Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck Demandado: Ministerio de Educación Nacional Tercero vinculado: Universidad Metropolitana Tesis: Contra el auto que resuelve una nueva solicitud de medida cautelar, si inicialmente fue negada, proceden los recursos si se decreta la suspensión; en caso contrario no proceden recursos.
Auto Corresponde al Despacho pronunciarse sobre la solicitud presentada por el apoderado de la Universidad Metropolitana, mediante la cual interpone recurso de reposición y en subsidio súplica contra el auto del 20 de marzo de 2024, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución nro. 01099 de 2017. 1. Antecedentes Mediante apoderado judicial, la Fundación Acosta Bendeck en adelante – La Fundación-, solicitó la nulidad de la Resolución 01099 de enero 31 de 2017, “Por la cual se ratifica una reforma estatutaria a la Universidad Metropolitana”, y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se confirme la vigencia y validez de la Resolución 4610 de octubre 5 de 1995, “Por medio de la cual se ratificó la reforma estatutaria de la Universidad Metropolitana”.
Mediante auto del 28 de junio de 2018 se decidió la primera solicitud de suspensión provisional, negándola, toda vez que el despacho advirtió que no se cumplían los presupuestos para su decreto, comoquiera que, con las pruebas obrantes en ese momento, no se contaba con el material suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
Posteriormente el apoderado judicial de la Fundación Acosta Bendeck presenta una nueva solicitud de suspensión provisional aduciendo un hecho sobreviniente a partir de lo dispuesto en la sentencia del 24 de junio de 2021, mediante la cual la Corte Suprema de Justicia condenó al Expediente: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendek 2 ex senador Eduardo Pulgar Daza como autor responsable del delito de tráfico de influencias en concurso heterogéneo con el delito de cohecho por ofrecer, delitos que, según su dicho, “en parte fueron cometidos con ocasión y para el propósito de la expedición del acto demandado”.
Mediante auto del 20 de marzo de 2024, el despacho estudió la nueva solicitud y decretó la suspensión provisional del acto acusado. Durante el término de ejecutoria de esta decisión, el apoderado de la Universidad Metropolitana presentó solicitud de adición y aclaración, resuelta mediante auto del 30 de abril de 2024, notificado el 8 de mayo de 2024.
El 16 de mayo de 2024, el apoderado judicial de la Universidad Metropolitana presenta recurso de reposición y en subsidio de súplica contra el auto del 20 de marzo de 2024, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 242 y 246 del CPACA. Mediante memorial presentado el 21 de mayo de 2024, el apoderado judicial de la parte demandante descorrió el traslado del recurso solicitando sea rechazado de plano, comoquiera que, según lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, contra el auto que resuelve la segunda solicitud de suspensión provisional no procede recurso alguno. II.
Consideraciones. Conforme los argumentos aquí expuestos, corresponde al despacho establecer, en primer término, si contra el auto que resuelve una nueva solicitud de medida cautelar proceden recursos, teniendo en cuenta que en primera medida fue negada y luego, al constatar la existencia de hechos sobrevinientes, es concedida. Establece el artículo 242 del CPACA que el recurso de reposición procede contra todos los autos salvo norma legal en contrario.
A su vez, en el artículo 246 ibidem se indica contra cuales decisiones procede la súplica, y entre ellas se encuentra el que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. Por su parte, el artículo 233, inciso final, dispone que, contra el auto que resuelva una nueva solicitud de medida cautelar no procede recurso alguno. No obstante esta última disposición, en el artículo 243A, incorporado por la ley 2080 de 2021, en el numeral 7°, se señala que no procederá recurso contra las que nieguen la petición regulada por el inciso final del artículo 233 de este código.
Ahora bien, al realizar una lectura conjunta de estas normas, se puede concluir que contra el auto que niegue nuevamente la medida cautelar solicitada no procede recurso alguno; pero si se decreta, procederá el recurso de reposición y en subsidio súplica, o directamente éste. Expediente: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendek 3 En efecto, con la adición del artículo 63 de la ley 2080 de 2021, que enlistó las providencias contra las cuales no proceden recursos, en el numeral 7°, se complementó el artículo 233, en el sentido de precisar que no procederá recurso si la solicitud es negada.
Por su parte, en el artículo 246, en concordancia con el 243, expresamente se previó que, contra el auto que decrete una medida cautelar, procede el recurso de súplica. En conclusión, con la adición del artículo 63 de la ley 2080 de 2021, el legislador complementó el evento dispuesto en el inciso último del artículo 233, quedando entonces acotados que, contra el auto que resuelva la solicitud prevista por esta norma, si la niega, no procede recurso alguno; por contera, cuando se decrete, proceden los recursos previstos en los artículos 242 y 246 del CPACA.
Teniendo entonces en cuenta que los recursos de reposición y súplica son procedentes en el presente caso, para resolver el primero, observa el Despacho que el apoderado de la Universidad Metropolitana explica en primer lugar qué se debe entender por hecho sobreviniente, para lo cual cita doctrina y jurisprudencia foránea; a continuación se refiere a que, según su entender, los cargos formulados en la demanda van dirigidos a cuestionar decisiones adoptadas por el Consejo Directivo de la Universidad que no son controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A continuación menciona que, a pesar de que la parte demandante, en la solicitud de medida cautelar, adujo como causal de nulidad falsa motivación, en la providencia recurrida se resolvió decretar la suspensión por encontrar probado la desviación de poder, con ocasión de la intervención del exsenador Pulgar Daza en el trámite de expedición del acto acusado, lo que constituye una decisión extra petita, violándose así el principio de congruencia. Estima que la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia no fue la ilegalidad del acto acusado sino la responsabilidad personal del exsenador Pulgar Daza.
Concluye este argumento citando las providencias que se han expedido en contra del señor Carlos Jaller Raad e Ivonne Acosta Acero, para reiterar la idoneidad y moralidad de estas personas. En cuanto al hecho particular de la condena del exsenador Pulgar Daza y la relación con el presente proceso plantea los siguientes interrogantes: 1.- Habiéndose encontrado acreditada la causal de nulidad de desviación de poder, y fundamentada la misma en la condena infringida a un Senador de la República, en la providencia no se demuestra que este funcionario de elección popular acometió los supuestos de hecho que decantaron tal anomalía, lo cual tampoco consta en el fallo judicial que sirvió de fundamento al hecho sobreviviente.
Ahora, de ser así, ¿estaba entre sus Expediente: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendek 4 funciones constitucionales y legales la expedición del acto administrativo objeto de la medida decretada? 2.- ¿Al no haberse establecido la responsabilidad penal de los funcionarios que participaron en la presunta expedición irregular de la Resolución nro. 01099 de 2017, puede hablarse de desviación de poder? 3.- Conforme los elementos estructurantes de la causal de nulidad de desviación de poder ¿estos se establecieron de manera clara y concisa en el auto, cuales fueron esos supuestos de hecho que sirvieron de sustento? 4.- ¿La responsabilidad penal individual del señor exsenador Pulgar Daza, determina la responsabilidad en la supuesta desviación de poder en que incurrieron los funcionarios encargados de la expedición del acto suspendido provisionalmente? esto es ¿Se logra determinar si estos funcionarios utilizaron sus potestades administrativas para fines distintos de los contemplados en la norma atributiva de dichas potestades? 5.- Habiéndose delimitado el problema jurídico a resolver dos aspectos puntuales: i) la condena del exsenador Eduardo Pulgar Daza; y, ii) la declaratoria de inexistencia del acta No. 001 del 5 de mayo de 2016, ¿por qué solo se abordó uno de estos aspectos en el auto recurrido? Finaliza, señalando que no se cumplen los requisitos para que se decrete la suspensión provisional, pues no se demostraron los elementos de apariencia de buen derecho o perjuicio de la mora, así como que no se realizó una ponderación entre los intereses del conglomerado y de unos particulares que están inmersos en conductas punibles.
Conforme estos argumentos, procede en primer término el despacho a pronunciarse si en el auto recurrido se vulneró el principio de congruencia, para luego emitir pronunciamiento de fondo, respecto a cada uno de los interrogantes planteados por el recurrente. El principio de congruencia corresponde a que, entre lo pedido y lo decidido, debe existir correspondencia; es decir, que no puede la autoridad judicial ir más allá de lo solicitado o dejar de pronunciarse sobre los cargos formulados o presentados en la solicitud1. 1 2016-00164-00;
CP Roberto Augusto Serrato Valdés; 14 de abril de 2021. “Valga señalar que el principio de congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud cautelar como en el escrito de reposición, pues de otra manera se desconocería el derecho de defensa de la parte demandada1”.
Cfr. 2013-00006-01; Cp Nubia Margoth Peña Garzón; 15 de noviembre de 2019. “La congruencia, entonces, se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir Expediente: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendek 5 En el caso concreto, si bien es cierto en la solicitud de la medida cautelar se hace referencia a la causal de nulidad de falsa motivación, también lo es, como se citó en la providencia recurrida, que la parte demandante indicó que, con la conducta desplegada por el exsenador Pulgar Daza, se intervino en la expedición del acto para buscar favorecer a uno de los grupos que se están disputando la administración de la institución universitaria; así expresamente se señaló: “Aplicando estos conceptos al caso concreto, como se explicó supra, el trámite que se surtió para la expedición del acto acusado fue el establecido por el ordenamiento legal; es decir, en principio, no habría lugar a decretar su suspensión. No obstante, como quiera que la Corte Suprema de Justicia ha dado por acreditado que el exsenador Pulgar Daza intervino irregularmente en el trámite de su expedición, prima facie advierte el Despacho que el acto tiene apariencia de ilegalidad, pues en su expedición intervino la voluntad de un servidor buscando favorecer intereses de un tercero. Ahora bien, este hecho sobreviniente y el efecto que tiene respecto del acto acusado corresponde a la causal de desviación de poder y no a la expedición irregular del acto, pues, se reitera, no se advierte una aplicación de un trámite diferente al dispuesto en la norma que lo regula; sin embargo, como lo afirma la parte demandante en la nueva solicitud de medida cautelar, en el trámite de su expedición “el Senador Eduardo Pulgar Daza, hizo una indebida utilización de sus influencias en el trámite de la ratificación por parte del Ministerio de Educación Nacional, de la reforma estatutaria…Queda de este modo establecido que la expedición de la Resolución 01099 de enero 31 de 2017 por parte del Ministerio de Educación Nacional está viciada de nulidad por confluir sobre la misma la comisión de un delito, concretamente, el tráfico de influencias ejercido por el Senador Pulgar Daza sobre los funcionarios de dicho Ministerio que tenía a su cargo la expedición del acto”.
Obsérvese que la argumentación planteada por la parte demandante corresponde a la causal de desviación de poder, más allá de la manifestación expresa y literal de su invocación, por lo que no es cierto que la decisión haya vulnerado el principio de congruencia, pues tuvo como soporte la sustentación presentada y los argumentos expuestos por en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita1, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: « […] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.”1 Este principio tiene una caracterización externa cuando el fallo está en armonía con lo pedido y alegado por las partes, y una interna cuando existe coherencia entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia”.
Expediente: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendek 6 la parte demandada, así como las pruebas allegadas al proceso. En estos casos, el juez tiene la facultad de interpretar el escrito, más allá de la potestad que tiene para la aplicación del principio del iura novit curia, porque tiene correlativamente el deber de garantizar el derecho efectivo a la administración de justicia, aplicar el derecho sustancial y privilegiar la realidad sobre las formas.
Ahora, en relación con las preguntas que se plantea el apoderado de la Universidad Metropolitana, observa en primer término el Despacho que la medida de suspensión provisional no constituye fallo, sino una medida cautelativa que expide el juez para proteger los derechos que se invocan en la demanda, cuando una primera aproximación al acto demandado y a las pruebas recaudadas le indican que, de no adoptarla, se haría nugatoria una sentencia estimatoria de las pretensiones, que prima facie encuentran sustento suficiente.
Ello, como se ha advertido en el auto que la decretó, no implica prejuzgamiento, ni decisión de fondo, pues es también probable que, no obstante esa percepción inicial, el demandado la desvirtúe dentro del proceso, con la consecuente sentencia desestimatoria. Entonces, en el contexto indicado, y como quiera que la Corte Suprema de Justicia ha condenado a un senador de la República, que es el hecho sobreviniente, y lo ha hecho precisamente porque afirma que el senador intervino para favorecer a la parte demandada con la expedición del acto que aquí se demanda (lo que implica que, prima facie, dicha intervención fue eficaz), se configuran los elementos para que, en esta etapa del proceso, el juez adopte la medida de suspensión provisional, como quiera que esa condena, conjuntamente con la ratio decidendi que le sirve de sustento, permite establecer prima facie que el acto fue expedido porque medió la conducta del senador condenado; y que, de no adoptar la medida, se haría nugatoria la petición del demandante en el evento en que sus pretensiones fueren a ser estimadas, afectando la apariencia del buen derecho.
Teniendo entonces en cuenta la finalidad de la medida cautelar, lo primero que debe señalarse al recurrente es que las preguntas que ha formulado podrán ser objeto de debate en el proceso, pues éste no ha concluido, y muy seguramente serán objeto de análisis en la etapa procesal correspondiente; pero en este momento procesal resultan improcedentes para revocar la medida adoptada, de conformidad con las razones que se indican a continuación. En la primera y tercera pregunta, cuestiona el recurrente si entre las funciones del exsenador estaba la expedición del acto acusado y si en la providencia se establecieron los elementos estructurantes de la causal de nulidad de desviación de poder.
La respuesta evidentemente es que no a la primera pregunta, pero ello no impide la configuración del vicio, pues, como se explicó en la providencia recurrida, la desviación de poder se presenta cuando se Expediente: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendek 7 advierte que el acto administrativo se expide para atender un fin distinto al que le corresponde.
Para el caso concreto, el fin distinto quedó prima facie acreditado, pues, según lo afirma la Corte Suprema de Justicia en sentencia condenatoria, la intervención del exsenador Pulgar Daza se produjo con miras a favorecer a uno de los grupos que se están disputando el control de la Universidad, lo que efectivamente sucedió, pues, mediante el acto acusado, se ratificó una reforma estatutaria que permitió a la larga la elección del Consejo Directivo designado por este grupo.
En consecuencia, como el despacho advirtió un fin distinto al interés general con ocasión de la intervención del exsenador Pulgar Daza, deviene que, prima facie, se configura la causal de desviación de poder. Entonces, nótese como, contrario a lo afirmado por el recurrente en la pregunta tercera, estarían configurados los elementos estructurantes de la causal de nulidad, a pesar de que entre las funciones constitucionales y legales del exsenador no estaba la expedición del acto acusado.
La segunda y cuarta preguntan guardan relación con lo aquí expuesto, pues no es necesaria la existencia de una responsabilidad penal de quien expide el acto acusado para que se configure el vicio de desviación de poder, ya que solamente basta con que se acrediten los elementos de la causal en la expedición del acto administrativo. Finalmente, la razón por la cual únicamente se analizó uno de los argumentos, es que el despacho con ello encontró acreditados los elementos para decretar la suspensión provisional, por lo que resultaba inane pronunciarse sobre la declaratoria de existencia del acta del 5 de mayo de 2016.
Por estas razones, no se repondrá la decisión proferida el 20 de marzo de 2024 y en consecuencia se ordenará que por secretaria se remita el expediente al magistrado en turno para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, el Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: NO REPONER la decisión proferida el 20 de marzo de 2024.
SEGUNDO: REMITIR el expediente al despacho que sigue en turno para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Expediente: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendek 8 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.