bien de interés cultural del ámbito Nacional debió ser objeto de registro en el respectivo Certificado de Tradición y Libertad del bien inmueble, obligación que no se cumplió, por lo que se vulneró el numeral 1.2 del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, lo cierto es que, verificada la norma, se evidencia que la misma no contempló dicho registro (…) (…) 8 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura De otro lado, frente a la presunta violación alegada por la parte actora relacionada con el término de caducidad de que trata el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, no se observa con claridad que en el presente asunto hubiese caducado la acción sancionatoria del Ministerio de Cultura, pues si bien el demandante afirma que dentro del Pas-2017-0021 se encontraba caducada la facultad sancionaría, no es posible determinar tal situación, toda vez que, se hace necesario un estudio de fondo sobre el procedimiento y los hechos concretos objeto de análisis estableciendo la continuidad de la conducta sancionada tal como lo planteó el Ministerio de Cultura, como quiera que la intervención del bien inmueble en comento fue interna y se desconoce la fecha de su culminación. Por lo anterior, la violación normativa invocada por la parte demandante no es apreciable con la confrontación de las disposiciones acusadas, las pruebas y las disposiciones jurídicas que se dicen quebrantadas; tampoco es posible determinar la violación de dichas normas, por cuanto es necesario hacer un análisis de las condiciones en que se profirieron los actos administrativos demandados, y en ese contexto se hace necesario un estudio probatorio más profundo.
Si bien la parte actora alega la existencia de un perjuicio económico que se les está causando, consistente en la imposición del pago de una suma de dinero elevada en contraposición al patrimonio de las personas naturales, junto con la obligación de asumir los gastos de la demolición de la edificación intervenida, afectando así su actividad económica; dicho perjuicio no constituye un elemento suficiente para acceder a la medida cautelar, dado que conforme al artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 se requiere, en primer lugar, encontrar probada la violación de las disposiciones invocadas, cuestión que no se observa en el presente caso, de acuerdo con el estado actual del proceso […] (negrilla fuera del texto).
III. EL RECURSO III.1. Sustentación del recurso 22. La parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra el auto de 19 de septiembre de 2022, con sustento en que: (i) el auto recurrido carece de motivación para denegar la cautela deprecada, y (ii) están acreditados los supuestos que exige el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional. 23.
Respecto del primer punto de inconformidad, manifestó que no se requiere de un análisis de fondo para resolver la medida cautelar por cuanto «[…] si bien es cierto que algunos argumentos son más complejos que otros, también lo es que algunos de ellos son bastante simples y saltan a simple vista. El despacho se refirió únicamente al relacionado con la caducidad, y olvidó mencionar otros, como el de la violación de las normas en materia de registro, que son claros y sencillos y no requieren de mayor análisis […]». 24.
Aunado a ello, expuso que verificado el contenido del auto recurrido, no se evidencia el análisis de ponderación realizado por el magistrado ponente que permita concluir la inviabilidad de decretar la medida cautelar. 9 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura 25.
Concluyó este punto señalando que el juez de primera instancia no sustentó adecuadamente su decisión de negar la medida cautelar por inviable, ni mucho menos indicó cómo se podrían afectar los derechos sustanciales y procesales del demandado. 26. Por otro lado, controvirtió el hecho de que no se haya decretado la cautela de suspensión cuando la realidad es que, en su criterio, sí están dados todos los supuestos exigidos por el artículo 231 del CPACA. 27.
Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito cautelar, agregó que resultaría más gravoso negar la medida cautelar que concederla, porque la aplicación del acto administrativo demandado ordena la demolición de una obra que costó más de setecientos noventa y cuatro millones de pesos ($794.000.000) construir. 28. Sobre este aspecto, expuso que no suspender los actos acusados significaría un daño a la comunidad, en la medida en que se tendría que demoler una edificación catalogada como Patrimonio Cultural de la Nación, y un perjuicio económico enorme para los demandantes.
III.2. Traslado del recurso 29. Los demás sujetos procesales que intervienen guardaron silencio en relación con los recursos impetrados por el demandante contra el auto de 19 de septiembre de 202212. III.3. Resolución de la reposición y concesión de la impugnación 30. El a quo, a través de proveído de 10 de agosto de 2023, resolvió no reponer el auto de 19 de septiembre de 2022, con sustento en las siguientes consideraciones: […] no es cierto que se hayan incorporado nuevos requisitos para negar la solicitud de la medida cautelar y que se cayó en un exceso ritual manifiesto, puesto que se atendió la norma en cita.
Esto, por cuanto: i) Del cotejo del contenido de los actos acusados y las pruebas aportadas con la solicitud, no se logró establecer que hubiese infracción a las normas alegadas, por demás que los cargos invocados, son precisamente el debate jurídico del proceso, que se analiza al proferir sentencia de fondo y no es posible efectuarlo de manera preliminar. ii) La solicitud cautelar no cumplió con los requisitos exigidos en la norma, dado que no fue sustentada y la parte demandante solo replicó los argumentos expuestos en el concepto de violación, lo cual es improcedente, conforme lo ha expuesto el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos. iii) Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios que se aleguen, en el presente asunto, si bien la parte demandante alega, que los perjuicios ocasionados le generan un costo social equivalente a la 12 Cfr. Expediente digital de primera instancia. 10 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura inestabilidad jurídica en materia de propiedad inmobiliaria, trastorno al régimen de publicidad y registro; y el económico, derivado de la demolición de una obra que costó más de $794.000.000 en construir, pues al proferirse la sentencia, dicha demolición sería irreparable, lo cierto es que, no probó la ocurrencia de los mismos, pues solo se limitó a realizar dichas apreciaciones sin aportar prueba alguna que permita demostrar tales afirmaciones.
(…) Así mismo, nótese que en los actos acusados no se ordenó la demolición total de dicha intervención sino que se les mandó; i) demoler la edificación construida en el solar del predio; ii) desmontar las divisiones internas efectuadas en el inmueble; iii) restituir los muros y elementos demolidos o eliminados en materiales constructivos tradicionales; y, iv) restituir los materiales de acabados y los propios de la edificación. Luego, el perjuicio alegado no tiene sustento, máxime si se tiene en cuenta que dentro de las pretensiones de la demanda se pidió la restitución de las sumas de dinero que se hayan destinado y/o invertido por los demandantes en el cumplimiento de esas órdenes, las cuales eventualmente se otorgarían en la medida de su comprobación ante una sentencia favorable.
Finalmente, en cuanto a la afirmación de que en el auto recurrido no se sustentó adecuadamente la decisión de negar la medida cautelar por inviable, ni muchos menos se indicó cómo podrían afectar los derechos de la entidad demandada, se advierte que no es cierta tal aseveración, en la medida que en la parte considerativa del auto en mención, se indicó que, teniendo en cuenta que luego de cotejados los actos acusados con las normas indicadas como infringidas y las pruebas aportadas, en ese estado procesal no era posible determinar la vulneración de derechos y los cargos alegados, pues su análisis se reserva para el momento de proferir sentencia, dada la complejidad del caso, y luego de un estudio fáctico, jurídico y probatorio más profundo, lo cual es la discusión de la Litis […] (negrilla fuera del texto) 31.
Seguidamente, y luego de advertir que el recurso de apelación presentado de forma subsidiaria era procedente y se radicó en tiempo, decidió conceder el mismo ante la Sección Primera del Consejo de Estado para que se resolviera lo pertinente. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia 32. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal h) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA13 y del numeral 5° del artículo 243 del ibidem14, es la competente para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora contra la providencia de 19 de septiembre de 2022, mediante la cual el magistrado conductor 13 «[…]
ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. […]». 14 «[…] Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar […]» 11 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura del proceso, en primera instancia, denegó la suspensión provisional de los actos acusados. 33.
El auto objeto de impugnación, conforme se advierte en índice 27 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado el 21 de septiembre de 2022, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 26 de septiembre de esa misma anualidad, el mismo fue radicado oportunamente15. IV.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 34.
Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 35.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada-, y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 36. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa16.
IV.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 37. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el nuevo proceso contencioso administrativo17 se encuentra la figura de la suspensión 15 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 246 del CPACA, el recurso de apelación, cuando la decisión es notificado mediante estado, como acontece en el caso que nos ocupa, deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 16 Artículo 230 del CPACA. 17 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 12 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23118 y siguientes del CPACA. 38.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, resaltando que su finalidad es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».19 39. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas20.
En tal sentido, la Sala, en la providencia de 27 de mayo de 202121, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]22 (negrilla fuera del texto original). 18 «[…] Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 19 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Expediente: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 21 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Expediente: 54001- 23-33-000-2018-00285-01.CP. Oswaldo Giraldo López. 22 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez 13 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura IV.4.
Caso concreto 40. Conforme con los antecedentes expuestos, le corresponde a esta Sala de Decisión determinar si la providencia de 19 de septiembre de 2022 debe ser revocada, modificada o confirmada, en atención a que, según la parte recurrente: (i) la decisión impugnada carece de motivación en cuanto a la negativa de acceder a la suspensión provisional de los actos acusados;
(ii) al efectuar análisis jurídico entre las normas invocadas como transgredidas y los actos acusados es clara la vulneración de las primeras, y (iii) está acreditado el perjuicio irremediable alegado. 41. En relación con el primer punto de la impugnación, la Sala coincide con el impugnante en cuanto a que en el auto de 19 de septiembre de 2022 se omitió motivar por qué se consideró que la vulneración de las normas superiores invocadas en el escrito cautelar no tenía apariencia de buen derecho.
El juez de primera instancia se limitó a señalar que la infracción de las normas superiores alegadas en la demanda era un aspecto que debía ser resuelta al momento de emitir sentencia, cuando lo cierto es que, en virtud de lo establecido en el artículo 229 del CPACA, la resolución de una medida cautelar debe estar motivada, sin que ello implique prejuzgamiento. 42.
Adicionalmente, la Sala no comparte el argumento del juez de primera instancia en relación con que la justificación de la medida cautelar de suspensión provisional no puede estar justificada en el concepto de violación expuesto en el libelo introductorio, toda vez que el artículo 231 del CPACA es expreso en señalar que « […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]» (negrilla y subraya fuera del texto). 43.
En ese orden de ideas, es claro que la labor del magistrado ponente de la actuación, al momento de resolver la medida cautelar de suspensión provisional, no se podía limitar a señalar que la infracción de las normas superiores invocadas en la medida cautelar era un asunto que atañe al fondo del asunto, sino que era su obligación efectuar la confrontación preliminar entre dichas normas y los actos acusados, para así determinar si se advertía o no la apariencia de buen derecho de la solicitud cautelar. 44.
En esos mismos términos se refirió la Sección Primera del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de auto de 25 de agosto de 2022, al señalar lo siguiente: […] 46.Como puede observarse, en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, en primer lugar, el juez debe verificar que: i) exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 14 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 47.
Sin lugar a duda, del texto normativo transcrito se desprende que la medida temporal y accesoria de suspensión provisional se encamina a garantizar que las decisiones de la administración contrarias al ordenamiento jurídico superior no continúen surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario. 48.Por ello, en el marco de los principios de rogación y de legalidad, el legislador estableció expresamente en el artículo 231 del CPACA que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 49.
Sobre este punto, esta Sección, en sentencia de 17 de marzo de 2015, explicó que las referencias conceptuales y argumentativas propuestas en la solicitud cautelar constituyen el marco sobre el cual el juez adelanta la confrontación inicial de la legalidad, por las siguientes razones: […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. […]». (Resaltado fuera del texto original). 50. Como puede apreciarse, en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, en primer lugar, el juez confronta las normas superiores invocadas en la demanda, con las disposiciones del acto acusado, a efectos de determinar su concordancia23 […] (negrilla del original y subraya fuera del texto). 45.
Sin perjuicio de lo anterior, y comoquiera que el recurso de alzada también se dirige a cuestionar el hecho de que sí estaban dados los supuestos de que trata el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, la Sala abordará el análisis preliminar de la presunta vulneración de las normas invocadas como transgredidas y los actos acusados, así como la posible configuración del perjuicio irremediable alegado por los accionantes. 46.
En primer lugar, la Sala encuentra que los demandantes estiman que se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, así como los principios de debido proceso, buena fe, imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 3 del CPACA, toda vez que la Resolución núm. 087 de 2005, a través de la cual el Ministerio de Cultura declaró el centro urbano de Salamina como bien de interés cultural de carácter nacional y les impuso a todos los propietarios de los inmuebles ubicados en dicho centro urbano la obligación de solicitar al Ministerio de Cultura la 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 25 de agosto de 2022. Expediente: 17001-23-33-000-2019-00386-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura autorización previa para realizar construcciones, remodelaciones, o cualquier tipo de obra sobre los mismos, no les era oponible porque nunca les fue notificada personalmente. 47.
Al respecto, la Sala debe precisar que el presente litigio no versa sobre el análisis de legalidad de la citada resolución de 2005, razón por la que esta autoridad judicial carece de competencia para emitir juicios de valor respecto de la presunta indebida notificación de este acto administrativo. 48. No obstante, revisado el contenido de la citada resolución, lo que se advierte a prima facie es que corresponde a la naturaleza jurídica de un acto administrativo de carácter general cuya eficacia y obligatoriedad, según lo preveía el artículo 43 del CCA, vigente para la época de su expedición, se da a partir de su publicación en el diario o gaceta oficial. 49.
Al respecto, se observa que la Resolución núm. 087 de 2005 fue publicada en la Gaceta Oficial núm. 129 del Congreso de la República de fecha 18 de mayo de 200624, y no se advierte que la misma se encuentre derogada o anulada por normas posteriores o por una sentencia debidamente ejecutoriada, de allí que tal decisión administrativa goza de presunción de legalidad y sus efectos sí son oponibles y obligatorios frente a terceros. 50.
Significa lo precedente que los demandantes no pueden excusarse en el desconocimiento de esta disposición normativa de carácter general para justificar el incumplimiento de sus obligaciones como propietarios de un bien de interés cultural de carácter nacional, por cuanto se observa que la Resolución núm. 087 de 2005 cumplió con la publicidad que le exigía el artículo 43 del CCA y, por ende, era de obligatorio cumplimiento frente a terceros. 51.
Así lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado: […] la jurisprudencia de esta Sección para concluir que el requisito de publicación de los actos administrativos de carácter general es un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, y no de validez; y que los actos generales expedidos por las entidades y órganos del orden nacional deben ser publicados en el diario oficial, así25: (…) la obligatoriedad de los actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades y órganos del orden nacional, frente a los particulares, ya no puede predicarse de la publicación en esos medios alternativos, pues solamente se produce cuando se practica la publicación en el Diario Oficial.
Es decir, la eficacia u oponibilidad de esos actos tan solo surge cuando la publicación ha sido realizada en el Diario Oficial, de modo que aunque la publicación se surta en los medios alternativos aludidos, su eficacia respecto de terceros interesados no podrá tenerse por cumplida. ´ 24 Documento público que puede ser consultado en el siguiente link de la página oficial del Congreso de la República: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/. 25 Consejo de Estado.
Sección Quinta. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Rad. 11001-03-28-000-2009- 00005-00. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Contra: Rector Universidad Surcolombiana. 16 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura (…) Así las cosas, es claro que de conformidad con la normativa aplicable, y la jurisprudencia reiterada por el Consejo de Estado y la Sección Quinta de esta Corporación, es obligatorio para las entidades y órganos del orden nacional, incluyendo a las entidades autónomas, la publicación de sus actos administrativos de contenido general en el diario oficial; y por ende se constituye en requisito de eficacia u oponibilidad frente a terceros26. […] (negrilla fuera del texto). 52.
De otro lado, frente a la vulneración del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, que en criterio de los impugnantes imponía al Ministerio de Cultura la obligación de registrar la Resolución núm. 087 de 2005 en el folio de matrícula inmobiliaria de propiedad de uno de los demandantes, debe decirse que para el momento de expedición de la referida resolución el contenido literal de la norma presuntamente infringida era el siguiente: […] ART. 11. —Régimen para los bienes de interés cultural.
Los bienes de interés cultural públicos y privados estarán sometidos al siguiente régimen: 1. Demolición, desplazamiento y restauración. Ningún bien que haya sido declarado de interés cultural podrá ser demolido, destruido, parcelado o removido, sin la autorización de la autoridad que lo haya declarado como tal. 2. Intervención. Entiéndase por intervención todo acto que cause cambios al bien de interés cultural o que afecte el estado del mismo.
Sobre el bien de interés cultural no se podrá efectuar intervención alguna sin la correspondiente autorización del Ministerio de Cultura. La intervención de bienes de interés cultural deberá realizarse bajo la supervisión de profesionales en la materia debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de esta ley, para los bienes de interés cultural que pertenezcan al patrimonio arqueológico de la Nación, dicha autorización estará implícita en las licencias ambientales de los proyectos de minería, hidrocarburos, embalses o macroproyectos de infraestructura.
En estos casos, se dispondrá que la supervisión será ejercida en cualquier tiempo por los profesionales acreditados ante el Ministerio de Cultura. El propietario de un predio que se encuentre en el área de influencia o que sea colindante con un bien inmueble de interés cultural, que pretenda realizar obras que puedan afectar las características de éste, deberá obtener autorización para dichos fines de parte de la autoridad que efectuó la respectiva declaratoria. 3.
Plan especial de protección. Con la declaratoria de un bien como de interés cultural se elaborará un plan especial de protección del mismo por parte de la autoridad competente. El plan especial de protección indicará el área afectada, la zona de influencia, el nivel permitido de intervención y las condiciones de manejo y el plan de divulgación que asegurará el respaldo comunitario a la conservación de estos bienes, en coordinación con las entidades territoriales correspondientes.
Para el caso específico del patrimonio arqueológico reconocido y prospectado en desarrollo de la construcción de redes de transporte de hidrocarburos se entenderá como “plan especial de protección” el plan de manejo arqueológico que hace parte del plan de manejo ambiental presentado al Ministerio del Medio Ambiente dentro del proceso de obtención de la licencia ambiental. 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-2011-00059-00. C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Asimismo, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda -Subsección A-. Sentencia de 30 de abril de 2020. Expediente: 11001-03-25-000-2014-00675-00(2084-14) C.P William Hernández Gómez. 17 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura 4.
Salida del país y movilización. Queda prohibida la exportación de los bienes muebles de interés cultural. Sin embargo, el Ministerio de Cultura podrá autorizar su salida temporal, por un plazo que no exceda de tres (3) años, con el único fin de ser exhibidos al público o estudiados científicamente. La salida del país de cualquier bien mueble que se considere como integrante del patrimonio cultural de la Nación requerirá del permiso previo de los organismos territoriales encargados del cumplimiento de la presente ley o del Ministerio de Cultura.
El bien objeto de la exportación o sustracción ilegal será decomisado y puesto a órdenes del Ministerio de Cultura. Así mismo, el Ministerio de Cultura y demás instituciones públicas, realizarán todos los esfuerzos tendientes a repatriar los bienes de interés cultural que hayan sido extraídos ilegalmente del territorio colombiano. […]. 53.
Conforme se observa, la norma no disponía la obligación del Ministerio de Cultura de solicitar a la oficina de instrumentos públicos el registro en el folio de matrícula inmobiliaria de la afectación de bienes de interés cultural, esta obligación, tal como lo precisó la demandada en su oposición a la cautela, surgió con la modificación introducida por artículo 7 de la Ley 1185 de 2008, que en su artículo 1.2. dispuso que la «[…] autoridad que efectúe la declaratoria de un bien inmueble de interés cultural informará a la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a efectos de que esta incorpore la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente […]». 54.
Adicionalmente, es importante reiterar que en el asunto de la referencia no se discute la legalidad de la Resolución núm. 087 de 2005, por lo que no se advierte, a prima facie, la vulneración del artículo 11 de la Ley 397 de 1997. 55. Por otro lado, los accionantes consideran que al habérseles denegado el decreto y práctica de dos pruebas testimoniales solicitadas en sede administrativa se les vulneró sus derechos de audiencia y defensa. 56.
Al respecto, la Sala destaca que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del CPACA27, norma que regula el proceso administrativo sancionatorio general, los investigados podrán solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer; sin embargo, la autoridad administrativa a cargo del proceso podrá rechazar de manera 27 «Artículo 47.
Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.
Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.
Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo renumerado> Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia». 18 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura motivada aquellas pruebas que considere inconducentes, impertinentes o las superfluas para resolver el fondo del asunto. 57.
En ese sentido, y revisado el expediente administrativo de los actos demandados28, esta Sala de Decisión observa que el Ministerio de Cultura, mediante auto de 5 de febrero de 2019, denegó los testimonios solicitados por los aquí demandantes, por las siguientes razones: […] Ahora bien, una vez practicada la versión libre y los testimonios referenciados en el parágrafo anterior, este Despacho procede a manifestarse respecto de los testimonios de Omar Otálvaro Manrique Cedela, Hernando Echeverry Villegas y Edilson Antonio Castrillón solicitados por el señor Alejandro Toro Posada en su escrito de descargos; en el sentido en que los mismos no se consideran útiles teniendo en cuenta que existe fundamento factico suficiente, en el sentido de que hacen parte del acervo probatorio la versión libre de Oscar Ignacio Pérez Muñoz, Alejandro Toro Posada, los testimonios de Juan Felipe Patiño y José Libinton Murillo, y demás pruebas que obran en el Expediente.
Que el día 04 de octubre de 2018 mediante memorando 412-2018, la Dirección de Patrimonio allega a esta Oficina Asesora Jurídica, el concepto técnico requerido por medio del Auto No. 2018-0395 del 19 de septiembre de 2018; razón por la cual y en aras de garantizar el debido proceso este Despacho considera necesario dar traslado del mismo a las partes vinculadas dentro del presente proceso, para que si lo consideran pertinente se pronuncien respecto del mismo.
Que no siendo necesario decretar más pruebas de oficio, se considera vencido el periodo probatorio y se procederá a correr traslado del presente Procedimiento Administrativo de carácter Sancionatorio a los vinculados en el proceso, por un término de diez (10) días para que en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción presenten los alegatos correspondientes, de conformidad con el artículo 48 del CPACA […] (negrilla fuera del texto). 58.
A partir de lo anterior, la Sala advierte que la autoridad administrativa demandada justificó adecuadamente por qué rechazaba las pruebas testimoniales de los señores Omar Otálvaro Manrique Cedela, Hernando Echeverry Villegas y Edilson Antonio Castrillón solicitados por el señor Alejandro Toro Posada, esto es, por encontrar que los hechos objeto de prueba ya se encontraban abordados por otros testimonios debidamente recaudados y por las demás pruebas obrantes en el proceso sancionatorio. 59.
En ese orden de ideas, y comoquiera que 47 del CPACA dispone la posibilidad de rechazar aquellas pruebas que resulten innecesarias para resolver el procedimiento administrativo sancionatorio, no se observa, en este estadio inicial del proceso, que exista una vulneración de los derechos de audiencia y defensa de los entonces investigados que amerite la suspensión provisional de los actos acusados. 60.
Por las anteriores razones, la Sala no encuentra que, en esta instancia inicial de la controversia, exista una vulneración de los artículos: 29 de la Constitución Política; 3 y 72 del CPACA, y 11 de la Ley 397 de 1997. 28 Allegado por la entidad demandada en su contestación. 19 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura 61.
De otra parte, la Sala analizará la presunta infracción del artículo 52 del CPACA, dado que, a juicio de los demandantes, cuando se profirió la Resolución núm. 0684 del 27 de marzo de 2019 se había configurado la caducidad de la acción sancionatoria. 62. Para efectos de resolver este punto, la Sala pone de relieve que la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que los tres (3) años contemplados en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de la facultad sancionatoria, deben computarse a partir de la materialización de la conducta objeto de reproche, y también se ha precisado que dicha facultad se entiende plenamente ejercida una vez se notifica el acto administrativo sancionatorio principal.
Los argumentos de la referida posición jurisprudencial son los siguientes: […] el término de caducidad que se ha de aplicar por no existir norma especial en la referida ley, es el artículo 38 del C.C.A., según el cual la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.
El alcance de esa disposición fue precisado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en reciente sentencia cuyo asunto se llevó a su conocimiento por la importancia jurídica del tema nacida de la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre el mismo, por lo cual la posición jurisprudencial mayoritaria allí sentada, que aunque concerniente a un proceso disciplinario, se ha de aplicar para dilucidar el cargo bajo examen, pues sustancialmente se trata del ejercicio de una misma facultad, la de imponer sanción por las autoridades administrativas, no sin antes advertir que el Consejero ponente del sub lite salvó el voto en dicha sentencia. La posición jurisprudencial allí definida y que, como atrás se señala, acoge la Sala por su carácter unificador de los diferentes lineamientos que se habían dado entre las Secciones de la Corporación, consiste en que la sanción se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, es decir, el que pone fin a la actuación administrativa, decisión ésta que resuelve de fondo el proceso sancionatorio y define la conducta investigada como constitutiva de falta, porque en él se concreta la expresión de la voluntad de la administración; mientras que los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que aquél incluye, sino permitir a la administración que ese pronunciamiento sea revisado a instancias del administrado.
Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. En ese orden, se tiene que los hechos, según consta en autos, tuvieron ocurrencia entre 15 de julio y 31 de agosto de 2000 (folio 112), por consiguiente, la Superintendencia tenía oportunidad hasta 31 de agosto de 2003 para proferir e incluso notificar en debida forma el acto sancionatorio, y observa la Sala que la decisión se tomó mediante Resolución 003262 de 23 de julio de 2003 y que su notificación se surtió de manera personal al apoderado de la actora el 6 de agosto de 2003 (folio 2356), lo que pone en evidencia que tal diligencia se produjo antes de vencerse el comentado término de 3 años, luego no tuvo ocurrencia la invocada caducidad ya que la sanción 20 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura fue impuesta dentro del lapso que para el efecto tenía la autoridad sancionadora29 […] (negrilla fuera del texto). 63.
Desciendo al caso de autos, la Sala observa que, en esta instancia inicial de la controversia, no existe certeza de cuál fue el momento exacto en el que se materializó la conducta objeto de reproche en los actos sancionatorios aquí demandados, esto es, la edificación construida sobre el inmueble con matrícula número 118-14835, ubicado en la Carrera 7 Núm. 3-47 del centro urbano del municipio de Salamina. 64.
Lo anterior, en la medida que el demandante alega que ello ocurrió al menos el 11 de marzo de 2016, momento para el cual se venció la licencia de ampliación de construcción autorizada por el municipio de Salamina sobre el bien inmueble antes descrito, mientras que el Ministerio de Cultura señala que la conducta reprochada es continuada y permanente y que, por ende, no habría caducado su facultad sancionatoria. 65.
Así las cosas, será necesario el análisis de las pruebas decretadas y practicadas dentro del plenario, en tanto que este aspecto se circunscribe a un tema netamente probatorio. 66. En virtud de lo expuesto, la Sala no observa, de forma preliminar, que exista una vulneración de las normas invocadas como transgredidas en el escrito cautelar, que amerite la suspensión provisional de los actos acusados. 67.
Finalmente, en cuanto al perjuicio irremediable invocado, asociado a que la multa impuesta resulta desproporcional para los sancionados como personas naturales, la Sala empieza por destacar que, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 10 de la Ley 1185 de 2008, «[…] Si la falta consiste en la intervención de un bien de interés cultural sin la respectiva autorización en la forma prevista en el numeral 2 del artículo 11 de este título30, se impondrá multa de doscientos (200) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes por parte de la autoridad que hubiera efectuado la respectiva declaratoria.
En la misma sanción incurrirá quien realice obras en inmuebles ubicados en el área de influencia o colindantes con un inmueble de interés cultural sin la obtención de la correspondiente autorización, de 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 13 de marzo de 2014. Expediente: 44001-23-31-000-2008-00124-01.
C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 30 Artículo 11. régimen especial de protección de los bienes de interés cultural. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Los bienes materiales de interés cultural de propiedad pública y privada estarán sometidos al siguiente Régimen Especial de Protección: (…) 2.
Intervención. <Numeral modificado por el artículo 212 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Por intervención se entiende todo acto que cause cambios al bien de interés cultural o que afecte el estado del mismo. Comprende, a título enunciativo, actos de conservación, restauración, recuperación, remoción, demolición, desmembramiento, desplazamiento o subdivisión, y deberá realizarse de conformidad con el Plan Especial de Manejo y Protección si este fuese requerido.
La intervención de un bien de interés cultural del ámbito nacional deberá contar con Ia autorización del Ministerio de Cultura o el Archivo General de Ia Nación, según el caso. Para el patrimonio arqueológico, esta autorización compete al lnstituto Colombiano de Antropología e Historia de conformidad con el Plan de Manejo Arqueológico […]». 21 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 11 de este título […]» (negrilla fuera del texto). 68.
Significa lo anterior que, comoquiera que la multa impuesta en los actos acusados al señor Alejandro Toro Posada (200 S.M.L.M.V.) y al señor Oscar Ignacio Pérez Muñoz (400 S.M.L.M.V.) se encuentra dentro de los márgenes de discrecionalidad previstos en la normatividad aplicable, no se puede considerar, en esta etapa preliminar, que las mismas resulten desproporcionales. 69.
Del mismo modo, y en cuanto al perjuicio alegado por la demolición dispuesta en los actos acusados, la Sala coincide con el juez de primera instancia en torno a que dicha demolición no es total sino parcial y, por consiguiente, no se observa, en esta etapa inicial, que se configure un perjuicio al bien de interés cultural protegido en la Resolución núm. 087 de 2005. 70.
En efecto, el acto administrativo principal fue claro al señalar la orden de demolición se debía cumplir en los siguientes términos: […]
ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR al señor OSCAR IGNACIO PÉREZ MUÑOZ identificado con cédula de ciudadanía n.° 70.553.383, realizar la demolición de la edificación construida en el solar del predio ubicado en la carrera 7 n.° 3-47/49 de Salamina, y presentar proyecto de autorización con el fin de atender las observaciones hechas por la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, tales como el desmonte de las divisiones internas efectuadas en el inmueble, restituyendo los muros y elementos demolidos o eliminados en materiales constructivos tradicionales, recuperando en su totalidad las características espaciales, arquitectónicas y constructivas; así como también, restituir los materiales de acabados y demás materiales propios de la edificación, lo anterior, en un plazo no mayor a 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia […]. 71.
Por ello, la Sala considera, de forma preliminar, que la demolición parcial ordenada lo que propende es por la preservación del bien de interés cultural afectado, sin que ello signifique su demolición total y, por ende, tampoco se encuentra acreditado el perjuicio irremediable invocado. 72. En consecuencia, la Sala confirmará el auto de 19 de septiembre de 2022, por medio del cual el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, en primera instancia, denegó el decreto de la medida cautelar solicitada, pero por las razones expuestas en el presente proveído.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 19 de septiembre de 2022, por medio del cual el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, en primera instancia, denegó el decreto de la medida cautelar solicitada, pero por las razones expuestas en el presente proveído. 22 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00681-01 Demandantes: Alejandro Toro Posada y Oscar Ignacio Pérez Muñoz Demandado: Ministerio de Cultura SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado