Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 21 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Néstor Carmona Marín, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del (i) «[…] Decreto 3334 del 8 de agosto de 2016, […] por medio del cual se nombra a la Dra. JAQUELINE AMAYA ÁLVAREZ en período de prueba para el cargo de [p]rocurador [j]udicial II[, c]ódigo 3PJ, [g]rado EC, en la Procuraduría 39 Judicial para la Defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia en la ciudad de Armenia […], en reemplazo del [accionante] […] quien se encontraba nombrado en provisionalidad» (sic); y (ii) «[…] Oficio SG No. 3954 del 12 de agosto de 2016, expedid[o] por el [s]ecretario [g]eneral (E) Ciro Eduardo López Martínez, por medio del cual se le informa [a aquel] […] la terminación de su vinculación en [p]rovisionalidad» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el reintegro del demandante al empleo de procurador judicial II, «[…] o a otro de igual o superior jerarquía, en el entendido de no haber existido solución de continuidad, con todas sus consecuencias jurídicas. […]»; y (ii) el pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos a que tiene derecho, a partir del momento de su retiro y hasta cuando se produzca su reintegro, lo cual debe indexarse.
Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de [P]rocurador [J]udicial II[, c]ódigo 3PJ, [g]rado EC, en la [p]rocuraduría 39 [J]udicial II para la [d]efensa de la [i]nfancia, [a]dolescencia y [f]amilia en la ciudad de Armenia […]»; empleo que, «[c]uando se hizo su nombramiento[,] […] estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción, pero esta calidad fue objeto de demanda, habiendo sido declarado inexequible, por lo que […] pasó a ser considerado de carrera, sin que la Corte Constitucional definiera, por no tener competencia para ello, cuál era el régimen de carrera aplicable a estos cargos que no fueron incluidos en la carrera de los demás empleados de la Procuraduría General de la Nación en el Decreto 262 de 2000».
Que «[…] la terminación de su vinculación debió hacerse no por terminación de la provisionalidad, porque la vinculación no se hizo en un cargo de carrera para entonces; sino por declaratoria de insubsistencia, para poder lograr la vacancia del cargo y entonces si designar a quien ingresara por concurso, previa creación y definición de la carrera aplicable […]».
Afirma que «[l]a Procuraduría General de la Nación mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015 dio apertura al [c]oncurso [a]bierto de [m]éritos para proveer los empleos de [p]rocurador [j]udicial I y II y así mismo reglamentar las condiciones generales de la [c]onvocatoria, sin que hubiera definido el legislador cu[á]l era el régimen de carrera aplicable a estos cargos» y «[…] mediante la [c]onvocatoria No 007-2015, publicada el 23 de enero de 2015, abrió el [c]oncurso de [m]éritos para proveer los cargos de [p]rocurador [j]udicial I y II[, c]ódigo 3PJ, [g]rado EC, asignados a la [p]rocuraduría [d]elegada para la [i]nfancia, [a]dolescencia y [f]amilia de conformidad con lo ordenado en [s]entencia de [c]onstitucionalidad C-101 de febrero de 2013, […] de la cual se habían excluido a los procuradores judiciales, en virtud de las características propias de sus funciones que hacen asimilables sus cargos y derechos a los funcionarios judiciales y no a los de orden administrativo».
Que, como resultado de dicha convocatoria, «[s]e conformó la [l]ista de [e]legibles mediante la Resolución […] 344 del 8 de julio de 2016, dentro de la cual quedó comprendida la Dra. Jaqueline Amaya Álvarez en el cuarto puesto», por lo que «[…] mediante Decreto No 3334 del 8 de agosto de 2016 […] [se le] nombr[ó] en período de prueba […] en el cargo que [él] ocupaba en provisionalidad […]» (sic), lo que se le notificó por medio del oficio SG 3594 de 12 de agosto siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2, 13, 25, 53, 125 y 279 de la Constitución Política y 182 del Decreto 262 de 2000. Arguye que «[…] los [p]rocuradores [j]udiciales fueron excluidos del régimen de carrera por estar consagrados en la ley como de libre nombramiento y remoción y ahora la [C]orte Constitucional los excluyó del régimen de libre nombramiento y remoción, mediante [s]entencia C-101 de 2013 creándose un verdadero limbo jurídico […]»; en tal sentido, «[…] no se les puede catalogar como régimen de carrera de la Procuraduría, en razón a que el Decreto Ley 262 de 2000 al consagrar el régimen de carrera para [sus] […] servidores […], no incluyó a los procuradores judiciales dentro de este por su especial naturaleza jurídica, quedando esta facultad reservada para el legislador, en forma exclusiva».
Que «[n]o puede incluirse, como erradamente lo hizo el Procurador General de la Nación, que por haberse declarado inexequible la norma que calificó como de libre nombramiento y remoción a los procuradores judiciales, por ese simple hecho deba entenderse que estos pasaron a pertenecer automáticamente a ser servidores a quienes se les aplica el régimen de carrera creado en forma exclusiva para los otros servidores […]» del organismo.
Por consiguiente, «[…] resulta desacertado concebir que [los] [a]cto[s] [a]dministrativo[s] demandado[s] se encuentra[n] conforme[s] a derecho, cuando su motivación obedece al concurso de méritos que inapropiadamente convocó la Procuraduría General de la Nación para proveer dichos cargos, […] por atentar contra la Constitución, la Ley y demás derechos fundamentales […]». 1.5 Contestación de la demanda.
La accionada, por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; frente a las situaciones fácticas dice que unas son ciertas, otras parcialmente y las demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda. Aduce que «[…] la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, en la cual declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial, catalogados en carrera […]» (sic), por lo que «[e]n cumplimiento de la orden dada por la […] Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación a través de la Resolución […] 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal en carrera administrativa de todos los empleos de [p]rocurador [j]udicial».
Que «[…] habrá de considerarse que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de su control constitucional, según lo normado en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, son de «obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes» por lo que la administración, en este caso, debe acatarlas en su integridad». En lo concerniente al régimen de carrera aplicable a los empleos de procurador judicial I y II, advierte que «[…] la Resolución 040 de 2015 no vulnera el artículo 125 de la Constitución Política, pues esta norma reza que se exceptúan como cargos de carrera los “demás que determine la ley “ y el tema objeto de debate no se centra en determinar si los cargos ofertados a través de la Resolución antedicha son o no de carrera, pues ese asunto fue definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013»; de igual modo, «[…] es equivocado el argumento del actor en el sentido de indicar que antes de ofertar los cargos de [p]rocuradores, se debió promover una iniciativa legislativa para regular el sistema especial de carrera de los empleos ofertados tal y como est[á] previsto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia». 1.6 Vinculada.
Por medio del auto admisorio de 23 de mayo de 2017, el a quo vinculó al proceso a la señora Jacqueline Amaya Álvarez, quien, por intermedio de apoderado, contesta la demanda con oposición a sus pretensiones; en cuanto a los hechos expresa que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y propone los medios exceptivos de «inepta demanda por estructurar tres cargos de nulidad […] con base en vicios que no son predicables de los actos acusados ni de los actos preparatorios de los acusados, sino de un acto general susceptible de ser demandado directamente ante una autoridad judicial diferente», «inepta demanda por no sustentar en debida forma el 5° cargo de nulidad», «inepta demanda por estructurar el último cargo de nulidad […] con base en irregularidades que no son predicables de los actos acusados, sino de un acto de ejecución no susceptible de control jurisdiccional» e «inepta demanda por estructurar el último cargo de nulidad […] con base en irregularidades que fueron discutidas en sede administrativa y provocaron un acto administrativo (Resolución 1440 de 2[01]5) que debió ser demandado por una vía procesal distinta».
Asevera que los vicios endilgados a la Resolución 40 de 2015 no constituyen causal de nulidad del acto acusado, en la medida en que «[…] siempre que se retira del ordenamiento un determinado acto general contrario a la ley, ello no significa per se que deban ser retirados del ordenamiento jurídico todos los actos particulares expedidos con fundamento en dicho acto general, pues ello sacrificaría principios tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima con que los administrados actúan al amparo de la presunción de legalidad que se predica de toda decisión administrativa mientras no es anulada o suspendida». 1.7 Providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 21 de mayo de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, respecto de la figura del decaimiento jurídico del acto administrativo, «[s]i bien es cierto que los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo se reflejan hacia el pasado, es decir se retrotraen al momento de su expedición, tal como lo expone la parte actora al sustentar este cargo, ello no implica que las actuaciones derivadas de la vigencia del mismo resulten afectadas automáticamente de nulidad»; tampoco «[…] se observa que el acto acusado hubiese sido proferido con “abuso de poder o desviación del poder” […] ya que el mismo se redujo a seguir los lineamientos contenidos en la Resolución […] 040 del 20 de enero de 2015 y a cumplir una orden judicial perentoria y de raigambre constitucional, en la que se estableció con claridad que no era necesario expedir en forma previa un régimen especial de carrera para tal efecto».
En lo atañedero al alegado vicio de nulidad de falsa motivación, sostiene que «[…] los actos administrativos acusados atendieron a la realidad jurídica y fáctica que rodeaban la situación concreta, sin que haya visos de discordancia con el ordenamiento jurídico, pues se insiste, la normatividad a la que debía ceñirse el trámite del concurso, era el ya vigente Decreto Ley 262 de 2000 […]».
En tal sentido, «[…] no obra prueba alguna que acredite vulneración de una regla o principio aplicable al proceso público de provisión de cargos de procuradores judiciales, desde la óptica de las afirmaciones relacionadas con la falta de idoneidad o transparencia del proceso y/o sus métodos […]». 1.8 El recurso de apelación. El demandante, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en que «[…] al vincular a los procuradores judiciales a un régimen que la ley no les atribuyó y sin que se hubiera expedido el régimen de carrera […] por parte del Congreso, constituyó una violación flagrante de orden constitucional y legal, consistente en haber hecho un concurso en ausencia de una Ley que regulara a cabalidad la vinculación de los procuradores judiciales y que determinara el régimen laboral al cual pertenecen, inobservando la normatividad aplicable a cada especialidad o generalidad de servidores, siendo esto una facultad propia de la Rama Legislativa, pues es el Congreso quien debe pronunciarse por mandato constitucional mediante Ley, y con base en ello, entonces sí podía la Procuraduría acudir a dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en [s]entencia C-101 de 2013».
Que «[n]o se ajusta a disposición legal alguna que se suplan los cargos de procuradores judiciales mediante convocatoria a concurso de méritos sin Ley que lo regule y mucho menos aplicando un régimen que el legislador no destin[ó] para estos cargos, teniendo en cuenta el artículo 125 constitucional determinó que los cargos de las entidades del [E]stado serán de carrera, exceptuando a los de libre nombramiento y remoción […]».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación formulado por el accionante fue concedido mediante proveído de 31 de agosto de 2020 y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de agosto de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 12 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión preliminar. Los actos de ejecución no son demandables. La Sala evidencia que frente al oficio SG 3954 de 12 de agosto de 2016, expedido por el secretario general de la Procuraduría General de la Nación no es dable ejercer control de legalidad, por lo que esta Corporación se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo, en la medida en que con esa decisión dicho funcionario informó al accionante sobre su retiro de la institución y, por ende, se trata de un acto de mero trámite o de ejecución, cuyo contenido no decidió directa o indirectamente el fondo de la actuación administrativa, por consiguiente, no es enjuiciable ante esta jurisdicción, como se infiere de los artículos 43 y 166 (numeral 1) del CPACA.
Al respecto, esta Corporación ha considerado: Esta categoría de actos, esto es, los que impulsan el desarrollo de la actuación administrativa han sido denominados al unísono por la ley y la jurisprudencia como actos de trámite los cuales, al no contener una manifestación de la voluntad de la administración, que ponga fin a la actuación escapan, por expresa disposición del legislador, al control judicial de esta Jurisdicción. En efecto, se observa que en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, ya se erigía la distinción entre actos administrativos definitivos, entendidos éstos como los que ponen fin a la actuación administrativa y, por oposición, los de trámite cuyo contenido no decide directa o indirectamente el fondo de la cuestión administrativa.
No obstante, lo anterior, precisa la norma en cita, salvo que el acto de trámite haga imposible continuar con el desarrollo de la actuación administrativa gozará del carácter de acto administrativo definitivo. La anterior disposición, estima la Sala, debe interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 135 ibídem en la medida en que, ésta última norma de manera clara señala sobre qué clase de actos recae el control judicial ejercido por esta Jurisdicción, a saber, los que “ponga término a un proceso administrativo.”.
Sobre este particular la Sala estima conveniente precisar que, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, en su artículo 43, retoma parcialmente la fórmula consignada en el Decreto 01 de 1984, para definir los actos administrativos de carácter definitivo como aquellos “que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto” y, en forma genérica, todos aquellos que “hagan imposible continuar la actuación” sin que se le atribuya a estos últimos el calificativo de actos de trámite como lo hacía la codificación anterior.
En consecuencia, se declarará de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto el oficio SG 3954 de 12 de agosto de 2016 no es susceptible de control judicial. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste razón jurídica al deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se declaró terminado su nombramiento como procurador 39 judicial II para la defensa de la infancia, adolescencia y familia de Armenia (Quindío) y, en consecuencia, si tiene derecho a ser reintegrado y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio oficial. 3.4 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 1995 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 2013, declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera.
Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.
Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.
En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.
El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera, por lo que, para el caso del accionante, su designación mutó a provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculado del órgano de control.
En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 establece, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, que: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.
Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.
Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2011, lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.
En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.
En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.
En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […].
Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal, respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.
El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.
Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.
Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.
Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.
Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].
En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.
Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.
No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal». En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
Por otro lado, en lo que se refiere a la Resolución 40 de 2015, cabe anotar que esta Corporación tramitó el medio de control de nulidad bajo el radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00, proceso en el que se controvirtió su legalidad. Ahora bien, tras ser consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente, en la que se adoptaron las siguientes decisiones:
PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundización del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.
En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.
Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. […] (sic para toda la cita). En suma, la sección segunda declaró la validez condicionada de alguno de los aspectos definidos por la Resolución 40 de 2015, es decir, que el Procurador General de la Nación tenía competencia para regular el trámite concursal dentro del organismo que regentaba y que, en general, los términos y condiciones del concurso de méritos abierto los mantuvo el Consejo de Estado, al no evidenciar algún vicio de anulabilidad. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 3334 de 8 de agosto de 2016, por el cual el Procurador General de la Nación nombró a la señora Jacqueline Amaya Álvarez en el cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, en la procuraduría 39 judicial II administrativa para la defensa de la infancia, adolescencia y familia, con sede en la ciudad de Armenia (Quindío).
En ese acto administrativo también se dispuso que a partir de la posesión de la señora Amaya Álvarez en el empleo indicado, culminaría la vinculación laboral, en provisionalidad, del accionante. b) Oficio SG 3954 de 12 de agosto de 2016, con el que el secretario general de la accionada informó al actor que su vinculación en provisionalidad había terminado, debido al nombramiento de la señora Jacqueline Amaya Álvarez en el empleo que él ocupaba en provisionalidad.
De las pruebas relacionadas se infiere que el demandante se desempeñó como procurador 39 judicial II para la defensa de la infancia, adolescencia y familia de Armenia (Quindío) de la Procuraduría General de la Nación, cuando se tuvo por terminada su vinculación en provisionalidad, con ocasión del nombramiento de la señora Jacqueline Amaya Álvarez en ese empleo, dado el concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II de ese ente de control.
De acuerdo con el marco jurídico de este fallo, se precisa que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]».
En ese entendimiento, como el actor se desempeñó como procurador judicial II de la accionada, su tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, toda vez que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues debe recordarse que ese cargo (junto con el de procurador judicial I), según la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, debía proveerse previo concurso de méritos y, al no ser cubierto con el registro de elegibles, quien lo ocupara se encontraba en provisionalidad; sumado a ello, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]».
Por tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo el accionante fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. Ahora bien, la Resolución 40 de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, dispuso la apertura del procedimiento de selección del que se derivaron un total de 14 convocatorias, acto administrativo que fue acusado de ilegal ante esta jurisdicción, la que, con sentencia de 30 de junio de 2021, en lo concerniente al asunto sub examine, como se indicó arriba, negó las pretensiones de nulidad, tras determinar, entre otros aspectos estudiados, lo siguiente: […] 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en la Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. […] (sic para toda la cita).
De los anteriores argumentos se extrae que, en lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 40 de 2015, esta Corporación no evidenció vicio de nulidad alguno, aunque declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto a la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice.
De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), esto es, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. Asimismo, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 3334 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se desvinculó al demandante del cargo de procurador 39 judicial II para la defensa de la infancia, adolescencia y familia de Armenia, pues se nombró en su reemplazo a la señora Jacqueline Amaya Álvarez, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 7 de 2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que los términos y condiciones del concurso dentro de la Procuraduría mantuvieron su legalidad, en consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; y se adicionará para declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del oficio SG 3954 de 12 de agosto de 2016, proferido por el secretario general de la Procuraduría General de la Nación, al no comportar un acto pasible de control judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Néstor Carmona Marín contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, conforme la parte motiva. 2º.
Adiciónase la providencia impugnada, para declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del oficio SG 3954 de 12 de agosto de 2016, expedido por el secretario general de la Procuraduría General de la Nación, al no comportar un acto pasible de control judicial, por las razones expuestas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS