1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Demandante: RICARDO JAAR Y CIA S.C.A. Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de proceso de extinción de dominio – Medidas cautelares sobre bienes inmuebles de sujetos investigados – Contrato de arrendamiento celebrado por depositario provisional – Actuaciones desplegadas por la DNE en calidad de secuestre / SUCESORA PROCESAL – SAE S.A.S. / DAÑO – Falta de acreditación / COSTAS – Acreditación. 1.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de marzo de 2022, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la accionante. I. SÍNTESIS DEL CASO 2. La parte actora alega que dos locales comerciales de su propiedad fueron arrendados por un canon inferior al que correspondía, durante el trámite de un proceso de extinción de dominio.

II.

ANTECEDENTES La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó 3. El 28 de agosto de 20151, a través de apoderada judicial, las sociedades comerciales: i) Armando Jaar y Cía. S. en C., ii) Ricardo Jaar y Cía. S.C.A., iii) Moisés Saieh y Cía. S.C.A., iv) Inversiones del Prado Abdalá Saieh y Cía. S.C.A., y v) Finanzas del Norte y Cía. S.C.A., en ejercicio de la pretensión de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. - SAE S.A.S.-, con el fin de que se les indemnicen los perjuicios a ellos irrogados, derivados del arriendo de dos locales de su propiedad, por un canon menor al que correspondía, durante el trámite de un proceso de extinción de dominio.

Las pretensiones se plantearon así (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “1. PRIMERA: Declarar administrativamente y patrimonialmente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la Sociedad de economía mixta SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. – SAE S.A.S. y a la NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, a título de falla del servicio, por 1 De acuerdo con las constancias obrantes a folios 79 y 81 del cuaderno 1 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 2 la defectuosa administración de las sociedades FINANZAS DEL NORTE Y CIA S.C.A., INVERSIONES DEL PRADO ABDALA SAIEH Y CIA S.A.C., RICARDO JAAR Y CIA S.C.A., ARMANDO JAAR Y CÍA S en C, y MOISES SAIEH Y CIA S.C.A. dentro del proceso de extinción de dominio No. 3936 E.D., específicamente por el lesivo contrato de arrendamiento suscrito el día 11 de noviembre de 2008 sobre dos (2) locales comerciales de su propiedad, identificados con matrícula inmobiliaria No. 50N-335792 y 50N-335942, acuerdo contractual en el cual se pactó un canon de arrendamiento por debajo del valor real de la renta para ese momento, daño consolidado hasta la fecha y con vocación de proseguir hasta noviembre de 2028, fecha en el que vence el plazo pactado en dicho contrato de arrendamiento. 2.

SEGUNDA: Que, como consecuencia del anterior reconocimiento y a título de reparación por los daños causados, se condene a las demandadas a cancelar (…) las siguientes sumas de dinero, a título de lucro cesante consolidado hasta el mes de julio de 2015, por concepto del dinero que en justicia debieron haber recibido mes tras mes desde noviembre de 2008, si se hubiera pactado en el contrato celebrado el 11 de noviembre de 2008 el justo valor del canon de arrendamiento sobre los locales comerciales identificados con matrículas No. 50N-335792 y 50N-335942, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos y fácticos de la presente demanda: Para la sociedad RICARDO JAAR Y CIA S.C.A. la suma de MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS Y DOS MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($1.523.762.034).

Para la sociedad MOISES SAIEH Y CIA S.C.A. la suma de MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS Y DOS MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($1.523.762.034). Para la sociedad ARMANDO JAAR Y CIA S. en C. la suma de MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS Y DOS MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($1.523.762.034). Para la sociedad INVERSIONES EL PRADO ABDALA SAIEH Y CIA S.C.A. la suma de MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS Y DOS MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($1.523.762.034).

Para la sociedad FINANZAS DEL NORTE Y CIA S.C.A. la suma de TRES MIL CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL TREINTA Y CINCO PESOS ($3.058.524.035). TOTAL DEL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y UN MIL M/CTE ($9.153.572.171). 3. TERCERA: Así mismo, que a título de reparación del lucro cesante futuro las demandadas sean condenadas a pagar (…) el valor que surja de la diferencia resultante entre el monto del canon de arrendamiento que le corresponde a estas sociedades y se les pague en proporción a su derecho de dominio por cada mes de ejecución del contrato de arrendamiento de fecha 11 de noviembre de 2008, y el justo valor que deberían recibir en cada una de esas mensualidades, desde el mes de agosto de 2015, inclusive, fecha de la presentación de esta demanda y hasta la fecha de terminación del referido contrato de arrendamiento que recae sobre los locales comerciales identificados con matrículas inmobiliarias No. 50N-335792 y 50N-335942 (…) (se destaca)”2. 4.

Como fundamentos fácticos, en síntesis, se indicaron los siguientes: 2 Folio 349 del cuaderno 1 del expediente físico. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 3 3. A través de resoluciones del 22 y 23 de agosto de 2006, la Fiscalía General de la Nación inició diligencias de extinción de dominio frente a los bienes, acciones y cuotas sociales del holding Casa Estrella, compuesto por los grupos empresariales Grajales y Barranquilla, este último integrado por las sociedades demandantes, las cuales, además, eran las propietarias del 30% de los locales 1-13 y 2-13 de la ciudadela comercial Unicentro de Bogotá D.C., en los que, para esa época funcionaba el establecimiento de comercio “Almacenes Casa Estrella”, de propiedad de la sociedad G.L.G. S.A., en la cual las actoras tenían una participación del 30%. 4.

Los citados inmuebles no fueron objeto de medida cautelar alguna, pero, en virtud del embargo previo de sus acciones, el cual fue ordenado con fundamento en el artículo 5 de la Ley 785 de 2002, las demandantes fueron privadas de su administración. 5 La DNE asumió la administración de los referidos bienes, a través de distintos depositarios provisionales, entre ellos, el señor Jorge Malkum Rojas, quien, junto con el depositario que tenía a su cargo el 70% restante del derecho de dominio de los citados locales, lo dio en arrendamiento el 11 de noviembre de 2008, por un término de 20 años, con un canon total de $159’534.500, a la sociedad G.L.G. S.A., que también fue objeto de diligencias de extinción de dominio, las cuales aún se encontraban en curso para la fecha en la que fue promovido el asunto de la referencia3. 6.

A juicio de las demandantes, el canon fue pactado sin consultar la realidad económica y sin concepto de avaluador alguno, sin que el depositario provisional tuviera esa calidad, cuya designación no fue motivada, pues solo se indicó que carecía de antecedentes judiciales, incluso, tan solo 4 días después de su posesión, optó por celebrar el contrato de arrendamiento objeto de discusión. 7.

La DNE justificó el arrendamiento con la supuesta intención de legalizar el vínculo preexistente de la sociedad G.L.G. S.A. con dichos inmuebles, cuando lo cierto es que para tal fin con anterioridad no se había celebrado contrato alguno, sino que las sociedades demandantes, en su calidad de socias, y por resultarles rentable, aportaron el espacio físico para que funcionara “Almacenes Casa Estrella”. 8.

En el acuerdo celebrado, a la arrendataria se le concedió la facultad de subarrendar, la cual ejerció el 13 de noviembre de 2008, para lo cual le dio en arrendamiento los locales a Falabella de Colombia S.A., por un término de 10 años, con renovación automática por un término igual al inicial. A título de canon se pactó la suma de $319’069.000 y el equivalente al 3% de las ventas netas mensuales, monto que habría sido el resultado de una consultoría contratada por la DNE. 9.

Según la demanda, la DNE no pretendió un arrendamiento justo de los locales, sino cederlos indirectamente a un tercero -Falabella de Colombia S.A.-, mediante subarriendo y a un canon alejado del precio del mercado. 3 Al respecto, en el escrito de reforma a la demanda radicado el 17 de febrero de 2016, se sostuvo: “[E]l 100% de los derechos, cuotas sociales y acciones de la sociedad G.L.G. S.A. también fueron objeto de medidas cautelares por parte de la Fiscalía General de la Nación, incautación iniciada en el año 2006 y vigente en la actualidad” (…).

Folio 355 del cuaderno 1 del expediente físico. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 4 10. Finalmente, con fundamento en los recursos interpuestos por las implicadas, el 6 de agosto de 2010, el ente investigador anuló las resoluciones proferidas en agosto de 2006, por violación del debido proceso. 11.

Como consecuencia, el 22 de febrero de 2011, fue emitida una nueva decisión, en el sentido de no dar trámite a la extinción de dominio frente a las demandantes, por encontrarse acreditada su actividad comercial lícita; sin embargo, dicha decisión fue revocada parcialmente el 25 de abril de 2012, por la segunda instancia. 12. La última de las determinaciones referenciada -la del 25 de abril de 2012- también fue dejada sin efecto, mediante resolución del 26 de febrero de 2013, lo que dio lugar a que el 29 de mayo de 2013 fueran levantadas las medidas cautelares. 13.

El 3 de diciembre de 2013, las sociedades demandantes recuperaron la administración de sus bienes, luego de lo cual, contrataron una firma de avalúos, que determinó que el canon real de los locales, para la fecha de suscripción del contrato de arrendamiento, es de $495’693.100. 14. El arriendo de los citados locales por debajo del valor que correspondía, le generó a las sociedades demandantes la pérdida de $9. 153´ 572.171, con corte a la fecha de presentación de la demanda, sin perjuicio del detrimento posterior que se ha venido generando y que seguirá hasta la terminación del contrato -año 2028-. 15.

De otro lado, la parte actora indicó que, frente al menor valor del arrendamiento, también le asistía responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, dado que solo hasta 2013 puso fin a las diligencias improcedentes de extinción de dominio que adelantó. 16. En lo relacionado con el Ministerio de Justicia y del Derecho y la SAE S.A.S., se argumentó que debían comparecer al proceso, por ser las llamadas a asumir la defensa de la DNE en los procesos judiciales que versaran sobre bienes que esta entidad administró con ocasión de medidas cautelares impuestas en los procesos de extinción de dominio, según lo previsto en los Decretos 3183 de 2011 y 1335 de 2014.

Contestación de la demanda 17. La Fiscalía General de la Nación4 señaló que las pretensiones carecen de vocación de prosperidad, dado que las diligencias penales adelantadas con ocasión de las actividades económicas de los accionistas de las sociedades demandantes, incluidas las de extinción de dominio, se sustentaron en la normativa vigente y en atención a que existían indicios graves frente a un eventual delito de lavado de activos. 18.

Indicó que, en todo caso, la demanda de la referencia no fue radicada dentro de los dos años siguientes a la finalización de la respectiva actuación. 4 Folios 330 a 346 y 408 a 411 del cuaderno 1 del expediente físico. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 5 19.

En gracia de discusión, consideró que no le asistía legitimación en la causa por pasiva, dado que la administración de los bienes objeto de discusión estuvo a cargo de la DNE, de ahí que fuera dicha entidad la llamada a responder por los manejos que le dio a éstos. 20. La Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho5 contestó la demanda y alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no tuvo a su cargo los bienes afectados con medidas cautelares en las diligencias de extinción de dominio, pues esta función para la época de los hechos estaba asignada a la DNE, cuya sucesora procesal era la SAE SAS. 21.

Indicó que la mera adscripción de la DNE al Ministerio no constituía una relación jerárquica funcional o de subordinación, pues solo implicaba orientación y control sectorial y administrativo tendiente al desarrollo armónico de la función pública. 22. La Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S.6 se opuso a las pretensiones de la demanda.

Argumentó que las labores de administración desplegadas por la DNE tuvieron como fundamento lo dispuesto por el Decreto 161 de 2000, Ley 785 y Ley 793 de 2002, disposiciones que la facultaban para designar depositarios provisionales, quienes formalizaron el contrato de arrendamiento que de años atrás tenían las demandantes con la sociedad G.L.S. S.A., para lo cual se pactó un ingreso superior al que venían percibiendo, pues pasó de $28’600.000 a $159’534.000, suma que se pactó ajustar cada año, según el IPC. 23.

Además, en este caso debe tenerse en cuenta que la renovación del contrato de arrendamiento es una institución que tiene fundamento en el artículo 521 del Código de Comercio, aunado a que el artículo 3 de la Ley 785 de 2002 dispone la continuidad de los negocios jurídicos sobre los bienes afectos a los procesos de extinción de dominio. 24.

Adujo que la sociedad G.L.S. S.A., en virtud de lo pactado en el contrato inicial, previa consultoría con expertos, subarrendó los locales a Falabella de Colombia S.A., con lo cual las demandantes resultaron beneficiadas, pues la inclusión del grupo empresarial en la lista Clinton implicó un bloqueo financiero, que impedía continuar con las actividades que venía desarrollando en los respectivos locales comerciales la citada sociedad G.L.S. S.A., de la cual las actoras eran socias. 25.

Si bien con la demanda se allegó un peritaje sobre el canon que supuestamente debía cobrarse, lo cierto es que el estudio se sustentó en locales ubicados en otros centros comerciales y con características distintas. Aunado a que se pasó por alto el estado de los bienes para la fecha de los hechos y la inversión que la arrendataria debía hacer por cada metro cuadrado. 26.

En todo caso, si se configurara algún tipo de responsabilidad esta sería imputable a quienes fueron designados como depositarios provisionales -Jorge Malkum Rojas, Aniano Alberto Iglesias Flórez y Hugo Marino León-, a quienes llamó en garantía. 5 Folios 353 a 356 y 371 a 387 del cuaderno 2 del expediente físico. 6 Folios 270 a 291, 406 y 407 del cuaderno 1 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 6 27. El llamamiento en garantía fue admitido el 8 de junio de 20177. A pesar de haberse surtido la notificación pertinente, el señor Hugo Marino León no allegó contestación alguna8.

A su vez, frente a los señores Jorge Malkum Rojas y Aniano Alberto Iglesias Flórez por auto del 29 de noviembre 20079, confirmado el 7 de febrero de 201810, el llamamiento fue declarado ineficaz. en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 del C.G.P., que dispone: “Si la notificación no se logra dentro de los seis (6) meses siguientes, el llamamiento será ineficaz”.

Audiencia inicial y alegatos de primera instancia 28. El 22 de mayo de 201811, el Tribunal a quo llevó a cabo la audiencia inicial, para lo cual, en la etapa de decisión de excepciones previas, concluyó que la demanda resultaba oportuna, por haber sido interpuesta dentro de los 2 años siguientes a la fecha en la que las sociedades demandantes recuperaron la administración de sus bienes. 29.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, el a quo argumentó que en la sentencia se determinaría si a las demandadas les asistía responsabilidad. 30. Agotado lo anterior, el litigio fue fijado en los siguientes términos (transcripción literal del audio de la diligencia): “Determinar la presunta falla en el servicio específicamente por el lesivo contrato de arrendamiento sobre dos locales comerciales de los demandantes identificados con matrícula inmobiliaria No. 50N-335792 y 50N-335942, el cual se pactó con un canon de arrendamiento por debajo del valor real de la renta para ese momento y si hay lugar a reconocer los perjuicios reclamados.” 31.

Luego, fueron decretadas las pruebas pedidas por las partes y el Ministerio Público, la cuales fueron practicadas en la audiencia realizada el 9 y 10 de agosto de 2018, así como el 4 de septiembre siguiente12, oportunidad en la que se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito. 32. La parte demandante, en sus alegatos13, indicó que el canon que debía pagar G.L.G. S.A.S. fue fijado por debajo del valor que correspondía, incluso en una cuantía menor a la indicada en el concepto técnico invocado por la DNE para tal fin, el cual, en todo caso, era menor al de las condiciones de mercado. 33.

En su criterio, no podía tomarse como referente la renta recibida de los locales con anterioridad al proceso de extinción de dominio, dado que, si bien era un canon 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 28 de julio de 2016, rechazó el llamamiento en garantía efectuado por la SAE SAS contra quienes para la época de los hechos fueron designados depositarios provisionales de las sociedades demandantes, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado el 4 de abril de 2017, en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada (folios 426 a 428 y 471 a 478 del cuaderno 6 del expediente físico).

Con fundamento en lo anterior, mediante auto del 8 de junio de 2017, el Tribunal a quo admitió el llamamiento en garantía formulado contra los señores Jorge Malkum Rojas, Aniano Alberto Iglesias Flórez y Hugo Marino León (folios 479 y 480 del cuaderno 6). 8 Folio 580 del cuaderno 6 del expediente físico. 9 Folios 562 a 563 del cuaderno 6 del expediente físico. 10 Folios 572 y 573 del cuaderno 6 del expediente físico. 11 Acta visible a folio 593 del cuaderno 6 del expediente físico. 12 Según actas obrantes a folios 894, 900 y 903 del cuaderno 6 del expediente físico. 13 Folios 1 a 17 del cuaderno 4 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 7 ínfimo, lo cierto es que las demandantes percibían otros dineros por el uso de los locales, vía utilidades de la sociedad GLG S.A., de la que eran socias. 34.

Aunque la DNE en su momento pretendió formalizar la situación de los locales con la sociedad GLG S.A., lo cierto es que a través de los contratos de noviembre de 2008 adoptó una maniobra jurídica para entregarle los inmuebles a terceros, por precios bajos y amplios plazos, lo que generó una desventaja económica significativa para los propietarios. 35.

La Fiscalía General de la Nación14 reiteró que las diligencias penales se tramitaron en los términos de ley, que no tuvo a su cargo la administración de los bienes, porque de ello se ocupó la DNE, la cual, en todo caso, abogó para que los bienes de las demandantes generaran los ingresos que correspondía. 36. Por su parte, la SAE S.A.S.15 reiteró que los bienes objeto de discusión fueron administrados por la DNE en los términos de ley y en concordancia con las condiciones de mercado, al punto de que las sociedades demandantes pasaron a aumentar los ingresos que percibían frente a los respectivos locales, de ahí que no hubiesen resultado afectadas, sino beneficiadas con el contrato de arrendamiento cuestionado. 37.

El llamado en garantía Hugo Marino León16 argumentó que no tuvo ningún vínculo con las sociedades actoras, sino con la sociedad G.L.G. S.A., la cual administró de manera técnica, según las directrices de la DNE y el concepto emitido por la consultora contratada para tal fin, la cual, luego de un estudio riguroso, determinó las condiciones en las que se debían llevar a cabo las respectivas negociaciones.

A tal consultora se recurrió, precisamente, ante la necesidad de establecer la forma óptima de explotar tales bienes. 38. En todo caso, la llamada a responder sería la SAE S.A.S. 39. A juicio del Ministerio Público17, las sociedades demandantes no acreditaron daño alguno, dado que sus ingresos aumentaron con la celebración del contrato de arrendamiento que ahora cuestionan, el cual fue celebrado previo concepto técnico, sin que las autoridades a cargo hubiesen incurrido en irregularidad alguna. 40.

Además, la parte actora pasó por alto que la rentabilidad de los bienes estaba determinada por situaciones particulares, como la inclusión de las sociedades que lo explotaban en la “Lista Clinton”, lo cual implicaba un bloqueo financiero y, por ende, una limitación en la capacidad de negociación. 14 Folios 910 a 914 del cuaderno 6 del expediente físico. 15 Folios 915 a 924 del cuaderno 6 del expediente físico 16 Folios 145 a 152 del cuaderno 4 del expediente físico. 17 Folios 925 a 930 del cuaderno 6 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 8 Sentencia de primera instancia 41. A través de sentencia del 4 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora18. 42.

En primer lugar, el a quo precisó que la demanda resultaba oportuna, por haber sido presentada dentro de los 2 años siguientes a la fecha en la que la DNE le devolvió a las accionantes la administración de sus bienes, fecha a partir de la cual las actoras conocieron el daño por el que demandan. 43. En segundo término, el Tribunal explicó que se encontraba acreditada la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, pues las demandantes eran las titulares del derecho de dominio de los locales arrendados.

A su vez, la Fiscalía General de la Nación adelantó las respectivas diligencias de extinción de dominio. Mientras que las otras dos accionadas debían ejercer la defensa de la DNE, según el Decreto 3183 de 2011. 44. En cuanto al fondo del asunto, el a quo indicó que la prueba pericial aportada con la demanda presentaba falencias, tales como las señaladas en el testimonio del ingeniero Hernán Darío Rojas Contreras, sobre la identificación de las áreas, de los mercados y no se aplicó una metodología clara, a partir de las reglas estadísticas aplicables. 45.

De otro lado, precisó que, si bien en este caso se debatía el monto del canon, lo cierto es que en materia de arrendamiento no es aplicable la lesión enorme, pues las partes tienen libertad para pactar el valor pertinente, en función de las distintas variables que lo aumentan o disminuyen, según el tipo de establecimiento de comercio. 46.

Además, se argumentó que la DNE no incurrió en actuación irregular alguna en relación con el arrendamiento de los respectivos locales mientras se encontraba en curso el proceso de extinción de dominio, dado que dicha negociación se llevó a cabo previo concepto técnico, de ahí que se hubiese obrado con la diligencia que las labores de administración imponían. 47.

En suma, en su criterio, no se demostró “el daño antijurídico”, pues el depositario provisional no incurrió en actos contrarios a la ley, ni en detrimento de las 18 Índice 114 de Samai: actuaciones de primera instancia: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=25000233600020150 2069021100103. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 9 sociedades demandantes, y al no ser aplicable la figura de la lesión enorme19, “se hace innecesario el estudio de los demás elementos de la responsabilidad (…)”20. 48.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que se debía condenar en costas a la parte actora, para lo cual se fijó como agencias en derecho el 3% de las pretensiones de la demanda -$274’607.165,13-, según las tarifas establecidas en el numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016. Recurso de apelación 49.

La parte actora argumentó que el proceso de extinción de dominio implicó la privación de la administración de los locales objeto de discusión y para que fuera asumida por la DNE, a través de depositarios provisionales, quienes incurrieron en una mala gestión, dado que arrendaron los bienes por un valor menor al que correspondía. 50.

A su juicio, la responsabilidad de la parte demandada no puede ser desvirtuada a partir de: i) el testimonio de un profesional adscrito a la institución que administró indebidamente los activos, dado su carácter sospechoso, y ii) el argumento errado del tribunal, según el cual los depositarios están facultados para arrendar por el valor que estimaran pertinente, porque en este tipo de negociaciones no aplica la lesión enorme. 51.

La parte apelante sostuvo que el Tribunal erró al considerar que para negar las pretensiones bastaba con la falta de acreditación del monto de los ingresos dejados de percibir con el arrendamiento de los locales, porque lo que le correspondía era recurrir a mecanismos que le permitieran establecer el quantum de los perjuicios. 52. De otro lado, en el recurso de apelación se argumentó que no resulta procedente la condena en costas, pues el Tribunal, a pesar de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no estableció la carencia manifiesta de fundamento de la 19Afirmación que no estuvo precedida de un análisis de configuración de esta figura, sino de varios razonamientos tendientes a sostener que no era aplicable, así: “(…) [Al] revisar el capítulo destinado al contrato de arrendamiento en el Código Civil no se evidencia norma expresa que haga alusión a la recisión del mismo por la operancia de la figura de lesión enorme, por lo que es viable concluir que dicha figura no se predica de los mentados negocios.

(…) [E]n ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar las cláusulas en los negocios que consideren pertinentes y, el contrato de arrendamiento, al ser un contrato consensual, el mismo se perfecciona solo con el consentimiento, de manera que no existen topes máximos o mínimos que hagan determinante la imposición de un canon de arrendamiento que obligue a las partes ceñirse y que, consecuentemente, en caso de no hacerlo, implique la configuración de una lesión enorme en el mentado contrato.

(…) [R]recuerda la Sala que la ley no regula el monto o valor del arrendamiento de un local comercial, de manera que, son las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las que fijan el monto como a una de ellas le parezca correcto y según la contraparte lo acepte, tal como sucedió en el asunto estudiado. Así las cosas, al no encontrarse demostrado uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, relacionado con el daño antijurídico, en tanto no se evidenció que el depositario provisional hubiese ejercido actos contrarios a la ley y en detrimento de las sociedades demandantes, y; al no establecerse que el acuerdo de las partes que celebraron el contrato de arrendamiento haya configurado la figura de la lesión enorme, se hace innecesario el estudio de los demás elementos de la responsabilidad y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda”. 20 Folio 57 de la sentencia de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 10 demanda, situación que, en todo caso, no se configura en este caso, pues las pretensiones se edifican en fundamentos razonables. 53.

Concluyó que no hay prueba de la causación de las costas y el Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016 se aplicó sin analizar los supuestos requeridos para ello. Trámite de segunda instancia 54. El 27 de mayo de 2022, el Tribunal a quo concedió la apelación de la parte demandante21. Recibido el expediente en esta Corporación, el asunto fue repartido al consejero José Roberto Sáchica Méndez el 14 de octubre de la misma anualidad22, quien manifestó su impedimento para conocer del asunto23, el cual fue declarado fundado por la Subsección el 22 de agosto de 202324.

Reasignado el asunto, el recurso fue admitido por auto del 27 de octubre de 202325. Las partes y el Ministerio Público no intervinieron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 55. Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidenciado el cumplimiento de los presupuestos de jurisdicción26, competencia27, agotamiento de la conciliación extrajudicial28 y oportunidad en el ejercicio del derecho de acción29, la Sala procede a decidir la segunda instancia de la presente litis, previo análisis de la legitimación en la causa.

Legitimación en la causa 56. La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. 21 Índice 122 de Samai. 22 Índice 2 de Samai. 23 Índices 3 y 6 de Samai. 24 Índice 10 de Samai. 25 Índice 17 de Samai. 26 De conformidad con el numeral 1 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, a esta jurisdicción le corresponde conocer de los procesos de responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, pretensión que es, precisamente, la formulada en el sub lite, pues se pretende la condena de varias entidades por las supuestas fallas en el servicio en las que incurrieron en el trámite de un proceso judicial de extinción de dominio. 27 En virtud de los artículos 150 y 150-5 de la Ley 1437 de 2011, en los términos en los que estaban vigentes para la fecha de la demanda -agosto de 2015-, y por tratarse de una controversia con cuantía superior a 500 smmlv, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estaba habilitado para proferir el fallo cuestionado, cuya apelación le corresponde decidirla a esta Corporación. Para determinar la cuantía, la Sala, con fundamento en el artículo 157 ejusdem, tuvo en cuenta que el asunto contiene una acumulación de pretensiones, siendo la más alta la formulada por Finanzas del Norte y Cía. S.C.A., que por perjuicios materiales pidió $3.058.524.035, suma superior a 500 smmlv, según el valor vigente para la fecha de la demanda -$644.350-. 28 La parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 28 de mayo de 2015 y el trámite se declaró agotado el 27 de agosto siguiente (folios 550 y 551 del cuaderno 5 del expediente físico). 29 La Subsección encuentra que la demanda del 28 de agosto de 2015 resulta oportuna, toda vez que fue formulada dentro de los 2 años siguientes a la fecha en la que las demandantes recuperaron la administración de sus activos, lo cual ocurrió el 3 de diciembre de 2013, previo levantamiento de las medidas cautelares adoptadas en el marco de las diligencias de extinción de dominio que se adelantaron en su contra y que terminaron con decisión favorable a sus intereses.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 11 57. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto. 58.

La Sala encuentra que las sociedades accionantes formularon las pretensiones en su calidad de copropietarias de los locales 1-13 y 2-13 del centro comercial Unicentro de Bogotá D.C.30, condición de la que dan cuenta los certificados de tradición y libertad que obran a folios 396 a 418 del cuaderno 5. Asunto distinto es el derecho a obtener o no la indemnización pretendida, lo que precisamente se determinará al resolver los cargos de apelación. 59.

A su vez, la demanda se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Justicia y el Derecho y la SAE S.A.S. 60. Frente a la primera entidad, la parte actora sostuvo que contribuyó a la causación del daño, en cuanto el tiempo que empleó para definir el proceso de extinción de dominio fue determinante para que se celebrara el contrato de arrendamiento que sirve de fundamento al petitum. 61.

Así las cosas, por haberse planteado una imputación en su contra, la Sala encuentra acreditada la legitimación de hecho de la Fiscalía; sin embargo, su legitimación material se analizará más adelante, con el fondo del asunto, porque para ello se requiere determinar si los demandantes padecieron un daño y este es atribuible, al menos parcialmente, al tiempo empleado para tramitar las diligencias de extinción de dominio. 62.

La demandante también demandó al Ministerio de Justicia y el Derecho y la SAE S.A.S., por considerar que estas entidades debían responder por las actuaciones que la DNE desplegó en el sub lite. 63. La anterior imputación da cuenta de la legitimación de hecho de las dos accionadas, pero no de la de carácter material, la cual debe ser descartada prima facie frente al Ministerio de Justicia y del Derecho, pues la llamada a suceder a la DNE es la SAE S.A.S., tal como lo ha precisado esta Subsección31, y según lo 30 Inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50N-335792 y 50N-335942 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, radicado 53.573, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Providencia en la que se sostuvo: “En relación con la sucesión procesal de la DNE, resulta necesario advertir que su proceso de liquidación se ordenó mediante el Decreto Ley No. 3183 de 2011, el cual, posteriormente, fue prorrogado a través del Decreto 1335 de 17 de julio de 2014, hasta el 30 de septiembre de 2014, fecha en la cual se dispuso el fin del proceso de liquidación de dicha entidad.

A partir del 30 de septiembre de 2014, las funciones de la entidad liquidada fueron asignadas, con fundamento en el artículo 10 del Decreto 1335 de 2014, a la sociedad de Activos Especiales S.A.S -SAE-, que dispuso que la DNE le debía hacer entrega de los procesos judiciales cuyas pretensiones se encontraran relacionadas con la administración de los bienes del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado -Frisco- y de aquellos procesos derivados de la administración de bienes que se encontraran afectados con medidas cautelares en procesos de extinción de dominio.

Como este proceso versa sobre la supuesta responsabilidad extracontractual de la DNE, por el ‘desconocimiento de [los] derechos [de los actores] en el proceso de siembra y recolección’ de una cosecha de café en un inmueble que se encontraba en proceso de extinción de dominio, la sucesora procesal de la DNE fue la sociedad de Activos Especiales S.A.S -SAE-’.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 12 dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1335 de 201432, en cuanto la controversia versa sobre las supuestas falencias de la DNE en la administración de dos locales afectados por medidas cautelares decretadas en el marco de un proceso de extinción de dominio. 64.

Así las cosas, la Sala concluye que no le asiste legitimación en la causa por pasiva al Ministerio de Justicia y el Derecho y así lo declarará. 65. En cuanto a la legitimación material en la causa de la SAE S.A.S., la Subsección advierte que, al igual que la Fiscalía, esta legitimación sustancial será analizada al resolver la apelación, la cual implica determinar si efectivamente se le causó un daño a las demandantes y si este es imputable a las referidas entidades.

Alcance de la segunda instancia 66. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que: i) el avalúo aportado con la demanda para probar el supuesto mayor valor del canon presentaba falencias, como lo indicó el ingeniero de la SAE S.A.S. Hernán Darío Rojas Contreras; ii) en materia de arrendamiento no aplica la figura de la lesión enorme; y iii) la DNE no incurrió no incurrió en ‘daño antijurídico’, pues no se presentaron irregularidades en su proceder. 67.

La parte actora apeló lo decidido por el a quo, por cuanto, a su juicio: i) erró al negar las pretensiones con fundamento en la declaración de un testigo sospechoso, en virtud de su vínculo con una de las demandadas; ii) la ausencia de prueba sobre el quantum, más no del daño, lo cual no implica la carencia de fundamento de las pretensiones, iii) los depositarios provisionales no pueden entregar en arriendo los bienes por sumas injustificadas; iv) la administración de los locales durante el proceso de extinción de dominio fue deficiente, y v) no resulta procedente la condena en costas de primera instancia. Caso concreto 68.

Con fundamento en lo anterior, la Sala abordará el estudio del caso, para lo cual, de manera previa, establecerá el contexto en el que ocurrieron los hechos objeto de controversia, a saber: 32 “Artículo 10. De la entrega de procesos judiciales. De conformidad con el plan y cronograma de entrega descrito en el presente decreto, la Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación deberá hacer la entrega a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. – SAE S.A.S. –, de los procesos judiciales cuyas pretensiones se encuentren relacionadas con la administración de los bienes del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) y de aquellos procesos derivados de la administración de bienes que estuvieron o se encuentren afectados con medidas cautelares en procesos de extinción de dominio, la cual deberá estar acompañada de un diagnóstico respecto a su estado actualizado y al nivel de contingencia que reviste cada acción. A partir de la publicación del presente decreto, la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación continuará entregando los procesos de extinción de dominio y los demás procesos judiciales o coactivos que corresponden al proceso liquidatorio de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, junto con sus archivos al Ministerio de Justicia y del Derecho, subrogándose dicho Ministerio a partir de la entrega de dichos procesos de los derechos y obligaciones de la Entidad en Liquidación de conformidad con en el Decreto 3183 de 2011 y demás que lo modifican”.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 13 69. La Fiscalía General de la Nación, bajo el radicado 3.759, inició investigación penal por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir contra los señores Ricardo Jaar Jassir, Armando Jacobo Jaar Jassir y Moisés Abdal Saieh Muvdi, a quienes les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva mediante resolución del 5 de julio de 2006, providencia en la que, además, ordenó adelantar las respectivas diligencias de extinción de dominio sobre sus patrimonios y el de sus familiares. 70.

El 22 de agosto de 200633, se profirió resolución de inicio del trámite de extinción de dominio, bajo el radicado 3.936, para lo cual se ordenó el embargo, secuestro y suspensión de dominio de los activos de los implicados, dentro de los cuales se encontraban bienes inmuebles, establecimientos de comercio, sociedades, derechos accionarios y cuotas de interés social.

Tales activos a partir de la fecha quedarían a disposición de la DNE, que sería su secuestre. 71. Como fundamento de dicha decisión, se invocó que los implicados, desde 1991, a través de distintas sociedades, se asociaron con Raúl Alberto Grajales Lemus y Carlos Alberto Rentería Mantilla34, personas que desde mediados de la década de 33 Folios 2 a 67 del cuaderno 5 del expediente físico.

En decisión posterior del 6 de agosto de 2010 de la Fiscalía General de la Nación se indicó que la resolución de 22 de agosto de 2006 fue objeto de adición al día siguiente, sin que en el expediente obre la providencia proferida para tal fin. 34 Al respecto, la Fiscalía General de la Nación sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores): [S]e logró traer la información relacionada con los bienes de las personas investigadas en el proceso penal 3759 L.A., como son: CARLOS ERNESTO SAIEH JAMIS, MOISÉS SAIEH, ARMANDO JACOBO JAAR JASSIR, RICARDO JAAR JASSIR, MAURICIO PARDO OJEDA Y OTROS, así como varios de sus colaboradores, de ésta se puede extractar que (…) alrededor de año 2001, fueron constituidas varias sociedades de familia y otras ya constituidas ingresaron, a ellas en su calidad de socios y con aumentos de capital para utilizarlas en el carrusel de integrantes de juntas directivas o como socios con participación accionaria en el capital, quienes se asociaron con RAUL ALBERTO GRAJALES LEMUS y la organización de CARLOS ALBERTO RENTERIA MANTILLA alrededor del año de 1991, personas éstas que para esa época estaban reconocidas como incursas en actividades ilícitas de narcotráfico desde mediados de la década de 1980, cuando ingresaron en la fundación de ILOVIN S.A. empresa ésta destinada a la compra de propiedades para el consorcio CASA ESTRELLA, aunado a los incrementos e inconsistencias detectadas en el funcionamiento de las empresas que se afectan con ésta acción., pues bien, en forma concomitante o posterior a esa época se observa un incremento de la riqueza para algunas de las personas mencionadas y otras personas colaboradoras en ésta actividad, como hecho indicador para inferir que los bienes afectados en el presente trámite provienen de esas actividades ilícitas o también algunas de ellas destinadas o utilizadas en la actividad ilícita del lavado de activos, o algunas sociedades que si bien fueron constituidas capitales de origen lícito, su capital fue mezclado o contaminado con recursos de origen ilícito.

(…). Los bienes que se han individualizado, reseñado y enumerado, caen bajo las 2 previsiones de la ley en cita, por ser producto de las actividades ilícitas anteriormente enunciadas, atendiendo que obran elementos mínimos probatorios razonables que nos llevan a inferir lo afirmado. De estos bienes se observa que actualmente se encuentra la titularidad principal del derecho patrimonial en sociedades comerciales de las familias JAAR, SAIEH, SUS NÚCLEOS FAMILIARES Y DEMAS COLABORADORES.

Es indicio vehemente el constituido por el cotejo de fechas, es decir, a partir de 1991, las familias JAAR Y SAIEH lideradas por ARMANDO Y RICARDO JAAR JASSIR, CARLOS ERNESTO SAIEH JAMIS, LUIS SAIEH Y MOISÉS SAIEH MUVDI crean sociedades y las que ya tienen constituidas para esa fecha, con aumentos de capital social de las mismas, que a la postre entre los años 1991 y 2005 fueron utilizadas como de fachada, para realizar presuntamente el carrusel dele inversión de recursos provenientes de actividades ilícitas del narcotráfico, con divisas y control de éstas por parte de empresas extranjeras o con domicilio en el extranjero, aunado a ello en países denominados paraísos fiscales, cuyo control a las operaciones cambiarias es precario.

La conducta está tipificada en nuestra legislación penal como LAVADO DE ACTIVOS, de lo cual obran las diversas 3 resoluciones de acusación proferidas dentro del radicado 3759 L.A)Y 2927 LA, Igualmente obra el documento de acusación de la Corte de Distrito de los Estados Unidos Distrito de la Florida donde Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 14 los 80 desarrollaban actividades de narcotráfico.

Dichas sociedades presentaban ingresos injustificados o posiblemente eran utilizadas para el lavado de activos. 72. Dentro de tales sociedades se encontraban, entre muchas otras, GLG S.A. y las ahora demandantes, a saber: i) Inversiones del Prado Abdalá Saieh y CIA S.C.A.; ii) Finanzas del Norte y CIA S.C.A., iii) Ricardo Jaar y CIA S.C.A., iv) Moisés Saieh y CIA S.C.A., y v) Armando Jaar y CIA. S. en C., las cuales, a su vez, eran accionistas de otras sociedades investigadas, así como titulares del 30% del derecho de dominio de los locales comerciales objeto de discusión, y del 30% de las acciones de la sociedad GLG S.A.35, propietaria del establecimiento de comercio “Casa Estrella” que funcionaba en tales inmuebles, los cuales correspondían a los locales 1-13 y 2-13 del centro comercial Unicentro de Bogotá D.C. 73.

El restante 70% tanto de los locales como de las acciones de GLG S.A., para la época de la investigación, se encontraba en cabeza de otras sociedades frente a las cuales también estaban en curso diligencias de extinción de dominio36. 74. Para administrar los activos objeto del trámite de extinción de dominio, la DNE optó por el sistema de depositarios provisionales; sin embargo, luego, en lo relacionado con la sociedad GLG S.A., así como frente a varias de sus sociedades accionistas37, consideró que, por las dificultades económicas y administrativas que presentaban, resultaba necesario la evaluación de su situación por parte de personal técnico, para así mejorar los niveles de eficiencia y disminuir los riesgos en la explotación de los bienes38. 75.

Para lo anterior, fue seleccionado el consorcio Vertex Resources – Grant Thornton Ltda.39, el cual emitió concepto técnico sobre la viabilidad de entregar en arriendo la sociedad GLG S.A. 40, en el que concluyó que sus bienes eran pasibles de dicho negocio jurídico, incluido el establecimiento de comercio Casa Estrella que funcionaba en los locales 1-13 y 2-13 del centro comercial Unicentro de Bogotá D.C. los Estados Unidos acusa a RAUL GRAJALES Y OTROS por NARCOTRAFICO por hechos sucedidos alrededor de 1980 l que comprometen la responsabilidad penal de éste, de CARLOS ALBERTO RENTERIA MANTILLA y demás personas que participaron en dichas actividades ilícitas.

Es así, que para el caso de los bienes inmuebles de representativo valor su fecha de adquisición (…) coinciden con las operaciones de transferencias cambiarias cuyos capitales llegaron desde los ESTADOS UNIDOS de cuentas y personas como los JAAR e ILOVIN S.A., sin que se justifique su origen lícito, sino que presuntamente tienen, origen ilícito de la actividad del lavado de activos de las organizaciones de los GRAJALES Y DE CARLOS ALBERTO RENTERIA MANTILLA”.

(Folios 8 y 36 del cuaderno 5 del expediente físico). 35 Folio 43 del cuaderno 5 del expediente físico. 36 Frente a G.L.G. S.A. el porcentaje faltante era, entre otras, de: i) Creta S.A.; ii) Hebron S.A.; iii) Macedonia Ltda.; y iv) Agustín Grajales y Cía. Ltda. A su vez, el 70% del derecho de dominio de los citados locales comerciales se radicaba, entre otros, en: i) Josafat S.A.; ii) Armagedón S.A.; iii) Jehova Ltda., y Sociedad de Negocios San Agustín Ltda. (Folio 43 del cuaderno 5 del expediente físico y folios 37 i) Creta S.A.; ii) Hebron S.A.; iii) Macedonia Ltda.; y iv) Agustín Grajales y Cía. Ltda 38 Folios 306 a 309 del cuaderno 1 del expediente físico 39 El cual fue seleccionado para tal fin por la DNE de un grupo de 3 proponentes, mediante la Resolución No. 1533 de 28 de diciembre de 2007 (folios 306 a 309 del cuaderno 5 del expediente físico).

Luego, de la selección los depositarios provisionales suscribieron con el consocio el respectivo contrato de prestación de servicios. 40 El estudio se solicitó respecto de otras sociedades, tales como Ramal S.A. e Ilovin S.A. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 15 76.

Según el estudio, el canon de arrendamiento a cobrar por el establecimiento de comercio ubicado en tales inmuebles partía de un valor mínimo de $227.183.000 y un máximo de $319.069.000; cantidades que fueron calculadas a partir del estimado de ventas mensuales proyectadas para el año 2008; un porcentaje del negocio en marcha producto de las ventas mensuales estimadas para el mismo año y el derecho al uso o goce puro y simple del suelo. 77.

El canon determinado implicaba un incremento de aproximadamente el 500%, del valor que los propietarios del local percibían como contraprestación por la explotación de sus locales, suma que no superaba los $30’000.000, según la información aportada para la elaboración del concepto, y que, en todo caso, fue confirmada en este asunto en la audiencia de pruebas del 9 de agosto de 2018 por uno de los representantes legales de las demandantes. 78.

El 11 de noviembre de 2008, las sociedades propietarias de los locales comerciales antes citados, actuando a través de depositarios provisionales41, celebraron contrato de arrendamiento sobre tales bienes con la sociedad GLG S.A., que también actuó por medio de depositario42 y que hasta la fecha era la que los venía explotando. Como canon mensual se fijó la suma de $159’534.500 y con vigencia hasta el 15 de noviembre de 2028 -20 años-. 79.

Además, que se acordó que en los locales continuaría funcionando el establecimiento de comercio “Casa Estrella” o cualquier otro que pudiera surgir con ocasión del arriendo de dicho establecimiento, para lo cual se encontraba facultada GLG S.A. 80. El 13 de noviembre de 2008, el depositario provisional de la sociedad GLG S.A. y Falabella de Colombia S.A. celebraron contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio Casa Estrella que funcionaba en los locales de las demandantes 43.

Esto, previo las siguientes actuaciones: i) presentación de oferta por parte de la arrendataria y posterior adjudicación, y ii) formalización del vínculo que la sociedad GLG S.A. tenía con tales inmuebles, mediante un contrato de arrendamiento escrito. 81. Como condiciones, entre otras, se pactaron: i) como canon la suma mensual mayor entre el precio fijo de $319’069.000 y el equivalente al 3% de las ventas netas mensuales; ii) duración de 10 años, prorrogables automáticamente por el mismo período; iii) las cuentas por pagar y cobrar, así como los inventarios existentes del establecimiento Casa Estrella, estarían a cargo de la parte arrendataria; iv) se continuaría con la comercialización de ciertas marcas, a solicitud del arrendador; v) la arrendataria daría cumplimiento a los contratos existentes con los proveedores de servicios y mercaderías; vi) operaría la sustitución patronal; y vii) la arrendataria 41 Como se explicó, tales sociedades, en su integridad, para ese momento se encontraban sometidas a diligencias de extinción de dominio.

Las demandantes actuaron por intermedio del señor Jorge Malkum Rojas, quien fue designado por la DNE a través de la Resolución 1394 del 28 de octubre de 2008 y se posesionó el 7 de noviembre siguiente (Folios 286, 295 a 305 del cuaderno 5 del expediente físico). 42 Folios 307 a 334 del cuaderno 5 del expediente físico. 43 Folios 336 a 360 del cuaderno 5 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 16 efectuaría una inversión mínima de adecuación de $1’000.000, por cada metro cuadrado. En cuanto al uso de los respectivos locales comerciales se pactó (se trascribe literal, incluso con posibles errores): “Las partes entienden y declaran que el arrendamiento del establecimiento conlleva el derecho al uso del INMUEBLE donde éste funciona, y que a partir de la Fecha de Entrega el ARRENDATARIO podrá empezar a realizar las adecuaciones que estime pertinentes, sin que haya interrupción de la operación la que realizará como una tienda por departamentos bajo el nombre y marca ‘FALABELLA’ y no podrá cambiarla sin el consentimiento previo y expreso del arrendador.

PARAGRAFO: Sin perjuicio de lo anterior, el ARRENDADOR no objetará el cambio de nombre o marca que deba producirse por políticas o estrategias comerciales. (…) Saneamiento e indemnidad.

6.1. EL ARRENDADOR declara y garantiza que, tal como consta en el CONTRATO INMUEBLE tiene la tenencia legítima del INMUEBLE en el cual opera el ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO. 6.2. El ARRENDADOR declara y garantiza que ha cumplido todas las obligaciones contenidas en el CONTRATO INMUEBLE, en particular con el pago del Canon de arrendamiento del Local donde funciona el ESTABLECIMIENTO materia de este contrato, el pago de las cuotas ordinarias de administración, y con todos los permisos requeridos para operarlo, y que ha gestionado la documentación de dicho contrato por escrito.

Para evitar que por razones del no pago oportuno del canon correspondiente establecido en el CONTRATO INMUEBLE, el ARRENDATARIO del ESTABLECIMIENTO pueda verse afectado en el uso tranquilo y pacífico del inmueble donde éste funciona, queda expresamente autorizado para realizar dicho pago en nombre de su ARRENDADOR con cargo a los cánones de arrendamiento del ESTABLECIMIENTO que se causen con posterioridad al pago que realice, previa facturación del mismo a que haya lugar”44. 82.

De otro lado, a través de decisión del 6 de agosto de 2010, la Fiscalía General de la Nación, en sede de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los implicados, declaró la nulidad de la resolución de apertura de las diligencias de extinción de dominio, por violación al debido proceso y el derecho de defensa, dado que no se razonó sobre el nexo entre los distintos bienes y las distintas causales establecidas para tal fin45.

Tampoco se estableció claramente la relación de bienes de terceros con las actividades ilícitas de los implicados directos. 83. En cumplimiento de lo anterior, el 22 de febrero de 2011, el ente investigador resolvió nuevamente sobre la apertura del proceso de extinción de dominio, para lo cual, entre otros, excluyó de las diligencias a las sociedades demandantes, junto con algunos de sus activos, pero mantuvo la vinculación respecto de la sociedad G.L.G. S.A., así como de otras sociedades de las que estas eran accionistas46 y el establecimiento de comercio “Casa Estrella”, que, se reitera, funcionaba en los dos locales objeto de la presente litis47. 44 Folios 345 a 347 del cuaderno 5 del expediente físico. 45 Folio 139 del cuaderno 5 del expediente físico.

Folios 129 a 140 del cuaderno 4 del expediente físico. 46 Verbigracia, Ilovin S.A. (folio 37 del cuaderno 5 del expediente físico). 47 Folios 69 a 140 del cuaderno 5 del expediente físico. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 17 84.

El 25 de abril de 201248, la Fiscalía General de la Nación, en virtud de la apelación interpuesta por la DNE49, revocó parcialmente la decisión de cierre del trámite adoptada el 22 de febrero de 2011, para, en su lugar, “declarar de oficio el inicio de la acción extintiva del dominio” frente a un grupo adicional de “bienes y sociedades”, que rotuló como “BBB”, del cual hacían parte las demandantes y respecto de las cuales se sostuvo que sus capitales fueron mezclados con dineros ilícitos, una vez se vincularon como accionistas de la sociedad GLG S.A.50. 85.

Mediante decisión del 25 de febrero de 2013, el funcionario instructor de primera instancia ordenó oficiar a su superior, para que le indicara los términos en los que debía cumplir la decisión del 25 de abril de 2012, la cual, a su juicio, versaba sobre bienes que no habían sido objeto del procedimiento, ni invocados por los sujetos recurrentes e, incluso, hacían parte de otros trámites adelantados por otros fiscales51. 48 Folios 142 a 162 del cuaderno 5 del expediente físico. 49 Previa confirmación en sede de reposición de la decisión. 50 Folios 155 y 156 del cuaderno 5 del expediente físico.

En este punto, la fiscalía argumentó (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “(…) [S]e deberá entrar a confirmar de manera parcial la decisión de abstención con respecto a un grupo de bienes y sociedades, (que identificáramos en esta providencia con las siglas AAA y, por la otra, proceder a declarar la revocatoria de dicha ‘abstención’ y ordenar el inicio de la acción de extinción (las que identificaremos en esta providencia con las siglas BBB) (…). [A] partir del 06 de septiembre de 1995, cuando la empresa G.L.G. se transformó en Sociedad Anónima acogiendo a su interior como nuevos accionistas al denominado ‘Grupo de Barranquilla’ conformado por las sociedades: Inversiones del Prado Abdalá Saleht y Cia S. en C., Moisés Saieht y Cía S en C., Ricardo Jaar y Cía S. en C., Armando Jaar y Cía S. en C. y Finanzas del Norte Luis Saieht y Cía S. en C., por lo que se precisa qué fue a partir de la mencionada fecha, 06 de septiembre de 1995, que los ‘nuevos accionistas’ de G.L.G. comenzaron a ‘mezclar’ dineros lícitos de sus empresas legales con los dineros de origen ilícito de las actividades de narcotráfico realizadas por los Socios fundadores de G.L.G., señores RAUL GRAJALES LEMOS y MAURICIO PARDO OJEDA, (…) por lo que se reitera que los bienes inmuebles adquiridos con anterioridad a la fecha mencionada, lo fueron con recursos lícitos; aspecto que compartimos con la decisión de la fiscalía de primera instancia, razón por la cual se impartirá CONFIRMACIÓN PARCIAL DE LA ABSTENCIÓNDE INICIAR LA ACCIÓN EXTINTIVA, única y exclusivamente en lo que hace relación con los bienes inmuebles y las sociedades arriba señaladas, razones por las cuales se confirma, a su vez, la orden de LEVANTAR las medidas cautelares vigentes, única y exclusivamente sobre los bienes y sociedades identificados en esta providencia como AAA.

Ahora, en lo que atañe al grupo de bienes inmuebles y sociedades identificadas en la providencia recurrida como (…): 3.10. Moisés Saieh & Compañía S.C.A., 3.19. Inversiones del Prado Abdalá Saieh & Cía S.C.A., 3.20. Finanzas del Norte y Cía S.C.A., 3.21. Ricardo Jaar & Cía S.C.A., 3.22. Armando Jaar y Cía. S. en C., (…) que para los efectos de esta decisión rotularemos como BBB, todos guardan en común, que contrario a lo evidenciado en relación con el grupo de bienes analizado en precedencia las adquisiciones de estos lo fueron con posterioridad al 06 de septiembre de 1995, es decir durante los años 1996, 1997, 1999, 2000 y 2003), pues como ya lo advertimos, aquella fecha marca el comienzo de la ‘mezcla’ de dineros lícitos de las empresas legales de los ‘nuevos socios’ de G.L.G., con los dineros de origen Ilícito de las actividades de narcotráfico realizadas por los Socios fundadores de G.L.G., señores RAUL GRAJALES LEMOS y MAURICIO PARDO OJEDA, (…), por lo que se reitera que los bienes inmuebles adquiridos con posterioridad a la fecha mencionada, lo fueron con recursos ilícitos (…).

Por lo anteriormente expuesto, NO compartimos la decisión de la fiscalía de primera instancia en lo que respecta a la abstención del inicio de la acción de extinción de dominio en relación con los bienes y sociedades arriba relacionadas, razón por la cual se procederá a la REVOCATORIA PARCIAL DE LA ABSTENCIÓN DE INICIAR LA ACCIÓN EXTINTIVA, única y exclusivamente en lo que hace relación con los bienes inmuebles y las sociedades últimamente señaladas, para en su lugar proceder a DECLARAR DE OFICIO EL INICIO DE LA ACICÓN EXTINTIVA DEL DOMINIO (…) razones por las cuales se ORDENA MANTENER LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO, SECUESTRO Y SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO VIGENTES SOBRE ESTE GRUPO DE BIENES Y SOCIEDADES (BBB) (…)” (Folios 153 a 158 del cuaderno 5 del expediente físico). 51 Folio 142 del cuaderno 4 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 18 86. A través de resolución del 26 de febrero de 2013, el funcionario que profirió la determinación del 25 de abril de 2012, la revocó oficiosamente, en lo relacionado con la determinación de dar apertura a las diligencias de extinción de dominio en relación con los activos integrantes del grupo “BBB”, dado que tal determinación debía ser asumida por el a quo, en el sentido que lo estimara pertinente52. 87.

A solicitud de los socios de las demandantes, mediante resolución del 29 de mayo de 201353, el funcionario instructor de primera instancia ordenó adelantar las acciones para materializar el levantamiento de las medidas cautelares que las afectaban, para lo cual indicó que sus derechos accionarios habían sido excluidos del trámite de extinción de dominio desde el 22 de febrero de 2011, sin que esa decisión hubiese sido modificada en segunda instancia. Para lo pertinente, se dejó la siguiente salvedad (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Se hace necesario aclararle al peticionario que la presente decisión tiene por objeto ÚNICA y EXCLUSIVAMENTE las acciones sobre las sociedades antes mencionadas Y NO las acciones que estas sociedades puedan tener, a su vez, en otras empresas afectadas al trámite de la acción de extinción de dominio, en particular, en las sociedades RAMAL S.A., GLG S.A., ALMACAES S.A., en liquidación, ILOVIN, BLACKMORE, INVESTMENT A.V.V. Y CORPORACIÓN DE ALMACENES POR DEPARTEMENTO -CAD S.A.-, las cuales continúan sujetas a la presente actuación y de las que ya se dispuso el trámite de extinción” (se resalta). 88.

En cumplimiento de lo expuesto, la DNE, a través del respectivo depositario provisional54, el 3 de diciembre de 2013, le retornó a los representantes legales de las sociedades demandantes la respectiva administración55. 52 Folio 186 del cuaderno 5 del expediente físico. Folios 144 a 146 del cuaderno 4 del expediente físico. 53 Folios 210 a 212 del cuaderno 5 del expediente físico.

Al respecto, se sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores): [E]sta delegada dispuso abstenerse de iniciar el trámite de extinción de dominio sobre las sociedades antes relacionadas; decisión adoptada mediante resolución del 22 de febrero de 2011 febrero de 2011 en que esta funcionaria consideró: ‘Respecto de las sociedades y establecimientos de comercio, aquellas que no correspondan a las afectadas como son: ‘RAMAL S.A., GLG S.A., ALMACAES S.A., en liquidación, ILOVIN, BLACKMORE INVESTMENT A.V.V. y CORPORACIÓN DE ALMACENES POR DEPARTAMENTO -CAD S.A. - En liquidación y que no tenga participación el Grupo Grajales, nos abstendremos de afectarlas y en consecuencia se levantan las medidas que pesen sobre ellas’ (…). [T]iene razón el profesional del derecho que representa los intereses de las familias SAIEH y JAAR, cuando indica que en el conjunto de bienes que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal agrupó bajo el literal ‘BBB’ y respecto de los cuales dispuso la revocatoria de la resolución de abstención y decretó oficiosamente el inicio del trámite (resolución del 22 de abril de 2012), no se hace mención a la acciones de las familias SAIEH y JAAR en las sociedades identificadas en el encabezado de la presente resolución, sino a los establecimientos de comercio mencionados en el parágrafo anterior.

(…) Por lo aquí anotado, encuentra el Despacho que la decisión adoptada mediante resolución del 22 de febrero 2011, en el sentido ABSTENERSE de afectar al trámite de la acción de extinción del derecho de dominio las acciones y participaciones de las sociedades ARMANDO JAAR Y CIA S. EN C. ( ); RICARDO JAAR Y CIA S.C.A. (…); MOISES SAIEH Y CIA S.C.A. (…);

INVERSIONES DEL; PRADO ABDALA SAIEH Y CIA S.C.A. (…); FINANZAS DEL NORTE Y CIA S.C.A. (…); y CARLOS SAIEH Y CÍA. S EN C. (…), en efecto ha quedado en firme, debido a la ejecutoria cobrada, por lo tanto debe ordenarse materializarse dicha orden a través de la expedición de los correspondientes oficios a las autoridades pertinentes, a fin de que se levanten las medidas cautelares decretadas por el Despacho”.

(Se destaca). (Folios 173 y 174 del cuaderno 5 del expediente físico). 54 Como se explicó, a través de la Resolución 1394 del 28 de octubre de 2008, fue designado como depositario provisional de las demandantes al señor Jorge Malkum Rojas, quien fue reemplazado por el señor Aniano Alberto Iglesias Flórez, en virtud de lo ordenado en la Resolución 0864 del 21 de mayo de 2010 (Folios 287 a 296 del cuaderno 5 del expediente físico). 55 Folios 215 a 274 del cuaderno 5 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 19 89. De otro lado, a través de decisión del 27 de diciembre de 201356, de conformidad con lo ordenado el 13 de febrero anterior, la funcionaria que profirió la decisión del 22 de febrero de 2011, concluyó que carecían de fundamento los argumentos plasmados en la resolución de segunda instancia del 25 de abril de 2012, de ahí que lo procedente fuera abstenerse de iniciar el trámite de extinción frente a los bienes y sociedades que hacían parte del grupo de bienes y sociedades que había sido rotulado en segunda instancia como “BBB”, en los términos indicados desde 2011.

¿Erró el tribunal al negar las pretensiones con fundamento en la declaración de un testigo sospechoso, dado su vínculo con una de las demandadas? 90. El Tribunal de primera instancia se apoyó en la declaración del señor Hernán Darío Rojas Contreras, Coordinador Técnico de la Gerencia Técnica de la SAE S.A.S., para, entre otros, determinar, el alcance y suficiencia del peritaje aportado con la demanda sobre el canon de arrendamiento que, en criterio de las demandantes, debió fijarse en el sub lite. 91.

Frente al señor Rojas Contreras, en atención a su vinculación con la parte demandada, se presenta una de las situaciones que bien pueden afectar su imparcialidad, pero ello no impone la exclusión de sus manifestaciones, sino que da lugar a su valoración con mayor rigor, en virtud de lo previsto en el artículo 211 del CGP, según el cual “[e]l juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 92.

Así las cosas, las declaraciones rendidas por testigos que se encuentran en situaciones que pueden afectar su imparcialidad no llevan, prima facie, a la descalificación de su exposición, sino que le imponen al juez un estudio acucioso en conjunto con las demás pruebas, tendiente a determinar la neutralidad de las manifestaciones rendidas, proceder que fue el que, precisamente, observó el Tribunal a quo y que la Sala también adoptará para resolver el caso. 93.

De este modo, no le asiste razón a la parte actora en el cargo de apelación analizado. ¿La ausencia de prueba sobre el quantum resulta suficiente para negar el petitum? 94. A juicio de la parte actora, en este asunto se probó el daño causado, asunto distinto es la ausencia de prueba del monto del perjuicio, falencia que no da lugar a la denegatoria de las pretensiones, sino a la búsqueda de elementos que permitan concretar la condena. 95.

La Sala encuentra que lo determinante en este caso no fue la falta de prueba de los perjuicios, sino del daño, y ello resultaba suficiente para negar las pretensiones, como se explicará. 56 Folios 182 a 197 del cuaderno 5 del expediente físico. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 20 96.

Las demandantes pretenden que se les indemnice por el detrimento que habrían sufrido por percibir un canon menor al que correspondía por el arriendo de los locales de los que son copropietarias; sin embargo, en el expediente no obra prueba que acredite que, en efecto, han dejado de percibir algún tipo de ingreso por ese concepto. 97.

En primer lugar, la Sala advierte que los ingresos de las demandantes sobre sus locales no se agotan con lo que perciben, según su participación, en virtud del contrato de arrendamiento celebrado con GLG S.A., cuyo canon asciende a $159’534.500. 98. Lo anterior, porque, como se determinó en las diligencias de extinción de dominio antes reseñadas y lo acreditan las pruebas acá practicadas57, las accionantes son propietarias en el mismo porcentaje (30%), tanto de los locales comerciales como de la sociedad GLG S.A., de ahí que sean titulares, a prorrata, del canon de $319’069.000 o el 3% de las ventas netas mensuales pactado con Falabella de Colombia S.A. 99.

Sobre las implicaciones económicas para las actoras de la doble calidad de propietarias de los locales y de accionistas de la sociedad GLG S.A., dos de sus representantes legales, en la audiencia del 9 de agosto de 2018, fueron claros en sostener que los recursos que no entraban a sus patrimonios por la explotación directa de sus locales los obtenían a través de las utilidades del citado ente societario -GLG S.A.-. 100.

Al respecto, el señor Carlos Ernesto Saieh Jamis, representante de la sociedad Finanzas del Norte y Cía. S.C.A., en su declaración de parte, explicó (se transcribe literal del archivo de audio y video de la audiencia): “[En los locales] funcionaba un almacén Casa Estrella. (…) Ahí funcionaba la comercializadora (…), 30% teníamos en la comercializadora, (…) y asimismo en el local de Unicentro (…) somos copropietarios del 30% (…).

En ese momento no recuerdo haber celebrado un contrato firmado entre la comercializadora GLG y los propietarios, que son nuestras mismas empresas, porque era un solo bolsillo. Eran las mismas empresas socias (…) en el edificio y (…) en la comercializadora GLG. Y, exactamente, en los mismos porcentajes. Si hubiese sido (…) en otro porcentaje este muy ha sido diferente, pero, entonces, nosotros no teníamos esa formalidad.

Creo que no hicimos un contrato de arriendo, pero sí había unos pagos de unos arrendamientos (…) a los propietarios (…) del local (…). Nosotros teníamos (…) un arriendo que lo discutíamos en las juntas directivas y en las asambleas. Llegábamos a la conclusión de que ponerle un arriendo simbólico, en esos años, calculo entre 20 y 30’000.000 de pesos mensuales (…).

(…) Había varios intereses por los cuales procedíamos así (…) de esa manera. Primero, teníamos unos asesores tributarios en ese momento (…) que nos recomendaban que (…) para nuestras 5 empresas era más conveniente recibir vía distribución de utilidades o dividendos de GLG (…) ya que esos eran exentos 57 Tales como los certificados de libertad de los inmuebles y los documentos que dan cuenta de la composición del capital accionario de GLG S.A. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 21 para nuestras compañías y entraban líquidos prácticamente.

Mientras que, si nosotros poníamos un gran arrendamiento como debía ser, sí, estos arrendamientos (…) eran gravados con algunos impuestos y retenciones. Para nosotros, primero eso, el tema tributario. Segundo, y no menos importante (…) la liquidez impresionante (…) en la comercializadora, [permitía] negociaciones importantísimas. Nosotros (…) dejábamos un arrendamiento simbólico a nuestro almacén (…) para dejarle que (…) ese exceso se sumará a las ventas y pudiera negociar en muchos casos (…).

Por eso también (…) decidimos dejar un arriendo simbólico y más bien a nivel de distribución de utilidades, recibir un buen dividendo después que entraba líquido a nuestras sociedades (…)”. 101. El señor Armando Jacobo Jaar Jassir, en la declaración de parte que rindió como representante legal de Armando Jaar y Cía. S. en C., también señaló que de los locales percibían una parte de ingresos de manera directa y el restante lo obtenían del crecimiento de GLG S.A.58. 102.

En la citada audiencia del 9 de agosto de 2018, también se recibió la declaración de la señora María de las Nieves Calvo Sierra, quien indicó que laboró para la parte demandante desde 1975, incluida aquella época en la que ocurrieron los hechos analizados en el sub lite, al punto de que se desempeñó como representante legal de las sociedades accionantes.

Estando pensionada para la fecha de su declaración. 103. Frente a los ingresos percibidos por las accionantes indicó que como las sociedades actoras eran dueñas en un porcentaje del 30%, tanto de los locales de Unicentro, como de la sociedad GLG S.A., no se había celebrado un contrato escrito para la explotación de tales inmuebles, pues, finalmente, se trataba de las mismas personas (se transcribe literal del archivo de audio y video de la diligencia): “Un contrato físico nunca vi.

Era como un contrato verbal. Nuca conocí un contrato de ella. (…) Se les pagaba una suma a los propietarios, que eran los mismos socios de GLG en la misma proporción. Una suma mensual. Eso era un contrato de yo con yo. Los mismos de socio de la sociedad eran los dueños del local” (se destaca). 104. La Sala advierte que, aunque las anteriores manifestaciones hacen referencia a hechos ocurridos con anterioridad a lo acá debatido, lo cierto es que resultan aplicables a los recursos derivados de los contratos de arrendamiento objeto de estudio, pues no se advierte que hubiesen variado su participación del 30% en los activos citados -locales y sociedad GLG S.A.-, de ahí que lo que no reciben directamente por los locales, lo obtienen de los ingresos de dicha sociedad. 58 Así lo sostuvo (se transcribe literal del archivo de audio y video de la audiencia): “Armando Jaar y Cía. S. en C. era una empresa que tenía el 5% de GLG; además, tenía el 5% de la propiedad de los locales 1-13 y 2-13 donde funcionaba esa compañía. Teníamos un arriendo nominal (…), porque como éramos los mismos dueños, la realidad es que nosotros lo que nos interesaba era echar hacia adelante el negocio comercial.

Estábamos empezando, teníamos grandes competidores y queríamos que nuestra empresa fuera líder en el país. Entonces le cobrábamos un arriendo nominal, pero, realmente, dejábamos (…) ese ahorro que se hacía en el en el arriendo para que se pudiera vender mejor la mercancía, tener un mejor margen de utilidad y además fue lo que nos recomendaron los asesores tributarios (…).

Que tributariamente fiscalmente era mejor hacerlo así” (se destaca). Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 22 105. Asunto distinto es que los recursos que de GLG S.A. no puedan ser distribuidos entre sus socios, en virtud de las diligencias de extinción de dominio adelantadas en su contra, que, para la fecha de la demanda59, incluso de la audiencia de pruebas60, se encontraban en curso.

La entrega efectiva de tales dineros dependerá de lo decidido en tales diligencias penales, las cuales escapan al objeto de este proceso. 106. Bajo este contexto, aunque se considerara que la falta de entrega a las demandantes de los recursos pagados por Falabella de Colombia S.A. a GLG S.A. implicaría un daño para las accionantes, lo cierto es que este sería hipotético, pues será con la decisión que ponga fin al trámite de extinción de dominio que se determine si les deben ser o no reembolsados. 107.

Como se explicó, los dineros de la parte actora generados por sus locales están determinados, por el valor del canon que a prorrata les paga directamente GLG S.A. ($159’534.500), como por lo que les corresponda, según su participación, del negocio jurídico celebrado por Falabella de Colombia S.A. con dicha sociedad, las cuales, se reitera, pactaron la suma mayor entre $319’069.000 y el 3% de las ventas netas mensuales. 108.

La demandante considera que, en todo caso, el canon de arrendamiento que se debió pactar superaba a las sumas enunciadas, pues debió ser de $495’693.100, valor que la Sala no encuentra acreditado. 109. En efecto, como soporte de sus pretensiones, las sociedades demandantes aportaron el dictamen de “mayo 20 de 2015” de la sociedad Quantum Avalúos S.A.S.61, en el que se invocó como fundamento, entre otros, el estudio elaborado por el consorcio “Wertex-Resources y Gran Thorton Ltda.”, que habría sido facilitado por la parte actora. 110.

La anterior afirmación genera inquietudes sobre la veracidad de las fuentes consultadas, dado que, en la audiencia de pruebas del 8 de agosto de 2018, en su declaración de parte, el señor Carlos Ernesto Saieh Jamis, representante legal de la sociedad Finanzas del Norte y Cía. S.C.A., explicó que no conocieron tal documento, que no les fue entregado por la parte demandada, así (se transcribe literal del archivo de audio y video de la audiencia): PREGUNTADO: Y a partir del año 2013, momento en el cual ustedes retoman el control de las sociedades y acceden a la información. ¿Puedo evidenciar usted como representante legal de Finanzas del Norte si la Dirección Nacional de Estupefacientes, a través de sus depositarios o cualquier funcionario, elaboraron algún tipo de estudio técnico para celebrar estos contratos de arrendamiento? RESPUESTA: Los contratos de arrendamiento, dice el encabezamiento y toda la primera parte de los contratos, que la Dirección Nacional de Estupefacientes en su momento contrató una firma, una banca de inversión que se llama Vertex (…).

Nunca participamos ni conocemos a los 59 Agosto de 2015. 60 Agosto de 2018. 61 El artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, en los términos en los que estaba vigente para la fecha de la demanda, establecía que: “Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos”.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 23 señores de Vertex, ni nunca nos dejaron sentarnos con ellos ni participar de cómo era que iban a armarse estos contratos. PREGUNTADO: ¿Pero conoció usted el contenido del estudio de esta firma denominada Vertex (…)? RESPUESTA: No, nunca, nunca conocimos los estudios (…), nunca.

PREGUNTADO: Para precisar en mayor grado su respuesta, ¿en los archivos de la sociedad Finanzas del Norte, no obraban (…) los estudios del consorcio Vertex que usted denunció? RESPUESTA. No, señor, no encontramos estudios de del consorcio Vertex, no lo encontramos”. 111. En concordancia, en la demanda se pidió que se decretara como prueba el concepto técnico referenciado, el cual se encontraba en poder de la parte accionada.

Al respecto, se allegaron las solicitudes que Finanzas del Norte y Cía. S.C.A. presentó ante las entidades demandadas para que le entregaran dicho documento62, sin que hubiese obtenido respuesta favorable63. Estas peticiones fueron radicadas el 1° de junio de 2015, es decir, con posterioridad a la fecha en la que se habría elaborado el dictamen analizado. 112.

El 22 de mayo de 2018, dicho documento fue decretado como prueba y fue aportado en la audiencia de pruebas del 9 de agosto de 2018, tiempo después a la fecha en la que se habría elaborado el dictamen. 113. La Sala encuentra que la prueba pericial presenta otras falencias, que, como lo indicó el testigo técnico Hernán Darío Rojas Contreras64, generan inquietudes frente a la consistencia de los valores indicados a título de canon. 114.

En virtud del artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, en los términos en los que estaba vigente para la fecha de la demanda, al perito le correspondía señalar y anexar los elementos con base en los cuales rindió su concepto. En concordancia, de conformidad con el artículo 226 del CGP, el dictamen debía ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, con inclusión de la explicación de los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. 115.

Estas disposiciones no fueron observadas en el caso concreto, pues, por ejemplo, el perito hizo alusión al grado de ocupación del respectivo centro comercial para 2008, así como su excelente estado para esa fecha; sin embargo, omitió: i) allegar los soportes de tales conclusiones, y ii) explicar los mecanismos que utilizó para llegar a ellas.

Las manifestaciones son del siguiente tenor (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Adicionalmente a las características más relevantes de la propiedad, (…) se han tenido en cuenta para la determinación del Canon de Arrendamiento Mensual Retroactivo a Noviembre de 2008, materia del presente informe, las siguientes particularidades: 1.

Los inmuebles materia del presente avalúo están localizados al interior de un Centro Comercial con ocupación cercana al 100% con negocios en marcha, ahora y en el 2008. 62 Folios 197 a 203 del cuaderno 4. 63 Tal como se dejó constancia en la audiencia inicial del 22 de mayo de 2018. 64 El testigo técnico indicó que la prueba carecía de claridad en cuanto a sus fuente y procedimientos aplicados, de ahí que no fuera razonable acoger los valores en ella indicados.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 24 (…). 3. Se tuvieron en cuenta, para la determinación de los Cánones de Renta Mensual a Noviembre de 2008 para cada uno de los Locales, aspectos tales como su ubicación sobre pasillos del Primero y Segundo Piso del Centro Comercial, su forma rectangular, su gran tamaño así como las buenas características constructivas y estado del Centro Comercial y de los inmuebles en estudio. 116.

En cuanto a los métodos observados, en el dictamen se señala como sustento: i) un estudio de mercado de los años 2006 a 2010; ii) contratos vigentes para 2008, iii) un “método de homogenización” a partir de otros locales de Unicentro, y iv) un análisis estadístico efectuado a partir de información recuperada de fuentes como www.metrocuadrado.com.; sin embargo, no fueron allegados los soportes matemáticos pertinentes y en el peritaje no fue plasmada de forma detallada la forma en la que se hicieron los cálculos.

En el dictamen se indicó (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “MÉTODO COMPARATIVO. Consiste en analizar de manera estadística toda la información obtenida de Oferta en Venta y en Renta de Inmuebles similares, dentro de la zona de influencia o de zonas homogéneas; esta información se obtuvo de datos de periódicos (Hemeroteca de El Tiempo ubicada en la Biblioteca Luis Ángel Arango) y de publicaciones especializadas de la época (www.metrocuadrado.com).

(…). El estudio de mercado se enfocó hacia Locales Comerciales que arrendaban y vendían dentro del Centro Comercial Unicentro para Noviembre de 2008, principalmente, pero también para los años 2006, 2007, 2009 y 2010 para mostrar las tendencias del Mercado y construir una línea en el tiempo que nos permita encontrar los valores a Noviembre de 2008, cuando no existan suficientes Ofertas tanto de Venta como de Renta.

(…). La forma de inferir la tasa de renta consistió en tomar algunos locales que simultáneamente mostraban ofertas de Venta y contratos de Renta vigentes, así como de un Local del cual se tuvo el valor al cual se encontraba arrendado. (…) No obstante lo anterior y dado que la dinámica del Mercado de Renta Inmobiliario está basada en la Oferta y la Demanda, los valores aquí consignados han tenido en cuenta Contratos que sean prorrogables por períodos iguales hasta completar máximo 10 años, lo cual es costumbre comercial en mercados como los Bancarios y de las Notarías, en donde una de las variables principales es la permanencia en el sitio para generar recordación y confianza por parte del cliente. 117.

En este orden de ideas, la Sala considera que el dictamen pericial en el que la parte actora fundó su menoscabo patrimonial, en términos de soportes, no se ajustó a los requisitos previstos por la normativa procesal, aunado a que resulta evidente la falta de claridad y de explicación de la metodología de avalúo empleada. 118. Las anteriores situaciones ponen en tela de juicio tanto la precisión, como la exhaustividad que debe rodear la prueba técnica, y le impiden a la Sala concluir que Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 25 por su intermedio se probó que en el sub lite el canon pactado era inferior al que correspondía. 1119.

Así las cosas, ante la ausencia de pruebas que acrediten la pérdida de los ingresos alegada en la demanda, la Sala concluye que no se encuentra probado daño alguno, lo cual torna en inoficioso el estudio de los demás elementos de la responsabilidad extracontractual -falla en el servicio y nexo causal- y resulta suficiente para confirmar la sentencia denegatoria de primera instancia, por lo que se procederá de conformidad.

Costas de primera instancia 120. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, condenó en costas por la primera instancia a la parte actora, para lo cual fijó como agencias en derecho la suma de $274’607.165, equivalente al 3% de las pretensiones, según las tarifas establecidas en el Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 121.

La anterior condena fue cuestionada por la parte actora, por considerar que el Tribunal a quo pasó por alto que en este caso no se presenta el factor subjetivo de que trata el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, inherente a que la demanda se hubiese presentado con manifiesta carencia de fundamento legal. 122. En todo caso, a su juicio, no se causaron costas en primera instancia, y el Tribunal aplicó el acuerdo citado sin verificar el cumplimiento de los supuestos requeridos para ello. 123.

La Subsección confirmará la condena en costas de primera instancia65, pues, según el criterio de la Sala66, el aspecto subjetivo al que alude el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, resulta aplicable a los procesos en los que se ventila un interés público, sin que el de la referencia corresponda a uno de ellos, pues lo pretendido por las sociedades demandantes se limitaba a unos reconocimientos económicos con fundamento en la administración de dos bienes inmuebles de carácter particular. 124.

De otro lado, el artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por “las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. En este caso, la Subsección encuentra acreditada la 65 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700.

M.P Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 10 de octubre de 2022, expediente 67.965, M.P Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 19 de febrero de 2024, expediente 55.755, M.P. María Adriana Marín. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 26 causación del último de los conceptos enunciados, dado que las entidades accionadas comparecieron al proceso por medio de apoderado67. 125.

Así las cosas, en primera instancia sí se generaron costas y, por ende, procedía la condena pertinente. 126. A su vez, la Sala advierte que le asiste razón a la parte apelante en cuanto a lo sostenido en el sub lite frente al Acuerdo No. PSAA 10554 de 201668, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, pues, en efecto, el Tribunal a quo no razonó sobre los parámetros que dicha normativa establece para fijar la tarifa pertinente y que, entre otros, corresponden a los siguientes: Artículo 2º.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites Artículo 3º.

(…). Parágrafo 3º. Cuando las tarifas correspondan a porcentajes, en procesos con pretensiones de índole pecuniario, la fijación de las agencias en derecho se hará mediante una ponderación inversa entre los límites mínimo y máximo y los valores pedidos. Esto es, a mayor valor menor porcentaje, a menor valor mayor porcentaje, pero en todo caso atendiendo a los criterios del artículo anterior”69. 127.

A pesar de lo expuesto, la Subsección advierte que la decisión del a quo debe confirmarse, pues aplicó la tarifa mínima que procede en estos casos -3% de las pretensiones negadas70-, de ahí que resultara inoficioso recurrir a los criterios de graduación establecidos en las disposiciones citadas, lo cual procede cuando se opta por un porcentaje diferente. 128.

En las condiciones analizadas, el cargo de apelación se resuelve de manera desfavorable. Condena en costas en segunda instancia 129. Con fundamento en el criterio objetivo que se tomó en consideración para resolver el cargo de apelación precedente, y ante la evidencia de que el recurso de 67 A juicio de la Subsección, las agencias en derecho resultan procedentes, al margen de que las entidades comparezcan por intermedio de un abogado de planta o apoderados externos (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 11 de mayo y del 10 de octubre de 2022, así como del 9 de agosto de 2023, expedientes 67.700, 67.965 y 69.681, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico). 68 Aplicable a este asunto, toda vez que entró a regir el 6 de agosto de 2015 y la demanda de la referencia fue radicada el 28 de agosto de la misma anualidad. 69 En el mismo sentido, el numeral 4 del artículo 366 del CGP señala: “4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 70 El Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016 establece para los procesos declarativos en general, con pretensiones pecuniarias, como tarifa mínima de primera instancia entre el 3% y el 7.5% de lo pedido.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02069-02 (69.043) Actor: Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Referencia: Reparación directa 27 apelación no prosperó, la Sala condenará en costas por la segunda instancia a las sociedades demandantes, a cargo de las cuales fija por agencias en derecho la tarifa mínima de 1 smlmv71 a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. Suma que se dividirá por partes iguales entre las accionadas y que las actoras pagarán en atención a su interés en el proceso, así: i) Armando Jaar y Cía. S. en C. (16.65%), ii) Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. (16.65%), iii) Moisés Saieh y Cía. S.C.A. (16.65%), iv) Inversiones del Prado Abdalá Saieh y Cía. S.C.A. (16.65%), y v) Finanzas del Norte y Cía. S.C.A. (33,4%).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia denegatoria del 4 de marzo de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho, y negar en lo demás las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas por la segunda instancia a las sociedades demandantes a favor de las entidades accionadas. Fijar como agencias en derecho de esta instancia 1 smlmv a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, suma que será pagada por las actoras, en la siguiente proporción: i) Armando Jaar y Cía. S. en C. (16.65%), ii) Ricardo Jaar y Cía. S.C.A. (16.65%), iii) Moisés Saieh y Cía. S.C.A. (16.65%), iv) Inversiones del Prado Abdalá Saieh y Cía. S.C.A. (16.65%), y v) Finanzas del Norte y Cía. S.C.A. (33,4%).

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 71 En atención al artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del CSJ.