1 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Demandado: Municipio de Pereira Tema: Relación laboral encubierta. MODIFICA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor MILTON SANTIAGO NIÑO ARANDA, instauró demanda en contra de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 44355 del 18 de octubre de 2017, expedido por la directora administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y las indemnizaciones por haber laborado en ese municipio.

Como consecuencia, se declare que entre las partes existió una relación laboral y por ello, se condene a la entidad demandada a que reconozca a favor del señor Milton Santiago Niño Aranda las prestaciones sociales a las que tenía derecho, 2 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidadas con el último salario que devengó, que era de $1.168.679.

Que se condene a la demandada a pagar las indemnizaciones por terminación del contrato sin justa causa y la sanción moratoria, por no haber pagado oportunamente las prestaciones sociales cuando terminó el contrato y por la falta de consignación de las cesantías anuales en los fondos correspondientes. Que se condene al Municipio de Pereira a cancelar las horas extras, dominicales y festivos.

Que se condene al ente territorial a pagar los aportes a la seguridad social en pensión y salud que se causaron durante la vigencia del contrato, y que se le reintegre al demandante lo que sufragó por este concepto en lo que era obligación del empleador. Que se condene a la demandada a indemnizar al señor Milton Santiago Niño Aranda por los perjuicios morales que sufrió, con ocasión de la terminación injusta del contrato.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, desde el 10 de enero de 2008, el señor Milton Santiago Niño Aranda fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira para desempeñarse como vigilante o conserje en diferentes instituciones educativas de dicho ente territorial, vínculo que se prorrogó hasta el 30 de enero de 2016.

Que el objeto de los contratos consistió en el desarrollo de actividades como cumplir con los turnos de portería que se le asignaran en coordinación con el respectivo rector o director de la institución educativa, custodiar el área designada en esos espacios, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos de los planteles, otras relacionadas con la seguridad e, incluso, debió ayudar en trabajos de construcción de obras civiles. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, para el período comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2011, fue vinculado mediante contrato de trabajo a la empresa de servicios temporales Empacamos S.A., en la cual realizó las mismas funciones que venía desempeñando en favor del Municipio de Pereira con los contratos de prestación de servicios.

Que el demandante cumplía un horario de 12 horas diarias de lunes a domingo de manera ininterrumpida, por lo que laboró dominicales y festivos sin que le fueran cancelados y tampoco se le concedieron vacaciones. Que el contrato terminó por decisión de la Alcaldía de Pereira el 31 de enero de 2016, sin que existiera justa causa para ello.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El proceso inicialmente se tramitó en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, donde se admitió la demanda el 27 de febrero de 2018 y se le notificó al Municipio de Pereira el respectivo auto. El ente territorial contestó manifestando que entre el municipio y el demandante se celebraron unos contratos de prestación de servicios que generaron el pago de unos honorarios, previo al cumplimiento del objeto del contrato y cuyas tareas fueron coordinadas por el interventor o supervisor del contrato, por lo que en ningún momento adquirieron la naturaleza de contratos de trabajo.

Propuso como excepciones las de falta de competencia del juzgado para conocer el asunto por razón de la cuantía, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, inexistencia de la primacía de la realidad, presunción de legalidad del acto administrativo y pago.

Ahora bien, en virtud de un recurso de apelación que interpuso el ente territorial, en el marco de la audiencia inicial, en contra de la decisión de declarar no próspera la excepción previa de falta de competencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 21 de junio de 2019, consideró que el 4 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juzgado sí carecía de competencia funcional para conocer del asunto por razón de la cuantía, y ordenó su remisión a esa Corporación para seguir con el trámite correspondiente, conservando la validez de lo actuado hasta ese momento.

El Tribunal avocó conocimiento del asunto y celebró la audiencia inicial. En ella consideró que las demás excepciones propuestas, diferentes a la falta de competencia, eran perentorias o se referían a cuestiones que debían resolverse en la sentencia. Así, fijó el litigio, señaló que no existía ánimo conciliatorio y decretó pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 del CPACA.

En audiencia de pruebas llevada a cabo el 5 de noviembre de 2019, se ordenó correr traslado para alegar. Luego se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, consideró que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios al Municipio de Pereira como vigilante en establecimientos educativos, entre el 10 de enero de 2008 y el 30 de enero de 2016, no obstante que en ese lapso existió una interrupción de los contratos desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 1 de julio de 2011, frente a lo cual no se demostró que en este periodo el señor Niño Aranda hubiese trabajado al servicio de dicho ente territorial a través de una empresa de servicios temporales.

Que las actividades realizadas por el señor Milton Santiago Niño Aranda, en desarrollo del objeto contractual, evidencian que hubo subordinación, pues no puede predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asiste algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su labor a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que de su naturaleza propia se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las instituciones ha de ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones, para tal efecto se cita jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se ha señalado la dificultad lógica que existe de prestar servicios de vigilancia con libertad técnica o administrativa.

Que, conforme a las pruebas y la jurisprudencia sobre el tema, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios. Que, al encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, corresponde el reconocimiento de prestaciones sociales, las cuales se tendrían que liquidar con base en los honorarios contractuales pactados en cada encargo, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.

Que, con ocasión del periodo de interrupción en el vínculo contractual previamente aludido, operó el fenómeno de la prescripción frente a las acreencias laborales causadas antes del 1 de julio de 2011. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 44355 del 18 de octubre de 2017, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada a pagar las prestaciones laborales de orden legal, correspondientes a los períodos efectivamente ejecutados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y no estuvo afectado por la prescripción, esto es, entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016.

Condenó a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos por el tiempo acreditado, o en su defecto que la entidad efectúe los aportes al sistema. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las demás pretensiones de la demanda fueron denegadas.

No hubo condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Que la prueba testimonial practicada en el proceso era insuficiente, precaria y no podía conducir a la demostración de una relación laboral, toda vez que los testigos no ofrecieron certeza respecto de la subordinación del demandante en cumplimento de las obligaciones contractuales.

Que la valoración por parte del Tribunal de la prueba documental se basó en inferencias o deducciones subjetivas, en tanto no se observa material probatorio acerca de las reales condiciones de subordinación aducidas en la demanda. Asimismo, no fueron aportados elementos que permitiesen verificar los supuestos llamados de atención por parte del ente territorial respecto del contratista, tampoco que haya tenido que solicitar permisos para ausentarse del lugar de prestación del servicio y, por esta razón, no se logró desvirtuar la facultad de coordinación que le asistía al municipio.

Que la jurisprudencia ha determinado que en estos casos la subordinación debe ser plenamente probada, lo que demuestra que la carga de la prueba le corresponde al demandante. Así, en este proceso, ante el escaso material probatorio y teniendo en cuenta la posición asumida por el Consejo de Estado respecto del cumplimiento de un horario, no se debió condenar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, puesto que, según esa pauta, al demandante no le asiste ese derecho.

Que la prescripción extintiva del derecho es procedente, ya que en atención a la jurisprudencia que rige la materia, este fenómeno abarcaría más períodos que los señalados en la sentencia de primera instancia, puesto que la reclamación 7 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa fue invocada el 3 de octubre de 2017 y, de esa manera, el lapso anterior al 3 de octubre de 2014 se encuentra afectado por dicho fenómeno. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del tres (3) de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación y le ordenó a la Secretaría pasar el expediente a despacho para dictar sentencia dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria, de conformidad con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Igualmente, señaló que el Ministerio Público podía emitir concepto hasta antes de que el proceso quedara pendiente de fallo. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación de la sentencia apelada, según los argumentos que se resumen a continuación: Que el Municipio de Pereira trató de ocultar una verdadera relación laboral con el demandante, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías inherentes a ella, lo que se puede corroborar con los documentos que contienen los contratos de prestación de servicios y con los testimonios de los señores Hernán Darío Castañeda Cardona y Guillermo Gustavo Sánchez Beltrán, de los que se infiere que las actividades que el demandante desarrolló no eran temporales y hacían parte del funcionamiento habitual de la entidad territorial; además, que trabajó sujeto a un horario de trabajo en la vigilancia al interior de las instituciones educativas a las que fue designado.

Que la prescripción extintiva fue aplicada correctamente por el tribunal, de conformidad con los parámetros de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, 8 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual indica: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa 9 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: “2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en 11 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 12 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.

(Resaltado del texto original). Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.”1 Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 13 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: Que el señor Milton Santiago Niño Aranda tuvo varias vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira para prestar labores como conserje – vigilante entre el 10 de enero de 2008 y el 30 de enero de 2016, periodo en el cual se presentó un lapso entre el 30 de diciembre de 2009 y el 1 de julio de 2011 en el que no se acreditó ningún vínculo contractual del demandante con el Municipio de Pereira.

Para mayor claridad, se muestra el siguiente cuadro con la relación de estos contratos3: Contrato Desde Hasta Interrupción 0046 10/01/2008 31/01/2008 Sin interrupción 744 01/02/2008 28/02/2008 3 días 1075 04/03/2008 29/12/2008 2 días 182 01/01/2009 30/12/2009 1 año y 6 meses 185 01/07/2011 31/12/2011 1 día 184 02/01/2012 29/02/2012 Sin interrupción 824 01/03/2012 31/07/2012 Sin interrupción 1123 01/08/2012 15/09/2012 Sin interrupción 1764 16/09/2012 30/10/2012 1 día 2398 01/11/2012 30/12/2012 2 días 195 02/01/2013 15/08/2013 Sin interrupción 11101563 16/08/2013 15/09/2013 Sin interrupción 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Las copias de los contratos pueden ser consultadas a folios 12 a 55 del cuaderno 1 del expediente físico escaneado, que puede ser consultado en el índice 2 del proceso de segunda instancia en el aplicativo Samai. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11102228 16/09/2013 15/10/2013 Sin interrupción 11102545 16/10/2013 31/10/2013 Sin interrupción 11102841 01/11/2013 30/12/2013 2 días 11100181 02/01/2014 30/06/2014 Sin interrupción 11100861 01/07/2014 31/07/2014 Sin interrupción 11101533 01/08/2014 30/10/2014 1 día 11102042 01/11/2014 30/12/2014 2 días 11100202 02/01/2015 01/04/2015 Sin interrupción 11100757 02/04/2015 15/06/2015 Sin interrupción 11101483 16/06/2015 31/12/2015 Sin interrupción 000174 01/01/2016 30/01/2016 Sin interrupción Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. Para tales efectos, se cuenta con el testimonio del señor Guillermo Gustavo Sánchez Beltrán4, rector de la Institución Educativa El Pital de Pereira desde el año 2005, y que seguía en ese cargo en el momento de su declaración en el proceso (5 de noviembre de 2019), quien indicó que el señor Milton Santiago Niño Aranda habitualmente prestaba sus servicios en las instalaciones físicas del mencionado colegio, siendo este su lugar de trabajo.

Al respecto, es de notar que el mencionado directivo docente estuvo al frente de esa institución durante todo el lapso que comprenden los diferentes contratos de prestación de servicios relacionados previamente, a saber, entre el 10 de enero de 2008 y el 30 de enero de 2016 (sin perjuicio de la interrupción que ya fue reseñada), lo que permite inferir el conocimiento directo de las circunstancias en las que el demandante prestó sus servicios en los extremos temporales que importan en este medio de control.

Igualmente, en el proceso se tiene la declaración del señor Hernán Darío Castañeda Cardona5, quien fue compañero de labores de celaduría y conserjería del señor Niño Aranda durante 18 meses a partir del 1 de marzo de 2012 en la Institución Educativa El Pital, que brinda una referencia inmediata de la forma en la que el demandante prestó sus servicios durante ese lapso en ese colegio, y que además ayuda a corroborar lo señalado por el rector Sánchez Beltrán y por 4 Minuto 20:50 a 36:41, ibidem. 5 Minuto 3:31 a 19:35 de la grabación de la audiencia de pruebas que puede ser consultada en el enlace que se encuentra en el archivo de mensaje denominado ED_RVENVIOEXPEDIENTE(.MSG), obrante a índice 2 del expediente digital. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los documentos de los contratos en ese periodo, en el sentido de que cuando el testigo ingresó como contratista sirviendo a la aludida institución, el actor ya llevaba trabajando un tiempo en ella.

Así las cosas, según lo manifestado por estas personas, y conforme con las copias de los contratos, desde el año 2008, el actor cumplía un horario laboral, que era por turnos de 12 horas, durante toda la semana. Igualmente, que para que el demandante se pudiera ausentar del lugar de trabajo en los turnos que le eran asignados, debía pedirle permiso al rector y compensar luego las horas concedidas para tales efectos, adicional a que no se admitía que el señor Niño Aranda designara personas ajenas a la institución educativa para que lo reemplazara.

En ese orden, de la valoración conjunta de la prueba documental y testimonial, se evidencia que el demandante, en el ejercicio de su función de celador o conserje, debió cumplir con el horario de trabajo impuesto por el rector de la respectiva institución educativa; que se le impuso el deber de no ausentarse de su puesto de trabajo como vigilante sin la previa autorización del citado rector del centro educativo.

Así, se puede inferir la falta de autonomía para la prestación del servicio propia de una relación laboral subordinada, dada la forma en la que se organizaban y dirigían las actividades, y las condiciones de tiempo modo y lugar. Es de resaltar que el hecho de que el señor Hernán Darío Castañeda Cardona solo hubiese sido compañero de labores del demandante en la Institución Educativa El Pital durante un periodo de 18 meses, no le resta fuerza probatoria a sus dichos, porque estos coinciden con lo indicado por el rector de ese colegio y con el objeto de los contratos de prestación de servicios que reposan en el expediente, que dan cuenta de actividades propias de la celaduría y conserjería en el aludido plantel, que, se reitera, concuerdan con lo atestiguado por el rector Guillermo Gustavo Sánchez Beltrán, a quien sí le consta todo lo sucedido al respecto desde que el señor Milton Santiago Niño Aranda ingresó como contratista a la institución en 2008, hasta que se terminó ese vínculo en enero de 2016. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, se advierte que, tratándose de labores de seguridad, vigilancia y celaduría, esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar, en casos como este, que existe una imposibilidad lógica que involucra la realización de esas tareas a través de contratos de prestación de servicios, pues son actividades que por su permanencia y sujeción no pueden realizarse con autonomía técnica ni administrativa6.

De esa manera, la Sala considera que en el proceso está demostrada la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, en especial el de la subordinación alegado en el recurso de apelación que aquí se estudia, por lo que es menester afirmar que fue correcta la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda de declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el Municipio de Pereira y el señor Milton Santiago Niño Aranda, con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 10 de enero de 2008 y el 30 de enero de 2016, sin perjuicio de la interrupción que se dio en esa relación laboral entre el 1 de enero de 2010 y el 1 de julio de 2011, que es relevante para efectos de la prescripción extintiva, tema que se analizará a continuación. Frente a la prescripción, se recuerda que esta Corporación ha unificado criterios en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, fijando las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad7: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. 6 A título de ejemplo, el asunto se explica detenidamente en sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 05001233100020040374201 (20272012) C. P. Alfonso Vargas y Sentencia 6001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15) C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 17 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, la anterior postura fue revaluada ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, se recuerda que de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20218, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

De esta forma, se observa que existe una interrupción de más de 30 días (1 año y 6 meses) en los contratos y labores desempeñadas por el demandante en el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2009, en el que terminó el contrato No. 182 y el 1 de julio de 2011, en el que empezó el contrato No. 185, lo que influye también en el término de prescripción, por cuanto dicha interrupción dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual, a la luz de la sentencia de unificación citada en precedencia, por lo que los períodos anteriores al 1 de julio de 2011, se encuentran prescritos, como lo señaló el Tribunal, y frente a ellos la reclamación administrativa para interrumpir la prescripción debió hacerse a más tardar el 30 de diciembre de 2012, antes de cumplirse tres años desde la terminación del contrato No. 182. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 18 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, pues en su sentir, fueron más períodos que los señalados en la sentencia de primera instancia, puesto que la reclamación administrativa fue invocada el 3 de octubre de 2017, por lo que los lapsos con anterioridad al 3 de octubre de 2014, se encuentran afectados de dicho fenómeno. Acerca de esto, y como lo indicó el Ministerio Público, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 a la que ya se hizo alusión, la Sección Segunda precisó lo siguiente: «Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno [de interrupción del vínculo contractual para efectos de la prescripción], es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social».

Así, para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 30 de enero de 2016. Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada el 3 de octubre de 20179.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 14 de febrero de 201810. 9 Folios 9 a 10 del cuaderno 1 del expediente físico escaneado, que puede ser consultado en el índice 2 del proceso de segunda instancia en el aplicativo Samai. 10 Folio 63, ibidem. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, encuentra la Sala que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo en relación con el derecho causado con anterioridad al 1 de julio de 2011, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación contractual respectiva, mas no, se denota la presencia de una prescripción extintiva puesto que la reclamación sí se hizo dentro de los 3 años siguientes al último contrato que se está analizando.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer por el lapso anterior al 1 de julio de 2011, tal como lo consideró la primera instancia. De esta manera, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, contrastados con el acervo probatorio, no se encuentra que el Tribunal hubiera incurrido en error alguno al considerar probada una relación de trabajo encubierto y al aplicar la prescripción. No obstante, no resulta procedente la condena efectuada por el a quo en materia de aportes a salud y pensión en los términos por él dictados; por lo que habrá de modificarse la decisión; toda vez que se condenó a pagar en favor del demandante los porcentajes correspondientes a pensión y salud que debieron haber sido efectuados por el municipio en su calidad de empleador, o que, en su defecto, la entidad efectuara las cotizaciones a las que hubiera lugar.

Se hace necesario precisar que mediante la ya varias veces aludida sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró la naturaleza parafiscal de dichos recursos para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, los cuales no son un ingreso ni beneficio económico para el demandante, por lo que según esa providencia no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada.

Además, que de acuerdo con la referida sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, los aportes a seguridad social que le correspondían al empleador en el marco de una relación laboral encubierta son imprescriptibles. Así, se modificará el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia de primera 20 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia y se condenará a pagar al municipio la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral en primera instancia, a saber, entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 2011, el 2 de enero al 30 de octubre, el 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2012, el 2 de enero al 30 de diciembre de 2013, el 2 de enero al 30 de octubre, el 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2014, el 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016.

Se aclara que, a pesar de que frente a estos aportes no opera la prescripción extintiva, en aras de no violar el principio de no reformatio in pejus que prohíbe desmejorar la situación del apelante único, en este caso el Municipio de Pereira, el pago de estos aportes se circunscribirá al lapso previamente indicado y determinado por la primera instancia. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y sobre el cual no operó la prescripción extintiva, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

Ahora bien, como el a quo ordenó la devolución de aportes a salud; de conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo, por lo que no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 201611, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. Esto, aunado a que se está dando aplicación a la sentencia de unificación del 2021 en relación con los aportes parafiscales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral CUARTO de la sentencia del doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual quedará así: 22 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021) Demandante: Milton Santiago Niño Aranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “CUARTO:: CONDENAR a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por este como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y durante los periodos frente a los cuales no operó la prescripción extintiva.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.” Segundo. Confírmese en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente