Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante EPS SURAMERICANA SA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial.
Causales especiales de procedibilidad. Desconocimiento del precedente judicial. Indebida escogencia de la acción. Medio de control de reparación directa. No pago de recobros derivados de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la EPS Suramericana SA contra la sentencia del 4 de noviembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO. Negar la solicitud de amparo presentada la EPS Suramericana S.A., de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.”1 ANTECEDENTES 1.
Pretensiones El 29 de septiembre de 20222, la EPS Suramericana SA, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia del 10 de junio de 2022, proferida dentro del proceso Nro. 25000-23-26-000-2005-01546- 01(49.146), en la que declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad EPS SURA. vulnerado por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA- SUBSECCION B.
SEGUNDO. Dejar sin efecto la sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA- SUBSECCION B del 10 de junio de 2022 del proceso propuesto por EPS SURA en contra de NACION-MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL Y CONSORCIO FISALUD.
TERCERO. Ordenar al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA- SUBSECCION B, que emita una Sentencia de fondo atendiendo la normas legales y constitucionales, y de acuerdo con los lineamientos que se emita como Juez Constitucional.”3. 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Página 9 del fallo de tutela de primera instancia. Expediente digitalizado.
Samai, índice 19. 2 La acción de tutela se radicó a través de la plataforma tutela en línea de la Rama Judicial. Samai, índice 2. 3 Página 13 del escrito de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.
El 22 de junio de 2005, la Compañía Suramericana de Servicios de Salud – Susalud (hoy EPS Sura) promovió el medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y contra el Consorcio FISALUD, pretendiendo que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas por los perjuicios derivados del pago parcial de los recobros de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, entregados a los pacientes en virtud de fallos de tutela. 2.2.
En primera instancia el conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C (Radicado Nro. 25000-23-26-000-2005-01546-00) que, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2002 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso que operó el fenómeno de la caducidad de la acción respecto de las cuentas de cobro glosadas antes del 21 de junio de 2003.
Respecto de las demás cuentas, manifestó que la parte demandante no probó el daño, pues la prueba documental que obra en el proceso es insuficiente para acreditar el detrimento patrimonial alegado en la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia; solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda 2.3.
En sentencia del 10 de junio de 2022, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Expuso que el medio de control de reparación directa no era el idóneo para reclamar la indemnización de los perjuicios descritos en la demanda.
Esto, porque el daño reclamado proviene de actos administrativos, cuya legalidad debió ser discutida en ejercicio de la pretensión idónea para tal fin. La providencia se notificó a través de estado electrónico, el 12 de agosto 20224. 3. Fundamentos de la acción La EPS Suramericana SA estima que, al proferir la sentencia del 10 de junio de 2022 la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, porque su fundamentación contraría la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (Exp. 42003), sin cumplir con los requisitos de transparencia y suficiencia desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que una autoridad judicial pueda apartarse legítimamente de un precedente vinculante (SU 354 de 2017). 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 4 de octubre de 2022, el despacho sustanciador de la primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta por la EPS Suramericana SA; y vinculó, en calidad de terceros, al Ministro de Salud y Protección Social y a los integrantes del consorcio FISALUD (sujetos procesales dentro del proceso de reparación directa nro. 25000-23-26-000- 2005-01546-00). 4 Notificado por mensaje de datos remitido al correo electrónico.
Samai proceso nro. 25000232600020050154601, índice 57. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 También ordenó que se notificara la existencia de esta acción de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. 4.2.
La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio de la Jefe del Grupo de Acciones Constitucionales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, aduciendo que esa entidad no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. Explicó que esa cartera no tiene la competencia para intervenir decisiones judiciales, por lo que no tiene la potestad de satisfacer las peticiones de la acción constitucional.
Destacó que no tiene legitimación en causa por pasiva para acudir al proceso y solicitó su desvinculación. 4.3. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, porque no supera los presupuestos de subsidiariedad y relevancia constitucional.
El primero, porque las pretensiones de la acción de tutela debieron ser expuestas a través del recurso extraordinario de revisión, el segundo, porque en todo caso, la acción de tutela se utiliza como una instancia adicional al proceso ordinario ante una decisión desfavorable para los demandantes. 4.4. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, a través de abogado de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplir los requisitos generales de procedibilidad.
Además, requirió que se declare la falta de legitimación en causa por pasiva de esa entidad debido a que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante. Relativo al examen general de procedibilidad dijo que no se hallaban cumplidos los requisitos de relevancia constitucional y la identificación razonable de los hechos que generaron la alegada vulneración ius fundamental.
Para explicar lo anterior, manifestó que la acción de tutela se toma como una instancia adicional con ocasión al desacuerdo de los demandantes con una sentencia desfavorable, pero que se emitió en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial. A su juicio, la acción de tutela está desprovista de medios de prueba que acrediten la materialización de los defectos de la sentencia y de los derechos fundamentales invocados por los accionantes.
En lo que refiere al fondo del asunto indicó que le asistió razón a la accionada al declarar la ineptitud de la demanda, pues cierto es que se atacaban actos administrativos a través de la pretensión inidónea para tal propósito. 4.5. La Previsora SA Compañía de Seguros solicitó ser desvinculada de la tutela y que, en su lugar, se vinculara y notificara al Fideicomiso Patrimonio Autónomo Fiduciaria La Previsora S.A. 4.6.
La Fiduprevisora SA, por conducto de la directora de Procesos Judiciales y Administrativos, solicitó ser desvinculada de la acción constitucional porque no le asiste legitimación en causa por pasiva para satisfacer las pretensiones de la sociedad accionante, ni le es atribuible la alegada vulneración de su derecho al debido proceso. 5.
Providencia impugnada En sentencia del 4 de noviembre de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró acreditado el cumplimiento del examen general de Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 procedibilidad.
Dijo que la acción de tutela proponía una discusión de relevancia constitucional comoquiera que la parte actora alegó la violación de su derecho al debido proceso y a la igualdad derivado de la sentencia del 10 de junio de 2022. En la misma línea, encontró que se expuso una argumentación suficiente en la que se explicó el posible desconocimiento del precedente judicial vinculante para resolver el caso concreto, sin que se evidencie que se toma la acción como una tercera instancia. En cuanto al fondo del asunto, el a quo concluyó que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial en tanto que la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003), no constituía precedente vinculante para decidir la demanda propuesta por la EPS Suramericana SA, proceso nro. 25000-23-26-000- 2005-01546-01.
Para fundamentar la anterior afirmación, el juez de tutela de la primera instancia explicó que en el proceso de reparación directa sub examine la demandante discutía el daño causado por el no pago de recobros por medicamentos no POS entregados a los pacientes vía acción de tutela. De otra parte, en la sentencia de unificación que se invoca la Sección Tercera se refirió a actos precontractuales proferidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios exceptuados del Estatuto General de la Contratación y de la acción o medio de control procedente para discutirlos.
Establecida esta diferencia, concluyó que “En este caso, los hechos de las discusiones no tienen ninguna relación como para que se justifique extrapolar al proceso de la aquí demandante, las consideraciones de la sentencia invocada como precedente. (…) la controversia planteada por la EPS Sura, que culminó con la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que aquí se cuestiona, no hay discusiones sobre actos precontractuales o relacionadas con la celebración de contratos de entidades exceptuadas del Estatuto General de la Contratación o con régimen especial (…)”5 6.
Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Explicó que la sentencia de unificación invocada (Exp. 42003) sí era vinculante para decidir el caso particular, habida cuenta que definió el medio de control idóneo para controvertir los actos que no tienen la característica de administrativos. Esa fue la discusión que se propuso en ejercicio de la pretensión de reparación directa, esto es, el pago parcial de recobros, pues estos no tienen la naturaleza de actos administrativos.
También indicó que: “Es claro que la sentencia de unificación no unifico el medio de control cuando el acto que no es administrativo es expedido por una empresa de servicios públicos, ni la participación de esta clase de empresas fue determinante para la unificación, lo determinante es la existencia de actos que no tienen la naturaleza de administrativos, y que en estos casos el medio de control es la reparación directa.” Sostuvo que la autoridad judicial demandada debió aplicar el precedente vinculante para resolver este asunto, en los términos que se indica en la sentencia T-292 de 2006.
Y que existía un precedente de unificación vinculante que fue desatendido, sin cumplir con la carga de suficiencia y transparencia para tal propósito. Esta omisión concreta una vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 5 Página 18 de la sentencia de tutela de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional9 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso 3.
Planteamiento del problema jurídico Con fundamento en los antecedentes de la acción de tutela, y concretamente los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si le asistió o no razón al juez de tutela de primera instancia en negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por la EPS Suramericana SA, al no encontrar acreditado el defecto por desconocimiento del precedente alegado respecto de la sentencia del 10 de junio de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 6 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 9 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 4.
La sentencia acusada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial aplicable y vinculante en la solución del caso concreto 4.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.
La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que, “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación” 10.
Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad);
(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); (iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. A partir de lo anterior, debe considerarse que, por regla general, los jueces de lo contencioso administrativo deben guiarse en la solución de sus asuntos, por la jurisprudencia vinculante.
Este concepto cobija tanto el precedente vertical como el horizontal. El primero, refiere a las reglas de decisión fijadas por autoridad judicial de igual jerarquía. El vertical se relaciona con los lineamientos establecidos por instancias superiores, es decir, por los órganos de cierre de cada jurisdicción o por la Corte Constitucional11. 4.2.
Conviene recordar que la providencia del 10 de junio de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión de primer grado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, declaró la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción; y se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones.
La autoridad judicial accionada precisó que el daño que reclamaba la demandante provenía de “actos administrativos expedidos por el Ministerio de Protección Social y el consorcio Fisalud en los cuales se negó (…) el reconocimiento del 100 % de los medicamentos recobrados (…)”12. Por lo tanto, el medio de control idóneo para discutir su legalidad era el de nulidad y restablecimiento del derecho o, el de simple nulidad, ya que en ese escenario se debe controvertir la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos y, si es el caso, solicitar la consecuente indemnización de los perjuicios irrogados por dicho acto.
Como fundamento de la anterior afirmación, la autoridad judicial accionada manifestó que las decisiones que glosaron los recobros en el caso particular son actos administrativos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social que contienen una declaración unilateral de voluntad de la administración y que crea una situación jurídica particular y concreta. 10 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-1029 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto. 11 Cfr. Corte Constitucional de Colombia. SU113 de 2018; T-309 de 2015 y T-794 de 2011. 12 Página 15 de la sentencia de reparación directa del 10 de junio de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Advirtió que esta declaración, una vez en firme, es vinculante para la EPS, el operador de salud y la administración. Asimismo, destacó que estos actos se traducen en el ejercicio de una función administrativa asignada a la cartera ministerial en la Resolución 2312 de 1998.
Aclaró que las glosas fueron realizadas por Fisalud, pero en representación del Ministerio con ocasión de un encargo fiduciario que dispuso el legislador para manejar la cuenta del Fosyga. A este punto conviene relacionar los siguientes apartes de la sentencia: “… las declaraciones unilaterales que glosaron las reclamaciones presentadas por la Compañía Suramericana de Servicios de Salud Susalud SA y que reconocieron el 50% para el recobro de medicamentos, no incluidos en el POS y ordenados por vía de tutela constituyen, sin lugar a duda, actos administrativos particulares y concretos, en los que se reconoció parcialmente los créditos reclamados por la entidad demandante y negó lo que ahora se reclama judicialmente, con lo cual se crearon situaciones jurídicas concretas y obligatorias mientras no sean anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa. […] Es verdad que las glosas fueron efectuadas por Fisalud pero en nombre y representación del Ministerio de Salud en virtud del encargo fiduciario (…): Por consiguiente, se entiende que las decisiones de «glosar o rechazar» las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no POS fueron adoptadas por el Ministerio de Protección Social a través de la fiduciaria y, en tal virtud, constituyeron actos unilaterales susceptibles de ser impugnadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa a través de la acción procesal específicamente preestablecida para el efecto.” Establecido lo anterior, la autoridad judicial accionada advirtió que las normas que consagran los presupuestos de escogencia de la acción son de orden público, por lo que no están sujetas al arbitrio de los demandantes.
Y teniendo en cuenta el daño alegado en la demanda, en este caso no debió ejercerse el medio de control de reparación directa, porque como presupuesto de la reparación era necesario discutir la presunción de legalidad de los actos administrativos en ejercicio de la pretensión idónea para ello. 4.3. Ahora, el accionante reitera que para decidir el caso concreto debió aplicarse la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003), en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que las controversias relativas a actos de la administración que no tengan la calidad de actos administrativos deberán resolverse a través del medio de control de reparación directa.
En esa vía, estima la pretensión era idónea y el juez ordinario de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial. A efectos de resolver el cargo, conviene recordar el motivo que propició la unificación que hizo la Sección Tercera y las reglas de decisión que allí se establecieron. 4.4. Así pues, en la parte introductoria de la providencia de unificación, se indicó que la Sección Tercera estimó pertinente unificar jurisprudencia en torno al “conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de las controversias de prestadores de servicios públicos domiciliarios, la naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por estos y el medio de control procedente para demandar tales actos precontractuales ante esta jurisdicción.” Relativo a estas inquietudes, en el acápite “2.5.
Unificación de jurisprudencia”, la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso las siguientes reglas de decisión: • “Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo (…). • Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. • Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. • Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”13. 4.5.
Establecido lo anterior, esta Sala coincide con el criterio del a quo quien consideró que en el caso particular no se materializó el defecto de desconocimiento del precedente judicial, debido a que la sentencia que se cita como precedente no era vinculante para decidir el caso particular, tal como pasará a explicarse. No existe identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003) y la sentencia objeto de tutela.
En la primera se establecieron reglas de unificación frente al control jurisdiccional, entre otros, de los actos precontractuales emitidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios y de su naturaleza jurídica. La Sección concluyó que aquellos, por regla general, no son actos administrativos, sino decisiones precontractuales que se rigen por el derecho privado.
De esta manera, las controversias que de ellos deriven pueden ser expuestas en ejercicio de la pretensión de reparación directa, pues no buscan atacar la legalidad de estos actos, sino la indemnización de los daños que de estos deriven. En razón a estas particulares circunstancias, la Sección estableció una regla de decisión según la cual, “salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa.” Esta regla, como se ve, atiende a específicas circunstancias que no se corresponden con el caso concreto, pues la EPS Suramericana SA no expuso una controversia relativa a actos precontractuales ni acudió a la jurisdicción en calidad de prestadora de servicios públicos domiciliarios, por lo que es claro que no se acredita el requisito de pertinencia para que la sentencia de unificación antes citada se erigiera como precedente vinculante para resolver el caso particular.
Como se explicó en el acápite de antecedentes de este fallo, la EPS Suramericana SA acudió a la jurisdicción en ejercicio de la pretensión de reparación directa para reclamar el daño derivado del pago apenas parcial de los recobros por los medicamentos no POS que fueron brindados a pacientes. La tesis que defiende la sociedad accionante es que, las decisiones de no reconocimiento y pago de los recobros no son actos administrativos y, en razón a ello, los perjuicios que derivan de aquellas deben reclamarse a través del medio de control de reparación directa, como lo indicó la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. 13 Página 41 de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020.
Radicación nro. 25000-23-26-000- 2009-00131-01(42003). M.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Al respecto deben hacerse varias precisiones, la primera es que no es de recibo que se pretenda variar la regla de unificación expuesta en la sentencia para plantearla de manera genérica y extrapolarla a otros casos sin identidad fáctica ni jurídica.
Por el contrario, la aplicación de un precedente para resolver un caso futuro exige que se respete y mantenga incólume la regla de decisión para determinar si aplica o no al caso particular. Pues de lo contrario, la aplicación del precedente variaría dependiendo del criterio de los operadores jurídicos, lo cual afectaría la seguridad jurídica de las decisiones judiciales.
De otra parte, se advierte que los dos fallos parten de premisas jurídicas diferentes. En la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (Exp. 42003), la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que el acto precontractual del cual derivó la controversia no tenía la calidad de acto administrativo y por ello no había lugar a discutir su legalidad a través de la pretensión de controversias contractuales.
Por el contrario, en la sentencia acusada (Exp. 49.146), la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que las decisiones que negaron los recobros eran actos administrativos y en razón a ello debía discutirse su presunción de legalidad en ejercicio del medio de control idóneo para tal fin, que no a través de la pretensión de reparación directa.
Esta premisa es relevante para reforzar la afirmación de la falta de pertinencia y de vinculatoriedad de la sentencia que se cita como precedente, pues precisa la falta de identidad jurídica de los casos objeto de comparación. Es claro, entonces, que para la autoridad judicial accionada la fuente del daño alegado era un acto administrativo que no es susceptible de control a través de la pretensión de reparación directa.
Finalmente, si bien en el escrito de impugnación se afirma que las decisiones sobre el no pago de algunos recobros no tienen la calidad de actos administrativos, se tiene que tal argumento no fue desarrollado, motivo por el cual la Sala no puede adelantar un análisis de fondo al respecto, ya que se trata tan sólo de una declaración que carece de carga argumentativa que la soporte y, por tanto, de relevancia constitucional. 4.6.
Así las cosas, dado que la sentencia de unificación citada no constituía precedente vinculante para resolver el caso sub examine, y tampoco le asistía el deber al juez de la causa de cumplir con los presupuestos de transparencia y suficiencia para apartarse de aquel. Luego, la falta de mención de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (Exp. 42003), en la providencia examinada tampoco materializa defecto por desconocimiento del precedente judicial. 5.
Conclusión Por las razones expuestas, la Sala considera que la decisión del juez de tutela de primera instancia fue acertada, pues el análisis del caso deja en evidencia que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial debido a que la sentencia de unificación que se acusó como omitida no era vinculante en la decisión de la demanda propuesta por la EPS Suramericana SA.
En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada, que negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-05233-01 Demandante: EPS Suramericana SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 FALLA 1.
Confirmar la decisión impugnada, proferida el 4 de noviembre de 2022, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dadas las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.
Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN